刘晗-法律思维30讲
2019-06-25 17:17:43 0 举报AI智能生成
刘晗法律30讲笔记
作者其他创作
大纲/内容
17、后果主义：为什么比起结果，法律人更在意后果
法律里的三段论是一种实践三段论，最终得出结论是一种社会行动
一个案件从规则角度难选择时，法律人也会从后果的角度反推判决
人民的福利是最高的法律
不考虑后果的判决，后果很严重
法律人要考虑一个案件的处理结果具体的社会后果，并由此来设计推理的过程
18、类比推理：为什么不进入传统就不能添加新物
三段论是演绎推理，但某些疑难案件采用类比推理
英美法系是判例法，采用例推法，但成文法国家也可以采用类推
在天壤之别的事物间发现相似性
复杂案件中，法律人争论重点在这个案子跟以前哪个案子更相似
没有既定规则可以适用，就回头去类比旧规则
19、法律起源1.0：为什么复仇会演化成法律
复仇和法律都是为了实现社会正义
从复仇到法律的演变，背后是社会分工
复仇是分散化的执法体制，复仇者既是报案人也是侦探、警察、检察官、法官、刽子手，复仇制度下，不容易形成大规模的社会协作
法律不再是为了满足某个个体正义需求，而是从全社会出发，降低社会成本
20、法律演化2.0：为什么国王不能直接审案
社会分工导致法律专业化
法律是一门专业的手艺，需要经过长期的学习和实践才能掌握。没有经过长期的训练和实践，即便你逻辑推理能力再超群，也不适合审判。
资深法律人都有丰富的经验和阅历，才有良好的判断力，法律行业没有少年成名
法律不是纯粹理性，而是实践理性
21、法律演化3.0：两大法系殊途同归
两大法系都是在赋予法官独立审判地位的同时，确立审判标准，维护法律适用的统一性和稳定预期
法律划出一条辅助线，依据这条线去对比法官的工作，让司法系统的错误能被评估
大陆法系通过制定法典，把规则统一，限制法官的自由裁量权
英美法系通过遵循先例，限制法官的直接立法
既然不能保证法官每件事都做对，那就保证每件事的理由都能被看见
22、国内法演化：为什么法律门类如此繁多
宪法是万法之父，民法是万法之母
民法是法律体系这颗大树的树干
刑法从民法中分离出来是因为不但侵犯了被害人的权利，还侵犯了公共利益
劳动法独立出来是因为劳资主体间实质不平等
法律体系本质在三方模型中保持纠纷双方平等，最终目的是维护社会平稳
23、国际法演化：国际法是法吗
生活中的很多方面由国际法保证
1884年国际经度会议确定时区的统一换算标准
1878年万国邮政公约规定的国际邮件转运自由原则
民用飞机畅通无阻，是国际民用航空公约的约定
世界范围内打电话，1865年国际电报联盟促成的国际电信公约
国际贸易规则，比如俩喝过国际货物销售合同公约
更多国家通过法律解决纠纷
英法海峡群岛案
国际法院没有强制管辖权，必须两个国家都同意接受管辖，与国内法院不一样
国际法的确是法，但是一种进化不完整的法，在经济和日常有效果，但政治斗争不是很有效
24、律师的演化：为什么更多律师不打官司
律师群体内部分化
诉讼律师
非诉律师（商业律师）
一名好的商业律师除了精通法律，还要懂财务，商业，管理，还要有极强的社交能力
律师行业组织模式的变迁，大型律师事务所出现
克拉瓦斯体系，法律工厂，从松散的个人合伙组织，变成高度等级化公司型组织
律师行业的分化，典型地体现了法律职业与社会需求之间的复杂互动
25、司法的产品：判决书没有告诉你什么
判决书是整个法律工厂向社会输出的产品，为什么一个案子这么处理，以后类似的事怎么处理
核心关键词：经审理查明和本院认为
判决书的逻辑缺环，法官在审理查明部分一般不告诉是怎么认定事实的
发现事实的时候，理由本身就很难说清，制度基础：自由心证
在认定事实事情上，现代法律和以前的神明裁判没有本质区别
彭宇案的争议在于法官在判决书中给出了认定事实的理由，但是认定事实的时候，不能用三段论
凡是论证都是可以反驳的，因为可以挑逻辑漏洞，但认定的东西无法驳斥
观察是一个高度主观的过程，到底看到了什么，取决于你头脑中有什么样的理论
26、时间成本：为什么案子总拖很久
从经验上看，司法拖延症没有什么特效药
案多人少，要求快速，无法保证质量，又会导致民众抱怨
从司法原理上看，拖延是不可避免的
片面要求法官提高效率，妨碍独立、中立、公正审判
牺牲效率，是司法系统追求程序正义的代价
从社会整体看，拖延甚至是必要的
法律和司法体系的出现，是消磨人们复仇的急切情绪，以及报仇雪恨的快感
如果已经产生纠纷，法律是有时间成本的，引导人们通过和解、调解等解决
27、资源成本：诉讼费不是越低越好
公共服务是由税还是费支付，和公共机构性质有关
报警不收费因为维护的是整个社会秩序，诉讼缴费是因为受益人为自己
发挥诉讼费的杠杆作用，引导当事人采取其他方式维护权利
从社会整体看，诉讼即使再公正，也无法让社会整体财富增加，只是左兜装右兜
法律不管琐碎的事
法治意识的提高不是多打官司，而是从法律角度考虑最好的解决途径是什么
28、开放的保守性：为什么会出现互联网法院
互联网法律的建立，是实验主义策略的最新体现，就是让专业的法院通过一个个具体纠纷的解决，逐渐摸索新业态下法律规则应该是什么样，也体现了法律的开放性。
29、高贵的消极性：为什么律所很少做广告
为什么这个行业这么鄙视做广告
要坚持“高贵”，建立高深的行业壁垒，只接纳少数精英进来
坚持“消极性”，保持绅士品格，恪守职业伦理，减少营利的冲动和市场竞争思维。
为什么不能完全市场化呢
第一，维护律师行业公共形象的下限，才能保证整个行业的存续。
法律太专业、太复杂，法律人跟普通人之间存在极高的信息不对称，普通人很难判断律师服务的质量，只能通过对他们人品好坏的判断来进行选择。所以，律师的公共形象就特别重要
律师的形象，在公众眼中历来都不好
根据职业伦理，律师还有慈善义务，像律所每年都得免费打一些公益诉讼，也是如此。
第二，搞适度垄断，限制自由竞争，恰恰更利于行业的长远发展。
法律业务就那么些，太多人进来，就容易恶性竞争。如果再没有惩戒机制，那律师为了生存，就会有人铤而走险，赤裸裸地违法。长此以往，整个行业就毁掉了。
只有提高了门槛，加强行业自律，才能让律师维持较高的收入和社会地位。只有提高了律师的收入和社会地位，让社会更尊重律师，才能让公众更尊重法律。
第三，维护行业发展利益，塑造贵族精神，能促进公共利益。
真正的好律师，要让企业在高绩效和高诚信之间维持平衡。如果一个律师为了企业营利不择手段，不顾公共责任，放任企业违法，甚至帮助它违法，不仅害了企业，更会害了社会。
商业律师承担着复兴律师公共精神的重要角色，就是站在法律一边，促使公司的商业行为合法合规，让公司尽量遏制不正当的营利冲动，负起社会责任。
律师坚持“高贵的消极性”的另一种体现，就是为商业社会输入一点贵族理念，好让律师限制单纯谋利的冲动，别为了挣钱制造更多的纠纷，也不能为了挣钱无底线地服务客户，因此搅乱整个社会。
30、法律的未来：人工智能会取代法律人吗
可以取代简单、重复和流程式的工作，但综合判断力的工作无法取代
人工智能无法取代律师
流程式的工作律师甚至欢迎人工智能的替代
法律服务是一种信任产品，靠的是客户对律师或律所的信任
律师的工作核心是链接法律与人
人工智能无法取代法官
事务性工作可以被取代
法官的判断力无法被取代
价值判断无法被取代
法律的运作，需要活生生的人来操控整个法律程序，塑造公正的观感
1、凡事讲规则：法律不关心善恶
法律的终极使命是维护秩序
最糟糕的秩序也好过没有秩序
规则是维护秩序的核心
恶法的相对性：讨论法律的善恶其实没有多大意义，因为不是客观事实，而是价值判断
反制恶法：运用修改法律的规则
2、凡事讲权利：法律不关心对错
法律关心双方都具有哪些权利
堕胎是否合法背后需要平衡两种权利
妇女的身体隐私权
胎儿的生命权
道德权利不一定是法律权利
祖父母不经同意探视孙子女需要确定是否有法律权利
死刑犯在执行死刑前不能示众，仍享有人格权利
权利就是确立边界，定分止争
用技术化的语言解决价值冲突
专业化语言是为了避免日常语言的情绪化和道德化影响
3、凡事讲程序：法律不关心公正
程序正义是看得见的正义，事实正义往往各有说辞
但程序正义往往导致耗费资源过多，实践中大多是辩诉交易
程序公正是为了选择中立裁判者
程序公正限制强势方、帮助弱势方，主要体现在刑事案件
程序追求的是判决结果的可接受度
法律人不追求最好的结果，只追求最不坏的结果
4、凡事讲终局：法律不关心满意度
法律有终局制度
终局性意味着生效判决不可更改
再审不一定能够达到正确的答案
即便错了，也要坚持
美国最高院大法官：我们最终说了算不是因为不犯错误，我们不犯错误，是因为我们最终说了算
终局性是为了真正解决纠纷，能推翻一次就能推翻第二次，不能让所有人生活在不确定性中
5、凡事讲预期：法律不关心最优
法律解决纠纷的过程，也是确立规则的过程，必须考虑到长远看，这种规则的合理性、正当性
普遍规则与个案正义的冲突时要符合普遍规则
规则的稳定预期比结果合理更重要
法律人追求的不是每个案件的正确结果，而是总体法律运作的最好结果
6、凡事讲权威：法律不关心理智
管辖权：讲道理不重要，在哪里讲道理才重要
在具体案件中，争夺管辖权很重要
尊重权威的决定，与决定的内容无关
尊重权威，并诉诸权威机构的类似判例
7、法律事实不是客观真相
客观事实是难以探知的
不是所有事实都能用
新发现的事实会冲击已经认定的事实
8、证据是一整套制度
真相是难以还原的，只有通过制度设计来解决事实争议
证据要有时间边界、责任边界、资格边界
9、没有脱离法律的事实
哪些事实重要由法律范畴说了算，法律人眼中的事实，是具有法律意义的重要事实
事实是可以通过法律重新陈述的：法律人处理事实要把不重要的地方剪掉，把重要的地方展示出来
用精心挑选的语言和笔法来描述事实，从而重构人们对事实的认知，重新界定事实
事实虽然是一样的，但是不同的语言能够把事实建构为不同的认知世界
10、贴法律标签很重要
事实不自带标签，但法律人需要给事实定性、贴标签
事实不自带意义，需要设定语境，给案件事实补充更多的事实，放到大背景里，确定性质
把一个确定的事实，放在不同的生活经验中，讲不同的故事
不仅可以放在现实背景，也可以放在历史上的背景，不仅是固定的背景，也可以是变化的背景
超越案件事实本身，甚至超越当代的社会背景，通过定义历史，来重新定义案件事实
11、法律语言：为什么刻意制造模糊
法律语言的模糊性是法律可以制定出来的前提
世界上大多数纠纷是由词语所引起的
模糊性以及因模糊性产生的不确定性，是立法的基本特征
法律人在制定规则时面临时间、灵活性和建设性考量
法律规则不是合同条款，一般没有有效期的概念
法律对一个事情规定得越精确、越仔细，越容易过时，面对时间的挑战，稍微规定得模糊一点，才能用得更久。
法律不是为了妥协故意模糊，为了能用才故意模糊。然后把解释权和判断权一级一级下放。
法律的制定过程本身不仅仅是写条文，而是各个利益集团博弈的过程。
12、法律标准：为什么说有下限才有上限
法律不能拿高标准去要求所有人
制定法律需要有易遵守原则，以普通人的人性为基础
把高尚的社会理想投射到法律里，将导致法律无法执行，造成巨大的执法成本
正常人的标准，不能以少数敏感的人作为规则的标准
法律的目标是覆盖好正态分布-钟型曲线最中间的那部分。
13、规则的时间性：为什么法律总滞后
法律的滞后性是法律的基本品性，不能轻易改变既有规则
后代要受到前代的约束
宪法的核心就是控制未来
新法的制定都在旧法的基础上微调
法律拒绝快速的、平凡的变革
14、规则的普遍性：为什么法条经常大而化之
普遍性就是针对大多数人
一切有关个别对象的职能都不属于立法权力
普遍性可以实现更大价值
普遍性原则让社会全体成员依照一个共同标准提前进行自我管理，提升社会效率
普遍性让规则长久有效，长久的规则让法律更权威
15、规则的例外：例外不颠覆规则
规则的普遍性无法涵盖现实世界的复杂性
规则套规则，规则还有例外，例外还有例外
法律没有规定例外，但事实有例外
例外并不会架空规则，而是对规则的深刻理解
16、规则的选择：为什么案件结果难以预测
法律问题很少有唯一正确的答案
疑难案件中，一件事究竟属于哪类规则没有定论，是法律人争论的焦点
大部分法律关系之间和罪名之间不是完全队里的关系，而是中立、交叉甚至包容关系
法律将生活的复杂性压缩到几个法律框架中，并消除其中细微差别
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