①【法规】二建 1-2章【建设工程基本法律知识】 【施工许可法律制度】
2021-04-01 17:12:14 1 举报AI智能生成
根据建工社二建2020年法规课程整理
作者其他创作
大纲/内容
【法规】二建 1-2章【建设工程基本法律知识】 【施工许可法律制度】
第1章 建设工程基本法律知识
建设工程 法律体系
法律体系的基本框架（7部法）
宪法及宪法相关法
民法商法
行政法
刑法
诉讼与非诉讼程序法（3大）
民事诉讼法
刑事诉讼法
行政诉讼法
社会法
经济法
口诀：宪民行刑诉社经
法的形式
世界法律形式
习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约
我国
习惯法、宗教法、判例不是我国法的形式
我国法律的形式是：制定法
我国法的形式7类
宪法
法律
限制公民人身自由的强制措施、处罚，只能由法律规定
行政法规
国务院制定
地方法规、自治条例、单行条例
地级市以上制定，标志语：条例
立法权只到地级市
部门规章
部长制定：规定、办法、细则
细则是部门规章特有
地方政府规章
地方规章肯定是地方人大做的
仅限于城管、环保、文物方面制定
国际条约
法：人大或人常制定条例：国务院制定
法的效力层级
排名
1宪法＞2法律＞3行政法规＞4地方性法规＞5同级地方政府规章
特别：部门规章，非4非5
等级体系
宪法至上
上位法优于下位法
特别法优于一般法
新法优于旧法
特殊情况机关裁决
法律之间有矛盾：人常裁决
行政法规有矛盾：国务院裁决
总结：系统内冲突自己决定，系统外冲突制定者母亲回避
备案和审查
备案
排名3开始要备案、审查
宪法、法律不用备案和审查
小文件要向大文件汇报
特例：部门、地方规章备案国务院，不用备案人常
审查
书面向人常提出审查
建设工程 法人制度
法人的地位和作用
法人的条件
1依法成立
2有自己的名称、住所、财产、经费
法人以主要办事机构所在地为住所
3能独立承担民事责任
4有法定代表人
口诀：成立机构，财产责任
法人的分类 3大类
营利法人
公司
非营利法人
事业单位、基金会、社团、社会服务机构
两社基事
事业单位不一定要登记
特别法人
机关、基层、农村
两‘机’一农
居委会、村委会
法人的地位
施工单位、设计单位、监理单位一般有法人资格
建设单位不一定是法人
可能没有法人资格
个人独资、合伙人、律所没有法人资格
法人的作用
是建设工程的基本主体
确立了国有企业所有权、经营权的分离
企业法人与项目经理部的法律关系
项目经理是企业法人授权在项目的管理者
项目经理必须有企业法人的授权
每个项目必须有项目经理
项目经理是施工企业内部职务
不能以包代管，承包制的项目经理是违法的
项目经理部的概念和设立
项目经理部是施工企业的组织
大中型项目应该设立项目经理部
项目经理部没有法人资格
是 非常设的 下属机构
项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
项目经理部不能独立承担民事责任
没有法人资格
建设工程 代理制度
代理法律的特征和主要种类
法律特征
必须有3人才形成代理
代理人必须在代理权限范围内，与第三人或相对人实施代理行为
代理人一般以被代理人的名义实施代理行为
代理行为必须是法律行为
不能产生权利义务关系，不是代理行为
代理行为法律后果归被代理人
代理种类 2种
委托代理
又称：意定代理、任意代理
招标、采购、诉讼
授权采用书面形式
多人同一代理，共同行使代理权，另有约定除外
法定代理
法律规定
无民事行为能力
未成年人
精神病人
其他的不能叫法定代理
代理行为及其法律关系
代理行为的设立
要依法实施
建筑工程 承包不得委托代理
代理行为无法定资格要求，即无资质要求
民事法律行为的委托代理
可以书面形式、口头形式
法律规定用书面，要用书面形式
终止代理 5种类型
代理完成、代理界满
被代理人取消委托、代理人辞去委托
代理人或被代理人死亡
是自然人死亡
代理人丧失民事行为能力
注意不是被代理人
代理人或被代理人的法人终止
是企业破产
口诀：完满消辞死失终
法律关系
两种
委托关系
合同关系
1 代理人以被代理人的名义实施代理行为
2转托他人代理应取得同意
3无权代理与表见代理
无权代理
3种形式：未经授权、超越代理权、代理权已终止
追认生效
表见代理
行为人造成善意相对人相信其有代理权的行为
无权但有效，相对人相信其有代理权
无需追认，直接生效
默认：知道他人以本人名义实施民事行为不做否认的视为同意
4 不当行为承担的法律责任
谁的过错，谁承担
共同过错，连带责任
建设工程 物权制度
物权是一项基本民事权利
物权种类 3种
所有权 4种
自己的物
占有权
使用权
收益权
处分权
是所有权内容的核心
口诀：占用益处
用益物权 4种
他人的物
与所有权的区别：没有处分权
4种
土 地承包经营权
地 役权
建 设用地使用权
宅 基地使用权
口诀：土地建宅
担保物权 3种
抵押权
不用交出物
质权
质押，要交出物
留置权
可以扣留物
口诀：抵质留
与土地相关的物权 3种
土地所有权
国有
集体所有
建设用地使用权
只能存在于国有土地上，不能存在集体所有土地上
含义：对国有土地享有占有、使用、收益的权利
没有处分权
设立：地表、地上、地下都可设立，登记时设立
取得方式
出让
国家要钱，有期限
划拨
不要钱，无期限
流转：转让、互换、出资、赠与、抵押
国家卖：出让
个人卖：转让
流转应书面形式订立合同，不得超过剩余期限
要变更登记
附属设施一并处分
续期
住宅用地：自动续期
非住宅用地：期满按规定办理
地役权
是约定来的，不用登记，要签合同
概念
针对自己的不动产
供役地：他人的不动产需役地：自己的不动产
设立
书面形式订立合同
合同生效时设立
不是签订就设立
未经登记吗，不得对抗善意第三人
未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权
变动
转移时，受让人同时享有地役权
动产与不动产
不动产物权
登记即生效
设立、变更、转让、灭失
未经登记，不产生效力，法律规定除外
国有资源，所有权可以不登记，如矿产
登记，由不动产所在地登记机构办理
订立合同，合同成立时生效；未办理登记，不影响合同效力
登不登记与合同生效没有关系，与所有权转移有关系
动产物权
交付即生效
要登记的除外，如车、船、飞行器，未登记物权不转移。不得对抗善意第三人
物权保护
是民事
解决方式：和解、调解、仲裁、诉讼
仲裁、诉讼只能2选1，不能同时选
保护方式5种
归属，可以请求确认权利
占有，可请求返还
妨害，请求消除危险
毁损，请求恢复原状
侵害，请求侵害赔偿
保护方式可单独用，也可合并用
侵害物权，可追究
行政责任
民事责任
刑事责任
建设工程 债权制度
债的法律关系
概念：债是特定当事人之间的法律关系
债权人享有权利
权利：别人要做
自己坐享其成
债务人负担义务
义务：自己要做
内容：是债的主体双方之间的权利与义务
物权是绝对权
债权是相对权
主体
内容
责任相对性
工程债
工程债的产生依据
合同
最主要最普遍
侵权
财产权
人身权
建筑物倒塌，建筑、施工单位承担连带责任
抛物，可能加害的建筑物使用人承担责任
坠落，所有人使用人承担
无因管理
无受托无法律义务，自觉为他人服务
要产生利益，与雷锋区分开
不当得利
要物归原主
工程债种类
施工合同债
施工、付款
买卖合同债
交货、付款
侵权之债
噪音，废水污染
建设工程 知识产权制度
知识产权法律特征
智力成果、无形财产
对象：专商著发其
人身权、财产权的双重属性
知识产权特有的
专有性
地域性
期限性
记忆：人才专地气
种类
专利权
概念：对发明创造享受制造、使用、销售的专有权
保护对象：
发明专利
实用新型专利
外观设计
授予条件：
发明、实用新型专利：新颖性、创造性、实用性
外观设计：新颖性、美感、工业应用
期限：
发明专利权：20年
实用新型、外观设计：10年
申请日起计算
到期不能续期
商标权
构成：文字、图形、字母、数字、声音、标志
可分为：
商品商标
服务商标
取得：向商标局申请注册
同种、类似商品
保护对象：只包括财产权
有效期：10年，核准注册日起计算
续期：期满前12个月+6个月宽限期，每次续期10年
著作权
即版权
6大权利
发表权
获得报酬权
署名权
修改权
保护作品完整权
文字
建筑
图形作品
软件等
著作权主体
主体：公民、法人、国家
单位作品：作者是单位，著作权归单位
招标文件、投标文件是单位作品
职务作品：
作者是公民个人
一般著作权是作者享有，单位可优先使用
作品完成2年内，未经单位同意，第三人不能使用
特殊：下列职务作品，作者有署名权，著作权的其他权利归单位
主要利用单位物质技术创作
法律规定或合同规定
勘察设计文件，由委托人和受托人合同约定
合同没有约定，没有合同的，著作权属于受托人
总结
署名权：作者
使用权：单位
著作权：作者和单位
保护期
无限期：作者的署名权、修改权、保护作品完整权
终生及死后50年：公民的作品，其发表权、使用权、获得报酬权
50年：单位作品的发表权、使用权、获得报酬权
发明权
其他科技成果
工程知识产权的保护
损害情况
违约
保护途径
行政法保护
民法保护
一般通过民事诉讼法起诉
刑法保护
专利权保护范围：
权利要求
外观设计以图片照片为准
赔偿损失数额确定顺序：实际损失→对方利益→许可使用费倍数→法院确定
建设工程 担保制度
担保与担保合同
担保：当事人为使债务人履行债务，实现债权人的权利的制度
担保的5种方式：保证、抵押、质押、留置、定金
保底滞留定
担保合同是主合同的从合同，主合同无效后，它无效
保证
保证合同：保证人与债权人，书面形式订立
要签合同
保证方式2种
一般保证
连带责任保证
无约定、约定不明确的，按连带责任保证
保证人资格
法人、公民可以作为保证人
不能做保证人：
国家机关。国务院批准除外
学校、幼儿园、医院等公益、事业单位
企业的分支机构。有法人书面授权除外
保证责任：
担保范围
5个钱
主债权
利息
违约金
损害赔偿金
实现债权的费用
保证期间
主债权可以转让第三人
有约从约，没有约，按全部
保证继续有效
债权人可换，债务人不可换
债权人、债务人变更主合同，要取得保证人书面同意
期限
没有约定期限的，从界满之日起6个月
担保种类
银行保函
担保公司保证书
投标保证金
预付款担保
特征：不转移，不交出
抵押物
不动产
必须办理抵押登记，登记时设立
建筑用地使用权
荒地承包经营权
动产
签合同生效，可登记。不登记不得对抗第三人
设备、材料、产品
车船、飞行器
不得抵押：
集体土地使用权
事业单位设施
被查封的财产 等
抵押的效力
抵押期间，转让，要告知抵押情况，否则转让无效
超过债权的部分，归抵押人
抵押权与担保债权同在，不得分离，单独转让
抵押的实现
已登记＞未登记
未登记看合同顺序，顺序相同按比例受偿
特征：要转移，有实物，要合同
概念：针对动产或权利移交给债权人占有
不动产不在内
质押分类
动产质押
权利质押
汇票、支票、本票、提单、仓单依法可以转让的股份、股票商标权、著作权、专利权中的财产权
重点区别
动产：可抵，可质不动产：可抵，不可质权利：不可抵，可质
房产证只能抵押，不能质押
不用签合同，只能留动产，不适用于工程
属 法定担保物权
指占有债务人的动产
当事人可以在合同中约定不得留置的物
适用：保管+加工承揽+运输合同
定金
要签合同，是实践合同
定金合同从实际交付定金之日起生效
定金不得超过主合同金额的20%，超过的无效，作为预付款，单倍返还
处罚
交付方违约：没收定金
收受方违约：双倍返还
区别-订金：直接作预付款，没有处罚
建设工程 保险制度
保险与保险索赔的概念
保险
保险合同：投保人与保险人的协议
保险人：就是保险公司
涉及被保险人、受益人
投保人、被保险人可以是受益人
以保险单的形式订立
保险分类
财产保险
建筑工程一切险
安装工程一切险
人身保险
人寿险、健康险、伤害险
保险费，不得以诉讼要求投保人支付
索赔
有效证明
提出索赔
计算大小
保险代理人：受保险公司委托
保险经纪人：受投保人委托
建筑工程保险
建筑工程一切险及第三者责任险
发包方购买
责任范围：自然灾害、意外事故
开工前买
被保险人:业主、工程所有人、承包商、分包商、工程顾问
第三者责任险，针对路人甲赔偿
期限：工地动工、材料设备进场生效，到验收合格终止，先发生为准，不能超出保单日期
安装工程一切险及第三者责任险
因大气放电造成损失不属于保险范围
承保各种安装机电设备
期限：材料设备进场生效，到验收合格终止，先发生为准，不能超出保单日期
试车考核期
一般不超过3个月
对旧设备、维修期不负考核期保险责任
勘察设计责任险
工程监理责任险
工伤保险
法定强制险，是社会保险
购买主体是施工企业
建筑职工意外伤害险
商业险，非强制
购买主体：施工企业
机器损坏险
机动车辆险
建设工程 法律责任制度
法律责任种类、特征
违宪责任
民与民
官与民官与官
国家赔偿责任
国家与罪犯
口诀：违民行国刑
民事责任 种类、承担方式
民事特点是可以用钱解决
不限于财产责任，还有恢复名誉、赔礼道歉
违约责任
侵权责任
建筑工程中承担方式
返还财产
修理
赔偿损失
支付违约金
刑事责任 种类、承担方式
非刑罚
刑罚
主刑
管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑
记忆：管拘有无死
附加刑
罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境
金权财驱
常见刑事责任
工程重大安全事故罪
标志：违反规定、质量标准
质量引起
单位主体、主观
重大责任事故罪
标志：违反安全规定。有以下情形：1死-3重伤-100万损失
个人行为不当引起
重大劳动安全事故罪
标志：设施不安全
安全生产设施、安全生产条件不符合
串通投标罪
行政责任 种类、承担方式
行政处罚
警告、罚款、没收违法所得、吊销证件、行政拘留
针对平民
行政处分
警告、记过、降级、撤职、开除（两个字）
针对公务员
第2章 施工许可法律制度
建设工程施工许可制度
以申领施工许可证为主
申领主体：建设单位。不是施工单位
适用范围
房屋建筑
市政基础设施
不要施工许可证的工程 6种
口诀：小临军开抢 农民自建房
不适用建筑法，不需批准
抢险救灾工程
临时建筑
农民自建房
适用建筑法，但不用领施工许可证
小型工程
投资少于30万，面积小于300平
应向国务院办理开工报告的工程
由国务院另行规定
军事建筑
由国务院、中央军委另定
开工报告与施工许可证有一则可，不要重复办理
开工报告审查内容：资金、市场、图纸、三通一平
实行开工报告的工程，必须符合国务院的规定
施工许可证 法定批准条件8条
申请主体是建设单位，县级部门以上审批
口诀：柴静近视错涂企划书
柴静(拆迁进度)近视(资金落实)错(安全措施)涂(图纸)企(施工企业)划(规划许可证)书
办理用地批准手续
土地部门审查
取得规划许可证
城镇2证：用地和工程，乡村1证
用地规划许可证
划拨：先证后地
出让：先地后证
工程规划类许可证
具备施工条件
需要征收、拆迁进度符合要求
确定施工企业
签订承包合同
有图纸技术资料
施工图设计文件满足施工需要，已按规定审查合格
不是满足开工需要
有工程质量、安全措施
可以与施工许可证、开工报告合并办理
资金已落实
提供落实承诺书
消防设计审核
法律、行政法规才有权增加申领条件，其他部门没有权
注意3点
特殊建设工程未经消防审查合格，不得施工
其他建设工程，建设单位不提供合格消防设计图纸及技术资料，有关部门不得发证、开工报告
同时具备8个条件，收到申请7日内发施工许可证
许可证管理
未开工的：领证3个月内要开工。最多延期2次，每次不超3个月，过期废止
中止施工：中止1个月，先发证机关报告；中止满1年，重新核验施工许可证
国务院批准的，不能超6个月开工，要重新办理开工报告手续，不给延期
规避办理施工许可证：责令停工，建设单位1%-2%合同罚款，施工单位3万以下
建设单位采用欺骗、贿赂等不正当手段取得施工许可证的，由原发证机关撤销许可证，责令停止施工，并处1-3万元罚款；犯罪，追究刑事责任
施工企业从业资格制度
企业资质法定条件 4个
主要人员
最低资质：要人。最低以外，取消指标
净资产
业绩
三级企业不要求
技术装备
可租赁、融资租赁
口诀：主资业技
施工企业的资质序列等级
施工总承包资质
4级、12类。不能叫工程总承包资质
特级、一级、二级、三级
如建筑工程施工总承包，电力工程施工总承包
专业承包资质
36类
建筑机电安装工程专业承包
公路交通工程专业承包
核工程专业承包
施工劳务资质
不分类别、等级
承包业务范围
A施工总承包
建设单位可以发包给A、B
总包可以发包给B、C
B专业承包
可以发包给C
C施工劳务资质
不能再发包
资质证书的申请、延续、变更
撤回：企业的原因撤销：许可机关的原因注销：程序问题吊销：行政处罚
可以申请一项、多项资质，首次申请要按最低等级资质
有效期5年
特别的地方
界满3个月前，可以延续
企业名称、地址、注册资本、法人变更，要变更手续
30日要变更
企业发生合并、分立、重组、改制，要重新核定资质
资质撤回（企业原因）
企业不再符合能力要求
撤回后3个月内，可提出核定低于原等级的同类申请
资质撤销（机关原因）
滥用职权、玩忽职守
越权许可
违反法定程序许可
不符合条件许可
不正当手段获得许可
注销（期满原因）
期满不延续
企业法人终止
外资企业承包工程范围
资金全部外资
国际金融机构工程
外资不少于50%的中外联建工程
外资少于50%且技术困难，中方无法完成的
中国投资但技术困难，中方无法完成的
禁止无资质承揽工程
无资质承包主体签订的是无效合同
无资质的实际施工人，可以向转包方、分包方、发包方
主张权利（要钱）
起诉（告状）
发包方只在欠付工程款范围内承担责任
禁止以他人以本企业名义承包工程
禁止借2证：资质证书，营业执照
区别：分公司可以用总公司证书
禁止借4人：项目负责人、技术负责人、质量管理人、安全管理人
施工企业违法的法律责任
责令改正、没收违法所得、罚款
罚款：个人几万，单位几十万
停业整顿、降低资质等级
情节严重，吊销资质证书
最严重
两者违法承担连带责任：挂靠、违法分包、转包
建造师注册执业制度
注册种类
初始注册
条件
取得资格证书
在相关企业
不能在建设单位
继续教育要求
无不予注册情形
3年后申请，要符合继续教育
延续
有效期3年，界满30日前申请，续3年
增项
增加执业的专业
变更
签订合同30日内，新聘用企业办理 ，不办理承担责任
变更后沿用原注册有效期
不予注册情形
没有民事行为能力
两个以上单位注册
未继续教育要求
刑罚没有执行完毕
执业中受到刑罚完毕不够5年
执业刑罚5年
其他原因刑罚未满3年
其他刑罚3年
吊销注册证未满2年
吊销2年
前3年内发生重大质量和安全事故
单位不符合注册单位要求
如建设单位
超过65岁
【注销】注册证书、执业印章失效情形
单位破产、吊销执照、证书
与单位解除合同
注册有限期满，未延续
死亡、没有民事行为能力
合法：注销违法：撤销，吊销政府犯错：撤回
建造师执业范围
单位项目经理
从事施工管理
主管部门规定的其他业务
建造师受聘单位、岗位范围
二级建造师可以担任中小型工程项目负责人
不得同时担任2个以上项目负责人
3种情形除外
同一工程相邻分段发包或分期施工
工程验收合格
非承包方原因停工超120天，且建设单位同意的
担任负责人期间不得更换，3种情形有书面交接手续除外
发包方解除承包合同
发包方同意更换
不可抗力必须要换（死亡、失效）
建造师基本权利
使用注册建造师名称
从事执业活动
文件签字加印
保管和使用证书印章
解释、辩护
获得报酬
申诉
建造师基本义务
接受继续教育
与当时人有厉害关系，主动回避 等7项
区别：权利可以放弃，义务必须履行
重点
不认定挂证行为
特点：实际工作单位与注册单位一致，但社保缴纳单位不一致
正式退休、提前退休
事业单位改制，在其下属企业工作
大专院校教师下属企业
军队自主择业人员
买断社会保险的
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