行政处罚原理Part II
2018-12-31 09:42:44 12 举报AI智能生成
行政法
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大纲/内容
6.6 行政处罚的证据规则
（一）鉴定
（1）鉴定人在行政程序与在行政诉讼程序上的地位不同：行政调查程序中的鉴定人是行政协助人
（2）行政机关选定非官方鉴定人进行鉴定的行为，在性质上存在争议
（3）当事人应有权对行政机关所为的鉴定报告提出意见，但必须提出另一份鉴定报告，作为意见陈述
（4）若行政机关鉴定报告与私人提出报告明显冲突，则有重为鉴定的必要性，但是否鉴定，由行政机关决定
（二）不能从结果的违法状态直接推定行为人实施违法行为
（三）举证责任的分配
主张方举证
（四）法律推定
6.7 “违法所得”的认定
1、认定违法所得的两个标准：收入说和利润说
2、一般买卖型违法行为按利润说认定违法所得，服务提供型违法行为按收入说认定违法所得
6.8 行政处罚裁量
（一）行政处罚裁量应遵循过罚相当原则
我国《行政处罚法》关于“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当”的规定是对这一原则的法律表述，是处罚裁量立法与执法应遵循的一般原则
（二）行使处罚裁量因素
1、法定情形
法定的情节（包括从重、加重、从轻、减轻、免予处罚情节）
2、酌定情节
1、主观上是否存在过错
2、确定性之不足（即违法行为被察觉的可能性很少，或者违法行为的危害结果难以被确定）
3、邻近性之不足。罪过的收益往往更为直接，而惩罚对其痛苦的影响可能是间接而偏远，则从重处罚
4、是否“认罪伏法”
（三）行政处罚裁量易忽视因素
1、违法行为人的特殊身份或敏感性
2、当地物价和平均收入水平是否超过立法时的全国平均水平
3、受害人的被害性
指来自于被害人方面的某些弱点、不慎之举等组成的容易诱发被害的属性
6.9 违法建筑的处理
（一）违章建筑物的认定
1、确认房屋建设的起止时间
2、确认房屋的建设是否违反当时的法律或政策
3、如违反
是否严重影响城乡规划，是否可消除对规划实施的影响
否，补办手续，给予罚款
是，责令限期拆除
4、如不违反
应认定为合法建筑
（二）违法建筑的类型
1、历史上的违法建筑
2、新建的违法建筑
3、小产权房
（三）违法建筑的治理对策
1、控增量、减存量，将违法建筑行为消除于萌芽状态——“破窗效应”
2、平等对待所有的违法建筑行为人
3、对未获得国有土地使用权建设违法建筑的，建立不当得利返还制度，消除违法行为人建设违法建筑的营利动机
4、确立法律推定规则，并让建设人、使用人、管理人承担连带责任
5、通过立法完善违法建筑的认定和处理程序
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