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疫情下的工程索赔

2020-03-24 10:02:27   0  举报

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疫情下的工程索赔

新冠肺炎

工程索赔

造价

疫情

作者其他创作

大纲/内容

争议问题

13清单计价规范关于风险的规定

13清单中的3.4.1规定

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（简称“13清单”）中3.4.1（强制性条文）规定，建设工程发承包双方必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围。

13清单中的4.1.2规定

4.1.2（强制性条文）也规定了招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责，即招标人向潜在投标人提供的招标文件有错误的，不由投标人负责，应由招标人负责。

1.合同约定不予费用补偿，怎么办?

实际案例中有这样的情况:合同在专用条款明确的约定了发生不可抗力，只顺延工期不补偿费用。

①找合同无效的依据，突破合同约束

根据《合同法》相关规定，合同被确认无效以后，双方的合同关系不再存在，除合同解决争议条款的效力不受影响之外，合同中其他约定应无效。

承包人可以分析总承包合同是否存在无效情形，如违反资质管理及招投标管理的规定等。若合同被认定为无效，则承包人可不受合同条款约束向发包人办理索赔。

②找情势变更突破口，变更合同

情势变更的适用

情势变更原则是公平原则的延伸和具体应用，其是属于介于不可抗力与商业风险之间的重大变化。

情势变更的目的是为了解决继续履行合同对方当事人明显不公平的情形，进而消除合同因情势变更所产生的不公平后果，承包方可据此进行主张。

需要注意的是，在实践中，因情势变更原则的适用会破坏合同双方已达成一致的邀约承诺，极易对经济市场正常的交易秩序产生影响，因此，最高人民法院在《关于正确适用<中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 服务党和国家工作大局的通知》(法 (2009] 165号) 中要求:

要严格履行适用情势变更的相关审核程序:如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

执行从难到易的逐渐转变

浙江省高院《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行)》的第2条规定:

“由于疫情原因，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》等规定对相关情形进行认定”;湖北省高院《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》的第六条规定:

“当事人以因新型冠状病毒肺炎疫情继续履行合同对其明显不公平为由，诉请变更合同的，可以类推适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) 》第二十六条公平规定，对合同予以变更。”

四川省高级人民法院《关于充分发挥审判职能作用为打赢疫情防控狙击战提供有力司法保障的指导意见》的规定:

涉疫情纠纷强调双向保护，对于因疫情导致按合同履行对一方当事人权益有重大影响的，由法院根据具体情况进行利益衡平，公平处理。建议在疫情影响合同履行的情况下，合同双方尽力协商解决合同纠纷，促进合同的履行。确因疫情导致合同目的无法实现的，可以依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定主张单方解除合同，主张解除合同的一方应当提供充分的证据证明疫情发生构成不可抗力，且导致合同目的无法实现。

③通过谈判解除合同

2.因疫情影响变更合同签署的补充协议，是否有效?

有效

《招标投标法》《建设工程施工合同纠纷司法解释_二》的规定:

已经通过招投标程序的签订中标合同的项目，双方后续签订与中标合同实质性内容(包括工期、价款、范围、质量)不一致的补充协议无效，禁止黑白合同。

但是疫情例外

受疫情影响，当事人根据情势变更原则在中标合同之外签订调工期、调价格的协议是法定例外情形是合法调整中标合同的突破口。

禁止签订与疫情影响无关的条款

3.合同约定人材机不调整，如何破?

解决办法

1.签订补充协议(充分证明)

大部分索赔争议都是以协商的方式解决的，协商的时候任何说的过去的理由都可以拿来证明，进行谈判。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

2.不予调整

4.发包人拒绝签证，如何应对?

司法解释二第十九条

司法解释第十九条:当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

①签证事项发生后，尽可能的在业主工程例会中提出，协商确定处理方案，形成会议纪要留存，并及时向业主签发《工程联系单》，联系单以签证理由和处理方案为主描述，在没有涉及费用问题时，发包人比较容易签字确认。

②对于费用较大签证，如发包人要求赶工、疫情期间复工等，承包人应针对性的编制施工方案，对施工工艺、人、材、机投入、保障措施等进行详细的说明，施工方案报监理工程师和发包人审批。施工过程保留施工前、中、后形成影像资料，尽快完善签证有关施工资料(如人、材、机进场记录、质检、隐蔽验收等)。上述的施工方案、施工资料监理工程师和发包人一般都会签字确认，都是承包人索赔的依据。

③承包人可以制作发文签收单让发包人在签收单上签字确认收到签证文件，还可以通过合同约定的电子邮件EMS (签证文件尽量通过公证方式)、传真等方式向发包人发送签证文件。

发包人的反索赔

如何防范

判断承包人的索赔是否成立

审查相关的证据

审查所有的计算

决定的大概结果

发包人防范索赔的注意点

(1)注意合同约定条款:

如发包人在收到索赔报告后28内不回复视为接受。

(2)认真审查承发包人的所有相关资料，积极应对

①承包人的索赔报告，不但要做到认真审查、及时回应，也要保存往来沟通证据

②整理留存的不利于承包人的资料

③讨论一套内部的适用方案

(3)在合理、合法、有效的基础上以解决问题为导向

2.重点关注合同约定的风险分担原则(规避索赔风险)

案例背景

B公司(承包人)与A公司(发包人) 在施工承包合同约定“因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方式分别承担:发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用，承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担;停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担等内容”。

判决结果

B公司(承包人)上诉要求A公司 (发包人)承担非典期间的部分停工损失，然双方合同明确约定，因不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人自行承担，B公司(承包人)要求A公司(发包人)赔偿非典期间的停工损失显然不符合双方合同的约定，该上诉请求本院不予支持。

3.判断承包人损失是否直接和疫情有因果关系

承包人往往以疫情为由，索赔和疫情无关的费用和工期。

举例:

①以疫情为由，变更解除合同条款

②以疫情为由，签订补充协议调整人材机的调差方式

③以疫情为由，顺延工期

4.费用计算是否符合索赔的关系

举例:

①不属于索赔的扩大费用

②是否计算高额的利润

③停工的人员工资是否符合合同的分担原则

索赔费用的支付期限问题，发包人应多思考!

疫情解读

湖南疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知 1（3-6上传）.docx

新冠疫情对项目成本费用的影响分类表（列表）2（3-6上传）.xlsx

疫情对项目成本费用影响解读3（3-6上传）.docx

工程索赔

索赔≠扯皮

在解决索赔时承包人必须做出让步，争取早日获得发包人的索赔认可

主要体现

增加(或减少)工程量索赔

设计图纸拖交索赔

地基变化索赔

拖延付款索赔

工期延误索赔

物价上涨索赔

不可抗力索赔

加速施工索赔

业主风险索赔

不利自然条件或障碍索赔

工程变更索赔

业主违约索赔

合同文件错误索赔

法律法规变化索赔等

暂停施工索赔

索赔依据

不可抗力的确定

《中华人民共和国民法总则》

第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规

定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

《中华人民共和国合同法》

合同法一百一十七条:因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分

免除责任，

但法律另有规定的除外。

2020年2月10日就疫情防控的法律问题，全国人大常委会法制工作委员会发言人臧铁伟进行了解答:

“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”人大法工委将此次新冠疫情事件定突发公共卫生事件，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

湖南省文件（湘建价函[2020]7号）

二、关于费用调整

（一）疫情防控期间未复工的项目，费用调整按照法律法规及合同条款，按照不可抗力有关规定及约定合理分担损失。

不可抗力后果的承当

碧桂园合同专用条款39.3.因不可抗力事件导致的费用由双方按以下方法分别承担：

39.3.1.工程本身（指工程实体部分。但是，承包人施工质量及安全措施未达标准除外）的损害、因工程损害导致第三者人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害、清理、修复费用，由发包人承担；

39.3.2.承包人项目部建筑物及其办公设备、居住场所和个人财物及生活设施、施工场地机械设备（包括施工脚手架、外挂安全网等）损坏及停工损失，由承包人承担；

39.3.3.发包人、承包人施工场地内人员伤亡和除本合同第三册《专用条款》条款39.3.1、条款39.3.2约定以外的财产损失及相关费用由其所在单位负责，各自承担；

39.3.4.停工期间，承包人应监理工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；

39.3.5.因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，若非迟延履行则可避免的损失，由迟延履行方的承担

碧桂园合同通用条款17.3.2不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。

索赔流程

索赔通知书

7天

不可抗力通知暨索赔意向通知.doc

不可抗力通知书（粽子老师）.docx

关于新型冠状病毒肺炎疫情事件的联系函.docx

中间索赔报告

不可抗力《中间情况报告》真实反应疫情导致工程损失的阶段性汇报

不可抗力中间情况报告（粽子老师）.docx

最终索赔报告

7天

总述部分

概述

总论是对整个索赔报告的概述，总论中首先要简要介绍索赔事项发生的时间以及过程，对承包商为减轻该索赔事件造成的不利影响所做的努力进行阐述。

论述该索赔事件对承包商工期以及费用的影响，同时表达自己的索赔要求。总论部分编写定要简明扼要，篇幅不要太长，能够明白的表达整个索赔事件的来龙去脉以及承包商的索赔要求即可。

程序

序言

索赔事项概述

具体索赔要求

报告书的编写及审核人员

合同印证部分

概述

论证部分是索赔成立的基础。

合同引证的目的是让承包商论述自己的索赔权利，是整个索赔的基础，该部分编写的好坏直接决定着索赔的成败。

合同引证的依据主要是合同条款以及合同采用所在国的法律规定，有时可以引用国际惯例，但是所有的印证都要有充分的证据资料。所有的证据资料要归类、编号，便于查阅。

程序

重申发出索赔通知书时间

简述索赔时间的处理过程

引证索赔要求的合同依据（费用和工期）

结论

引用并指明所附的其他证据资料

索赔工期计算部分

概述

索赔工期的计算要分为两步进行，首先要计算作业工期计算，然后把作业工期放入总进度计划进行总工期计算。

计算方法主要有横道图表法、关键路线法、进度评估法等。承包人在索赔报告中，应对工期延长、实际工期、理论工期等进行详细的论述，说明自己要求工期延长(天数)的根据。

实际复工时间-原计划复工时间

春节假期不能顺延

索赔费用计算部分

概述

由于索赔事项引起的额外开支的人工费、材料费、设备费、工地管理费、总部管理费、投资利息、税收、利润等。

每一项费用开支，应附以相应的证据或单据。并通过详细的论证和计算，使发包人和监理工程师对索赔款的合理性有充分的了解，这对索赔要求的迅速解决十分重要。

疫情防控费用

费用明细:疫情防控期间，应发包人要求超出现行文明施工、施工现场环境和卫生标准而增加的措施费用。

承包人应会同发包人编制疫情防控措施方案据实计算，留好采购票据，据实申请。

根据各地下发的指导意见执行，由发包人承担。

承包人编写《疫情防控专项方法》

主要包括人员工资、防控物资、交通费、临时设施费等

承包人应根据防控措施具实计算

赶工费

记取依据

因疫情造成工期延误费，工期应当顺延，如发包人要求承包人赶工，压缩合同约定工期，因赶工产生的费用根据《建设工程T程量清单计价规范》(GB 50500-2013)9.11.1和9.11.2相关条款内容，以及《建设工程施工合同(示范文本)》(GF20170201)第17.3.2条相关内容，应由发包人予以承担。具体费用的计算方法和规则承包人应会同发包人制定赶工措施方案，明确约定赶工费用

碧桂园合同

准备工作

人、材、机等资源投入对比分析表，突出因赶工需增加的人、材、机等资源的投入，资源投入是计算赶工措施费的依据，是赶工施工方案的核心。因此发包人应尽可能的编制详细的拟投入各类施工人员数量、周转性材料(租赁或购买)数量、施工器具和机械设备的规格型号及数量、临时内容及工程量等。为赶工制定的各种保障措施，如工序间的衔接措施、原材料供应、安全及质量保证措施等

费用的计算

通常以协商解决

①人工费:

赶工时一般需要增加劳动力并增加班组。因施工人员的增加、夜间施工、工序交叉作业等原因必然导致劳动效率降低、施工管理人员增加、安全防护措施费增加，因此在赶工情况下，承包人通常要支付比正常合同工期计划内更为高昂的费用。增加的人工费通常占赶T成本的较大比例要包含增加人员的工资、人工降效和加班增加费、夜间施工增加费、增加人员进场及退场

②周转性材料投入的费用:

由于赶工承包人一般会改变施工组织的作业方式，因此模板、支架、脚手架等周转性材料的需要量大幅增加。

③大型施工器具和机械设备进场和退场费:

③大型施工器具和机械设备进场和退场费:以实际支出为准。

④增加的安全文明措施费:

赶工时由于工序交叉作业，工程作业面随着施工人员、设备等增加变得不安全因素增加，为保障施工的安全展开而增加的必要安全文明施工措施费，按照国家或省级、行业建设主管部门的规定计算。

⑤增加临时设施费:

因大量投入人、材、机等资源的增加、多工作面的展开，势必新增临时设施:新增劳动力临时住房建设费、临时库房、临时道路、临时用电设施等，该部分费用按实际支出计算费用。

计算原则

实际损失原则

合同原则

合理性原则