金融法的风险逻辑
2018-01-29 18:03:48 0 举报AI智能生成
金融法的风险逻辑
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大纲/内容
我国风险管理的法律现状
金融立法滞后，不能充分适应风险管理的现实需求
商业银行存款业务理财化
问题
销售误导
期限错配
信息披露不足
内部交易调节收益
商业银行为规避管制带来的风险
影子银行提供的融资业务
问题
缺乏规范化运作和外部监管
可能带来巨大风险，甚至可能引发金融危机
监管薄弱
身份决定融资成本：前因
监管的非统一性带来的某些监管套利行为：委托贷款、信托贷款盛行
监管漏洞
给了资金套利机会
蕴含风险
金融全球化伴随热钱涌入套利
加剧金融市场的不稳定性，滋生金融泡沫
如房地产泡沫（离不开地方政府为获得财政收入进行的过度刺激，给热钱炒作套利制造了机会）
分析：宏观层面
金融机构的高杠杆、企业高负债、地方政府债务都滋生了巨大的金融风险
金融法的监管仍旧以银行证券等传统的金融领域
对房地产金融、互联网金融、离岸金融、能源金融、环境金融的立法和监管仍然薄弱
通过上述分析引出金融法学研究的范式转移的必要性
金融法在总体上仍然以金融监管为核心
政府具有金融监管在立法中的主导地位
“风险”和“风险管理”的问题意识没有得到充分彰显
评述：在防范风险的同时，衍生了新的风险
思考：金融法如何充当风险管理的基础设施，以维护金融安全和保障金融效率
主体制度仍以“一行三会”体质为主导
面临分业监管体质自身的缺陷
阐述：银信合作和影子银行体系等使得金融监管边界模糊，监管责任不明，导致被监管对象有可乘之机，出现业务交叉中的监管真空
监管缺乏协调，效率低下，存在大量监管漏洞
忽视了金融市场主体和社会中间层主体在风险管理中的作用
金融市场并没有被作为一个整体，充分发挥各自的作用对风险进行分配和管理
忽视了商业银行、券商、信托和交易所、证券业协会等的作用
行为制度多缺乏明确性和可操作性
为具体的执行预留过大空间
风险管理制度往往难以落实
例子：最后贷款人制度
问题
标准难统一
时机难判断
责任分担难
监督落实难
立法的不合理性导致央行成为问题金融机构的“提款机”和“埋单人”
可能引发货币存量扩张，导致通货膨胀
例子：金融机构市场退出机制在立法上的规定不完善
问题
有问题金融机构鲜有被接管或退出的
本该被市场淘汰的金融机构继续存在，导致金融效率低下
归因：风险管理制度没有切实得到执行
风险、金融与金融法的互动框架
风险与法律
法律可规制风险
法律是什么
一致性一般化的规范性行为预期：事物是什么以及事物应该是怎样
反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式
作为社会生活的序参量，是诸多社会成员协同作用的结果，同时又支配着社会成员的行为
功能在于通过保护人们的预期使之适应尚未可知的、天生不确定的未来
法律的特点
保守且侧重于过去：对社会成员的行为做出了规范
在当下提供了一定的确定性：提供了社会成员在法律视野下的行为预期
滞后性：落后于社会观念的变迁
风险是什么
历史与价值范畴内的不确定性
本质：风险与预期相关，是指向未来的，衡量实际结果与预期的偏离程度
风险管理
法律手段规制
强制性、稳定性（僵化）、变动性
可能对于系统性风险的管理更有作用
金融手段
金融工具进行风险分散与配置
套期保值
风险对冲
对非系统性风险的管理可能风有效
法律规制风险的问题
涉及到对哪些风险进行规制、如何规制、规制到何种程度、规制所需信息如何收集和分析
投入大量资源与效果的不明显的反差
法律是调整人类行为的规范。若风险的发生与人的决定和行为无关，则法律规制就毫无意义
法律规制风险本身可能衍生风险
通过“风险制度化”途径管理风险的同时，也可能产生制度化的风险
属于典型的 “人造风险”
源于法律本身的不确定性
法律本身就是在确定与不确定之间保持平衡或妥协
实现确定性可能会付出昂贵的代价，妥协就显得尤为重要
法学其实不过是一门法律语言学
其所构筑的“意义世界”和诉诸实践的“生活世界”之间有着难以填平的鸿沟
其所标榜的正义总是一种人工正义
制度不是万能的，法律尤其如此
风险管理过于依赖法律，将人类命运全部放在风险规制这“一个篮子里”，必然存在风险
思考
风险管理手段的多样化和管理工具的分散化尤为重要
风险与金融
金融系统是一个复杂的调适系统
金融系统是包由货币、金融契约、金融从业者、金融组织者、金融制度等要素组成的有机整体
是一个不断发展和演进的复杂系统：货币数量、金融工具数量、从业者数量和质量、金融组织演进、金融制度变迁等全方位要素的进化和协同
金融系统的复杂性、不确定性和自反性：系统性地学习和思考金融系统的复杂性和适应性，使得新的、更适当的法律规制风险手段成为可能
金融可管理风险
金融：资金融通或货币资金的融通（资源配置是早期金融的核心功能）
风险管理不仅仅是金融的一个功能，而且越来越成为金融的一个核心功能
金融的价值来源于不确定性（在金融上，这解释为通过承担不确定性带来的风险来获得风险收益）
金融的发展经历了从资金融通-->信用创造-->风险转移的过程
金融管理风险过程伴生风险
金融的本质：资源跨时间、跨空间的价值交换，并且通过对资源跨时空的配置实现风险的分散、转移和管理
金融风险的种类：信用风险、市场风险、操作风险、流动性风险、系统性风险
金融风险产生的原因：金融体系的内在不稳定性、金融体系外在的风险诱发因素（宏观经济、政治、法律、性别、文化、心理
风险、金融与金融法
现代金融法具备风险管理功能
风险与金融的关系，经历了从“或”（or）到“和”（and）再到“合”（in）的演进
法律作为社会控制的工具，既是风险制度化的重要形式，也是制度化风险的发源地
风险既是金融和金融法的出发点，也是金融和金融法的目的地
风险的法律规制所面临的问题：如何与新型金融商品共存，在有效监管时不会带来金融抑制，在金融创新时也无违审慎之本
金融法的风险管理功能日趋显著
金融服务法旨在保障金融业务的自由竞争，提高金融市场的创新能力和运营效率，以促进金融市场的发展
在金融自由化和去管制化的进程中，金融创新的过度深化伴随着风险的暗流涌动
引发的金融危机引起了对金融监管的广泛不满，痛定思痛，金融法的核心功能开始回归风险管理
金融法正在发生着从金融服务法到金融风险管理法的深刻变革。即金融法的风险管理功能旨在提供并服务于一种更高层次的金融服务
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