民事裁判方法-杨立新
2019-09-03 11:35:02 0 举报AI智能生成
读过这本书已后，用导图结构化，对以后的民法实践有检索帮助功能。
作者其他创作
大纲/内容
第一章发现请求权4个规则
有请求权才有起诉权
确定请求权的类型
不告不理
无造不成讼
第二章请求权定性
请求权确定的具体规则
分析请求权所依存的法律关系特点
对请求权依存的法律关系逐级类型化
第1层
第2层
第3层
中间
第4层
特定法律关系的具体类型
人身
人格
身份
继承
财产
物权
债权
知识产权
侵权
对请求权法律关系的最终具体化
依请求权的法律关系最终具体化确定请求权性质
特殊
如建筑物区分所有权关系中4+1
业主团体关系
区域所有关系
相邻关系
共有关系
业主与物业服务机构之间的合同关系
第三章寻找请求权法律关系基础规则
根据请求权法律关系的性质寻找民法规则
把具体民事争议与民法相连接，根据请求权法律关系的性质的指向，去寻找他的具体民法规则
民法规则分为不同层次，应逐级寻找
请求权法律关系性质，直接指向的最具体的法律规则，就是请求权法律基础
对寻找到的请求权法律基础进行确认。
第四章确定请求权
确定请求权含义
原权请求权
不存在构成的问题
是原来就存在的请求权，是权利人本来就享有的请求权
法官对这个请求权只是确定其是否具有行使这个请求权的条件
侵权请求权和其他请求权
是一个新生的请求权
法院必须确认这个请求是否构成
只有具备构成要件，这个请求权才能得以产生
(一)就是法律对原告行使的请求权予以肯定
认定是否享有这个权利
对方当事人应否履行义务
法律对其行使的请求权应否予以支持
（二）对次生请求权确定方法是具备构成要件
侵权请求权
不履行债的损害赔偿请求权
（三）对原权请求权及其他请求权确定方法是具备行使要件
物权请求权
以及相对权的义务人不履行义务的二次请求权
（四）确定了请求权之后还应确认被告是否具有合法的抗辩和抗辩权
原告请求权才最终得以确定。
（五）认定事实和确认当事人
对负有举证责任的当事人提出的证据进行质证，认定证据的效力
对自己应当调查收集的证据进行调查收集，并据调查结果建立内心确信。
请求权确定的具体要件
既有的请求权
A具备行使要件就可以确定
排除妨害请求权的行使要件：
权利人的权利受到妨害。
返还原物请求权的行使条件：
权利人所有或占有物被他人侵占
b举证责任
全由权利人负担
侵权请求权
A具备构成要件才能确定，一般情况下必备要件
1违法行为
2损害事实
3因果关系
3主观过错
B举证责任
过错责任原则中
4要件全由原告承担
1违法行为
2损害事实
3因果关系
3主观过错
过错推定原则中
前3项原告证明
1违法行为
2损害事实
3因果关系
主观过错要件
由法官推定，被告主张自己没有过错的需举证责任倒置
无过失责任原则中
前3项原告证明
1违法行为
2损害事实
3因果关系
被告主张损害是由原告故意引起的，举证责任倒置
第2节侵权请求权确定的方法
从构成要件看
一、违法行为
概念
违反法定义务
绝对权的义务人违反其不可侵义务
对他人享有的决定权负有义务的义务人
相对权的第3人违反其不可侵义务
债权相对性原则
本来只约束债权关系双方当事人，并不约束之外的第三人，但第三人负有不得侵害他人债权的义务
任何人对法律保护的利益(法益）违反不可侵义务
违反法定义务侵害他人享有的法益
如自然人隐私利益，其他人人格利益，死者的姓名利益，肖像利益，名誉利益，荣誉利益。
违反保护他人的法律
法律直接规定对某种权利或利益的特别保护
如消费者权益保护法第18条，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身财产安全的要求
教育法规定，学校对学生教育、管理、保护的义务
物业管理条例规定，物业管理单位对业主的人身财产的保护义务
故意违背善良风俗致人损害
性质
形式违法
违反法定义务
违反保护法律
实质违法
故意违反善良风俗
方式
作为、不作为
来自法律的直接规定
来自业务或职务上的要求
来自行为人先前的行为
样态
直接行为
自己的行为
一般侵权行为适用过错责任原则
间接行为
责任人承担替代责任
监护管理下的人所实施的行为
对物件的不当管理行为
特殊侵权行为
适用过错推定原则
无过失责任原则
二、损害事实
要素
权力被侵害
造成的利益受到损害的客观结果
人身权利及利益的损害事实
财产权利的损害事实
直接损失
受害人现有财产的减少
间接损失
受害人可得利益的丧失
即应得到的利益，因受不法行为的侵害而没有得到
侵犯人格象征意义的特定纪念物品
所有人人格利益损失损害精神痛苦。
物品直接损失
三、因果关系
直接原因规则
其他介入条件不影响原因行为作为直接原因的，应认定为有因果
相当因果关系规则
采相当因果关系理论判断
能引起，确引起。
行为是适当条件。
大前提
依一般社会智识经验，该种行为能够引起该种损害结果
小前提
现实中，该种行为确实引起了该种损害结果
结论
该种行为是该种损害事实发生的适当条件，二者间具有相当因果关系
推定因果关系规则
基本要点是保护弱者
在受害人处于弱势，没有办法完全证明因果关系要件的时候，只要受害人举证证明到一定的程度，就推定行为与损害之间存在因果关系，然后由被告负责证明自已行为与损害发生之间没有因果
适用方法
时间顺序，违法行为在前，损害事实在后。
存在客观，合乎规律的联系。
大前提
一般情况下，这类行为能造成这类损害
小前提
这一结论与有关科学原理无矛盾，
结论
这种损害事实由这种行为造成。
类造成类，与科学无矛盾。
因为是推定的，所以要按要排除其他可能性，当确定这种损害事实没有任何其他原因所致可能时，即可断定推定因果成立。
推定因果意味着
受害人在因果关系的要件上，不必承担过重的证明责任，只在证明因果关系的盖然性之后，由法官实行推定，被告无法证明损害与自己行为没有因果，即可认定存在因果关系。
例如适用
医疗事故
受害人只要证明
就医期间受损
并存在因果关系的可能性
不必证明医疗行为与损害后果有因果关系，也不必证明医院一方有过错，因举证责任倒置。
环境污染
其他有必要适用的案件
如高科技领域中侵权责任的认定。
特定场合，可有条件使用
法律原因规则
特别情况如确认因果关系确有困难，试用英美侵权行为法中，
事实原因--法律原因规则
首先确定行为是否构成损害事实原因，即产生一个结果的多个前提事实总和中的一个因素
其次确定行为是否为损害的法律原因，既一种自然的会被介入因素打断的原因，没有这种的原因就不会发生原告受害的结果。
行为对于损害而言既是事实原因，又是法律原因，即可确定行为与损害之间的因果关系。
事实上的原因，
传统规则
非他莫属，倘若没有被告行为就不会遭受损害。
实质要件规则
如果被告的行为是原告受损的实质要件或重要因素，被告行为就是原告受损的事实原因。
复合原因规则。
两个以上原因力共同导致同一后果
需划分确立责任标准，确定各自承担赔偿数额
如不能分清各自原因力的大小，应承担连带责任。
其他
以上都不能确认实际原因，原告必须证明，反正被告中有一人过失引起伤害，然后每个被告都要证明自己过失不是伤害的实际原因，不能证明，只要共同负责。
法律上的原因也叫近因，确定
1分析直接原因，
2分析后果的预见性，
3分析介入原因。
四、过错
故意
认识到或预见到，又希望或听任其发生。
过失
疏忽
认识到或预见到，轻信可以避免
懈怠
认识到或预见到，是对应付的注意义务的违反。
注意义务
低
普通人的注意，轻微的注意即可
按照一般人在通常情况下能够注意到作为标准，如果通常一般人难以注意到，行为人尽管没有避免损害，但也尽到了注意义务，不能认定行为人有过失，怠于注意，不为相当准备。
违反
为重大过失。
中
应与处理自己事务为同一注意
法律上，经济上，身份上一切属于自己利益范围内的事物，应以行为人平日处理自己事务所用的注意标准，
如果证明自己主观上已经尽到注意义务，应认定其为无过失，反之则认定其有过失。
违反
为具体过失。
高
善良管理人的注意
认为具有相当知识经验的人，对一定事件所用注意的标准
不以行为人主观意志为标准，而以客观上应不应做到为标准。
违反
抽象过失。
在确定行为人的注意义务时，必须具体化、类型化，应有三种考量因素。
危险或侵害的严重性
行为的危险性越高
所生侵害越重
其注意程度应相对提高。
行为的效益，行为的效益越重
其注意义务就要相应减低
如医生救命，容许其产生的副作用等可计算的危险，告知病患得其同意。
防范避免的负担
为除去或减少危险而采取预防措施或替代行为所需支付的费用或不便，
如人稀少的地方容许无人看管的铁路交叉道口。
一般情形
区分故意与过失，在刑法上对定罪量刑有重要意义
在民法上，一般情况下，对于确定行为人的民事责任并无实际意义，因为民事责任的承担完全是根据损害事实决定的。
行为人故意造成他人伤害，与过失造成他人伤害，在民事责任的承担上完全一样。
但在特别规定
共同过错
与有过失及第3人过错
第3节不履行债的请求权的确定方法，p 164
类型及确定方法
权益型
1继续履行请求权
能履行且有必要继续履行，而且未履行或未完全履行。
2采取补救措施请求权
对一切债务不履行的场合。
3返还财产请求权和折价补偿请求权
一方占有财产，占有依据已不存在
首先请求返还
返还不能时，无必要时
折价补偿
依债权占有，是合法占有
补偿
侵权行为人占有 ，是非法占有
赔偿
4给付违约金请求权
具担保作用
5损害赔偿请求权
一般是补偿性的
商品欺诈
服务欺诈
不履行债的损害赔偿请求权的确定。
构成要件
1违反约定或法定义务的行为
具备行为要素
具备违约定，违法定义务的要素。
2债权不能实现，或不能完全实现的损害后果
债权不能实现或不能完全实现
财产或人身损害
3种财产损害事实。
1信赖利益的损失
相信信赖其成立或有效，却因未成立、无效、被撤销的结果，所蒙受利益损失。
合同未成立
无效
或可撤销
又叫消极利益或消极合同利益。
赔偿标准
如同合同未曾发生一样
最高赔偿额不得超过预期利益。
这种利益损失，存在于
缔约过失责任
合同无效责任，包括被撤销的合同无效后果之中。
2预期利益损失，又叫履行利益损失
指债的关系有效成立，但因债务不履行或不适当履行而发生的债权人基于债的履行所能获得的财产利益损失。
是消极的利益损失，是可能利益的损失。
3固有利益的损失，预期利益外，债权人其他人身和财产利益的损失
财产损失的后果中
直接损失
间接损失
不履行债的请求权中，财产损失大部分是间接损失，合同履行后可得的利益损失。
实际违约和预期违约责任中的损失事实
主要是履行利益的损失，即债权人在订立合同时，所期待从合同行为中所得到的利益，不是这些利益以外的利益。
3因果关系
判断不履行债的损害赔偿请求权的因果关系，不能依据直接原因关系理论
应依据相当因果关系理论
行为时
一般社会经验和知识水平作为判断。认为该行为有引起该因果关系的可能性，
而在事实上又确实引起了该损害结果。
4过错
适用无过失责任原则归责的不履行债的损害赔偿请求权中，具备以上3项要件即为构成，债务人应当承担责任。
适用过错责任原则或过错推定原则归责的，不履行债的损害赔偿请求权中，以上3种+非共同要件，主观过错。
债务人主观上必须具备故意或过失主观要件。
故意欺诈隐瞒毁约，以及其他故意借不履行行为，使债权人受到损害，或使自己得到利益的主观心理。
确定不履行债的损害赔偿请求权应注意的问题。
1损害赔偿范围问题，
合同法第113条，损失赔偿额应当相当于因不履行债所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。这是对间接损失赔偿的最准确表述。
2最高限额，赔偿数额不得超过，违反合同一方订立合同时，预见到或应当预见到的，因违反合同可能造成的损失，除了违约责任以外，其他损害赔偿不考虑这样的限额。
3 关于惩罚性赔偿金请求权的问题。
消法第49条
合同法第113条第2款
关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释
有欺诈才能惩罚
对产品欺诈，服务欺诈及商品房买卖中，欺诈行为可以实行惩罚性赔偿金
1产品
欺诈
仅是产品品质不符合要求，并没有造成买受人不努力的损害，而构成违约责任。
产品侵权责任
是具有缺陷的产品在使用中已造成买受人及其他第3人固有利益的损害，构成侵权责任。
2服务欺诈
经营者在服务中欺诈损害消费者利益的，如多收电话费的欺诈行为。
3 商品房买卖中的欺诈行为与恶意违约。
司法解释中适用惩罚性赔偿的5种情况
一商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人
又将该房抵押给第3人，
又将该房出卖给第3人。
故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，或提供虚假的商品房预售许可证。
故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。
故意隐瞒所售房屋已经出卖给第3人，或为拆迁补偿安置房屋的事实。
惩罚性赔偿金计算
以所受损失为基数，承担两倍的责任，1+1
（ 判承担1600元的惩罚性赔偿金，800元是原价，损失800元是惩罚性赔偿。）
第4节p173，其他请求权的确定方法
与本权请求权的义务不履行的请求权确定方法一样
审查行使要件
具备其一该请求权即确定。
（1）履行不能
判断标准是社会观念的标准。
1
自始不能
是债权债务关系无效的原因，
嗣后不能
是不履行债的请求权行使条件。
2
永久不能，
期限内或可为履行的期限内都不能履行。
一时不能，
履行期满时因暂时的障碍而不能履行，再继续，性债务场合，成为部分不履行，是义务不履行请求权的形式要件。
如果义务人在履行不能的障碍消失后仍不履行的，成为迟延履行，是不履行义务请求权的行使要件。
3
全部不能，
如果属于事后不能构成违约责任要价。
部分不能，
如果属于事后不能是义务，不履行请求权的行使条件，如果属于自始不能，仍能构成违反义务的请求权。
4
事实不能
基于自然法则，
法律不能
基于法律的规定，
（2）迟延履行。（约等于不作为。）
能履行，但在期满时未履行义务的违约行为。
构成，
一是存在法定的或约定的义务。
二是义务人能够履行。
三是义务履行期届满而义务人没有履行。
四是义务人未履行，没有正当理由。
根据义务履行期限的不同判断迟延履行的标准。
1确定期限的迟延履行，
有明确履行期限的，采“期限代人催告”原则，期限完成,义务人便陷入履行迟延。
期限是一个时间段，期末尾具有确定期限的意义。
例外
往取义务。
以权利人协助为必要的义务。
票据债权人行使票据债权，只有一种法定的方式，即向债务人“提示”票据，持票人对票据债务人行使票据权利，当在票据当事人营业场所。债权人到期没有提示，不发生债务人迟延履行问题。
2不确定期限的迟延履行，
经过一个宽限期即可认定履行迟延。
3履行期限不明确的迟延履行
权利人应进行催告，经催告后的一个宽限期即可确定履行迟延的责任。
（3）瑕疵履行。确定标准，履行期届满，仍未消除履行的瑕疵或另行给付。
表现
1履行数量不完全。
2标的物的品种，规格型号等不符合规定。
3履行方式不完全
本应一次履行完成却分期履行
本应选择最近的运输线，却选择较远的。
(4）拒绝履行。
(5）受领迟延。
(6）财产被对方当事人占有，而权利不能实现。
二、原权请求权的确定
是一个绝对权中所包含的保护自己的权利不受侵害的请求权。
人格权、身份权、物权、继承权、知识产权中都有原权请求权，目前法律有规定的，
物权法第3章规定了物权请求权
（一）物权请求权的基本内容。
（广义）包括占有人的占有保护请求权。
（狭义）基于物权而产生的请求权。
当物权人在其物被侵害，或有可能遭受侵害时，权利人有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害。
范围，基于所有权而产生，确定方法。
1确权请求权
物权归属和内容发生争议，是行使要件。
2返还原物请求权
其向非法占有人请求返还原物，或请求法院责令非法占有人返还原物，应是特定物。
如果被非法占有的是种类物
不能要求返还原物，
而只能要求赔偿损失，
或要求返还同种类，同质量物。
原物所生的孳息可同时要求返还。
3恢复原状请求权
如果有恢复的可能，所有人可以请求侵害人恢复财产原来的状态，或者请求法院责令侵害人恢复状态，
如果被损毁的物是不可替代物，加害人应当负责修缮，而不能通过金钱赔偿的方式或请求加害人，让与该物所有权。
承认加害人对恢复原状或价格赔偿有选择权，其主动权在于受害人。
4排除妨害请求权。
他人的非法行为妨碍财务所有权人行使其占有，使用收益处分的权能时。
条件是
被妨害的，标的物仍然存在，且有所有权人占有。
妨害人以占有以外的方法妨害所有人的行使所有权。
如在他人旁边挖洞危及房屋安全，
对他人财产非法利用，
非法为所有权设定负担。
妨害必须是非法的，不正当的，并不要求妨害人，必须具备故意或过失。
5消除危险请求权
非法行为足以使财产有遭受毁损灭失的危险时（社会一般观念确认危险有可能发生）。
第245条规定了占有保护请求权。
三、对其他请求权的确定。
指形成权、撤销权的。
（二）确定方法
具备形成权或撤销权的行使要件，并且不得超过法律规定的这种权力的除斥期间，债权人撤销权4个要件，前3个是共同条件，后1个是非共同条件。
无偿行为产生的债权人撤销权行使上，具有以上3个共同要件已足
但在有偿行为产生的债权人撤销权的行使上，除有以上3个共同要件以外，尚应具备主观要件（恶意）
具备行使要件，且在1年除斥期间之内，请求行使该权力的请求权确定。
1 债权人与债务人之间有债权债务关系。
2 债务人实施了处分财产的积极行为或者放弃债权的消极行为。
可以是无偿行为，也可以是有偿行为。
可以是单方行为，也可以是双方行为。
不能作为撤销权的行为不能撤销。
毁弃财产的事实行为----己无救济手段。
财产上得利的拒绝行为---债务人自由。
非减少财产的行为---不可能害及债权人。
债务人的行为与债权发生后有效成立，而且继续存在，起码形式上成立，不论其实体上有效成立与否。
3 债务人的行为需有害于债权
使债务人的一般财产减少，以致不能满足债权人债权要求。
既债务支付不能。
如债务人处分财产的行为没有害及债权人的债权，则不得行使债权人撤销权。
4（非共同要件）主观恶意。债务人、受益人
对无偿行为的撤销，无需以恶意为要件，即有、无恶意均可撤销。
对有偿行为的撤销，则需以恶意为必要，
债务人知其行为可能引起或增强债务清偿的无资力，而有害于债权人的权力。
过失，
如无此认识，则不可撤销，
认识有可能害及债权，却相信其行为结果可以维护债权人利益，亦可撤销。
受益人无恶意的，
一般不得行使撤销权，是为了保护善意第3人利益的需要，切记行为也是有偿的。
第5节确定对方当事人的抗辩和抗辩权。
一当事人对于原告请求主张的事实态度不外有4
一是陈述，否认
二是不知或不记得有该事实。
三是承认该事实，责任我先行责任的承认。
四是不为任何陈述，不争执。
二抗辩的分类。
第6节 事实认定与当事人确认。
一、案件事实认定的方法
必须遵循举证责任和证据效力的规则进行
有义务提供证据证明的主体，如举证不能则承担举证不能的责任。
当事人双方都不能举证的问题上，法官不能忽视自己的调查证据权力。法官应当进行证据调查，确认案件事实。
1举证责任。
首先，原告举证，谁主张积极实施谁举证。
其次，法律规定，为举证责任倒置的应当由被告举证。
再次，被告提出的积极诉讼主张承担举证责任。
举证不足，或证据不能的法律后果，是负有举证责任的一方当事人承担败诉后果。
关于举证时限问题。
民事诉讼法根本没有规定举证时限，
《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33、34条，“超出举证时限的，法官不再受理当事人举出的证据”是无效的
过于强调举证时限，就是对当事人诉讼权利的非法限制。
2质证规则。
承认的意见
无需举证证明。
否认的意见
应当有证据支持，
没有证据支持的否认，基本不发生否认的效力。
3证据效力
事实认定中，重要的是对当事人提供的证据的效力进行认定。
如果双方当事人对争议的事实都举出了相应的证据，其证据都是成立的，那么法官应当根据“优势证据规则”，确认证据在优势的一方当事人举出的证据的效力，据此认定案件事实
如原告举出的证据是书证，被告反驳事实的证据是一个自然人的证言，相比之下当然应当按照原告的证据认定事实。
又如，被告在诉讼期间故意烫伤手指，毁坏指纹致使无法对指纹做鉴定的责任在于被告自身举证责任应转移，由被告承担，然而被告无法提供证据，证实其实因不可抗力原因，自指纹受损应承担举证不能的法律后果，故判决被告承担债务清偿责任，本案法官使用的证据规则是有证据证明被告在合同书上加盖指纹，原告又主张被告故意烫伤手指，因此举证责任转移给被告，推翻上述证明。
4必要的调查收集证据，
三种情形法院有权调查收集证据，民事诉讼法第64条。
第一、涉及可能有损国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实，
第二、涉及依职权追加当事人，终止诉讼、终结诉讼、回避等，与实体争议无关的程序事项。
第三、当事人申请由法院调查收集证据的。
征求当事人意见。根据证据的实际情况和当事人的意见，认定证据是否采信。
5对证据审核认定，关于民事诉讼证据的若干规定第5章。
6心证还是确信。确信敢对这个案件的事实负责。
二、当事人确认
（一）
无独立请求权第3人不是独立的诉讼主体，而是依附于原告或被告一方，仅是该案的裁判结果对其有利害关系而已。
有独立请求权的第3人是独立诉讼主体，享有独立的诉讼权利，即提出参加诉讼就具有原告身份，以本诉原告和被告为被告，必须准许其参加，不准许有独3参加诉讼的，就是程序错误。
（二）复杂的民事诉讼当事人的确认。
1赔偿权利人
直接受害人。
间接受害人。
死者近亲属。
2赔偿义务人，
直接责任人，一般侵权行为都是直接责任，自己实施了侵权行为造成了他人的损害，就要自己承担侵权责任。
替代责任人，为他人的行为负责或者为物件造成的损害负责任，赔偿义务人，管领下物件所造成的损害负责。
第5章，适用法律裁判。
意义
民法的调整方法
一是事前调整
二是事后调整
使之恢复圆满状态，恢复民法规定的民事秩序。
第2节，强制性法律规范的适用方法。
应当、必须、不得、禁止、严禁。
（一）单一指向强制性法律规范必须强制适用。
对于违反强制性法律规范的物权法律关系，原告请求予以撤销的，应当予以撤销。
（二）强制性规范发生冲突，应当由法官确定使用法律。
（三）强制性法律规范发生竞合，由当事人选择使用。
合同法第122条做了最准确的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择，一照本法要求承担违约责任，或依照其他法律要求其承担侵权责任。
【过去错误地认为】以上是法律冲突，都是用“特别法优于普通法”“新法优于旧法”的规则处理，
1
如民法通则第121条明确规定，国家机关及其国家机关工作人员侵权构成民事侵权责任，应当承担民事责任。
在国家赔偿法中规定了这种侵权行为的侵权责任，但却规定不赔偿间接损失和精神损害。
对于这种一般认为是法律冲突，认定的国家赔偿法是特别法，是新法，不承认民法通则第121条规定的效力，但问题是国家立法机关从来也没有宣布民法通则第121条废止，因此不是法律冲突，而是规定不一致。
2又如医疗事故问题
民法通则第119条规定了人身损害赔偿范围。
国务院的《医疗事故处理条例》却另外规定了大大低于民法通则规定的人身损害赔偿标准，赔偿标准可以认定其无效。
（四）民法和其他法律强制性规范冲突，由法官确定适用法律。
明显表现
民法通则规定的精神损害赔偿和刑法规定的“附带民事损害赔偿只赔偿财产或物质的损害规定。这两个基本法是冲突的。
现在最高法的态度有问题
适用刑法规定，受害人不得在刑事诉讼中附带提起精神损害赔偿请求，同时也不得另行提起民事诉讼提出精神损害赔偿的请求。
应当尊重两个法律的规定，在刑事诉讼中，不能附带提出精神损害赔偿请求，但不妨碍权利人另行提起民事诉讼程序，请求刑事被告人作为民事被告来承担精神损害赔偿责任。可惜。
三、适用强制性法律规范的典型案例，p 215.
案例，医院在治疗中存在一定过失，与黄某死亡有一定的因果关系，经过医疗事故鉴定应当适用条例的规定确定赔偿责任，但条例没有规定死亡赔偿金等项目，其他赔偿标准过低（如果按照条例赔偿，只能得到6万元的赔偿）无法赔偿损害，故根据相关规定，本案就条例没有规定的项目和赔偿标准过低的项目，可以适用人身损害赔偿案件的规定。对不足部分进行调整，因此适用解释规定的标准，盼丰台医院赔偿原告医疗费和精神损害抚慰金，共32万。
第3节 任意性法律规范的适用方法
一、任意性法律规范的性质。
作用在于赋予人们一定的权力去建立或改变他们的法律地位和法律关系，以建立、调适国家所需要的法律秩序。
二、任意性法律规范的使用规则。P216
法律的任意性规范是示范性的规定，
并不是要求当事人一定要如此操作，当事人完全可以按照意思自治原则双方约定各自的权利义务，约定只要不违反强制性法律规定就是有效的约定，就是当事人之间的“法律”，必须受到约定的拘束。
1） 当事人有明确约定的，依照约定适用法律。
首先要确定当事人是否有明确的约定，有且是真实意思表示，就应按照双方当事人的明确约定，确定双方当事人的权利和义务，没有尊重当事人的明确约定，即使是按照任意性法律规范的规定作出的判决，也不能认为这个判决是正确的，因为违反了民法的意识自治原则。
2）当事人没有约定或约定不明确的，直接适用任意性规范。
3）当事人对合同约定内容发生争议的，由法官依法进行合同解释。
债的关系是债权人和债务人之间的“法锁”，对当事人都具有拘束力，必须严守债的承诺，遵守诚实信用原则，自觉履行债务，保证债权人实现债权。
1合同解释的概念，
由于合同解释的根本目的在于使不明确不具体的合同内容归于明确具体，使当事人之间的纠纷得以合理解决，因而，真正有价值的，具有法律意义的合同解释应当是对作为裁判依据的事实所做的权威性的解释。
2合同解释范围。
合同法第125条规定，合同解释适用于当事人对合同条款的理解有争议的情况
并不意味着仅限于当事人有争议的条款。
1）合同解释不以当事人存在争议为前提条件
一些合同解释不是根据当事人的争议进行的，而是根据案件的其他需要进行的，
如
确认合同是否成立或是否有效。
当事人自创的规范语言不尽精确，在定律或履行中对其意义内容或适用范围难免发生异议，由此产生解释的必要，所以任何合同均需解释。
2）合同解释并不限定为当事人有争议的条款。
3合同解释的对象
模糊的语言文字的含义
当事人的真实意愿
漏订的合同条款补充而不是创设。
4是合同解释的理论基础
我国采表示主义为主、意识主义为辅，
保护交易安全，片面强调外部的意思，不利于保护利益，甚至对欺诈等行为怂恿、鼓励。
5合同解释规则。
1）文义解释。
一般以普通含义解释合同条款的含义，一般公众意见。
约定的特殊含义优于一般含义。
手写优于打印印刷，大写由于小写
合同用于理解不一致的解释，（一方实际知道，按误解方。）
如果一方内心有保留，而另一方并不知道或不应该知道则前者不得以内心保留为由，而主张以自己的内心确定合同
如果一方当事人实际上知道，我应当知道对方当事人对该合同用语有另外的理解，应按误解方对合同用语的理解。
2）任意解释规则。
合同条款及用语是有组织的，不是毫无联系的，彼此分离无序排列，
合同内容通常不是由单纯的合同文本，所能完全涵盖的。而是由其他行为或书面材料所组成
如当事人的初步判谈判、邀约、反邀约、信件、电报、电传等，
因此应当结合这些材料对争议的条款或词语进行解释，将争议的条款与合同其他部分相互解释，相互补充，就能比较容易地确定当事人的真实意思。
3）目的解释规则
解释合同应当首先判断当事人的目的
1条款有不同意思时，应当按照符合合同目的的含义解释，排除与合同目的相悖的含义。
2合同内容不明或互相矛盾时，应当在确认每一条合同条款或用语都有效的前提下，通过解释予以协调统一，使之符合合同目的。
3在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时，应当通过解释予以更正。
4合同文本采用两种文字订立并约定具有同等效力的，各文本使用的词也不一致的，应当根据合同目的予以解释。
注意三个问题。
一要综合考虑当事人双方共同的目的和各自的目的。
二在合同条款或用语可做有效和无效两种解释时应做有效解释，因为当事人都希望有效无效解释会使当事人丧失履行利益，不符合当事人订立合同的愿望和目的。
三在合同目的违法或情势变更情况下，均不得适用该规则解释合同。
（4）习惯解释规则。
合同条款的含义不明或发生争议时，可以参照交易习惯或惯例予以明确解释规则。
一是指当事人之间长期从事某种交易所形成的交易习惯，包括以前系列交易中形成的习惯放大。
二是特殊行业的交易习惯。
三是特定区域的交易习惯及地区习惯。
四是一般的交易习惯即通行全国的交易习惯。
注意，
一这种习惯或惯例应当是客观存在的，主张的一方当事人对此负有举证责任。
二习惯或惯例必须释放，而且不能违反现行法律，国企。
三当事人双方知道，我应当知道这种习惯和惯例，而且没有明示排斥试用。
四双方当事人处于不同国家或地区的兼顾，双方的贸易习惯或惯例。
（5）诚信解释规则
（6）不利解释规则
对合同内容发生争议时，应当对起草者做不利解释的规则，罗马法：有疑义应为表意者不利益之解释。
（四）当事人按照任意性法律规范进行约定，违反强制性法律规范的无效。
第4节民事习惯和法理的适用方法。
（一）有法律依据法律，无法律依习惯，无习惯依法理。
（二）民事法律与刑事法律不同
刑事法律的基本原则为法无明文规定不为罪。
如果对某种现象没有明文规定，
一、放弃对这种行为的制裁，
二立法规定类推加以补充。
民事法律适用中如果没有规定
就必须要有一个补充填补空白。
民事习惯作为惯常做法是民事关系处理规则的积累。在民间有着巨大的说服力，被绝大多数民众所信
物权法第85条，
用民事习惯作为请求权法律基础的规则。
第一该请求权确系法律所未规定者需要民事习惯予以补充。
第二有通用性，被多数人所相信，并且在一定期之内就同一事项，反复为同一行为。
第三该民事习惯不违反民法平等公平诚信，公序良俗的规则。
收藏
0 条评论
下一页
