第一章法理学
2020-04-06 23:49:33 14 举报AI智能生成
公基
作者其他创作
大纲/内容
第一章法理学
法律思维
保大放小
两利相比取其重
如：人身权＞财产权
保护弱者
国家机关与公民之间
婚姻双方之间
保护善意
打击恶意
法的概述
法的概念
指由国家制定或认可并由国家强制力保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级意志，以权利和义务为基础，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系
另一种说法
广义：法的整体
狭义：全国人大以及其常委会制定的法律
概念关键词
国家制定或认可
法的制定主体：国家
现有国家（阶级），再有法律
法的产生形式
制定：从无到有
认可：从有到合法
国家强制力保障实施
国家强制力是实施法的唯一保障
（×）最后
由特定物质生活条件决定
经济基础决定上层建筑（法）
反映统治阶级意志
统治阶级在我国指人民
即法的本质
阶级意志性、物质制约性
注：社会主义法首先反应工人阶级的意志（即人民）
所有的统治阶级意志都体现为法（×）
统治阶级意志只有上升到国家意志才体现为法（√）
以权力和义务为基础
即法的主要内容
行为规范
即约束行为，不调整思想
法的特征
规范性
制约行为
调整对象：社会关系
国家意志性
统计阶级（我国指人民）
普遍性
法律面前人人平等
守法、执法、司法上平等
立法上不平等
允许作出任何合理的区别
强制性
必须遵守
程序性
eg 打官司：起诉→一审→二审
可诉性
起诉
法的作用
规范作用
指引—本人
个别指引
针对特定人
规范指引
针对一般人
确定的指引
必须做/不做
义务性规范
有选择的指引
有选择做/不做
授权性规范
评价—他人
专门的评价
法律授权的组织等；产生法律拘束力
一般的评价
普通主体；不产生法律拘束力
预测—双方
对如何行为的预测
对行为后果的预测
强制—违法犯罪者
教育—一般人
正面教育
反面教育
社会作用
维护统治阶级的阶级统治
eg 打击犯罪
执行社会公共事务
eg 社保、环境保护
法与其他社会现象的关系
经济
经济决定法（上层建筑），法服务于经济
政治
政治主导法
道德
区别
生成方式
国家/自发
表现形式
法典、法条/言论、行为
评价标准
统一/不统一
调整范围
小/广
保证实施的手段
国家强制力/舆论、自觉
判断
违反法律的行为不一定是违反道德的（√）
违反道德的行为不一定是违反法律的（√）
法律为道德的最低限度
宗教
相同点
都属于文化现象
都反映特定人群的世界观和人生观
都是社会规范
都能对人的行为进行约束
不同点
宗教能控制人的精神（思想）
执政党政策
意志属性
统治阶级/党
法典、法条/决议、宣言等
实施途径和保障方式
国家强制力/党纪
稳定程度、程序化程度不同
稳定/灵活、高/低
党的政策指导法
法的分类
一般分类
按创制方式、表达方式
成文法
eg 制定法
不成文法
eg 习惯法、判例法
按适用范围
一般法
特殊法
按法律地位效力
根本法
eg 宪法
普通法
按规定内容
实体法
规定权利和义务
程序法
保障权利义务实现的程序
包括三大诉讼法、仲裁法、复议法
按创制主体、适用主体
国内法
国籍法
特殊分类
大陆法系
公法
涉及国家和个人之间的法
eg 宪法、行政法
私法
涉及个人之间的法
eg 民商法
英美法系
衡平法
法律关系
概念
含义
人们之间的权利和义务关系
分类
按法律关系主体地位
平权（横向）
隶属（纵向）
按法律关系作用地位
第一性（主）
第二性（从）
包括
主体
自然人
法人
非人，是组织
其他组织
国家
eg 国家发行国债时
内容
权利
自主决定
权利是主要的、第一位的
权利可以放弃，义务是必须履行的
义务
必须做出或不得作出
义务是次要的、第二位的
履行义务是为了更好地享有权利
客体
权利、义务指向的对象
物
客观实物、物体
人身
生理器官
智力成果
主要体现在知识产权领域
行为成果
形成、变更与消灭
法律规范
是依据
法律事实
是前提条件、是中介
法律事件
不以人的意志转移
eg 人的自然出生、死亡
eg 自然灾害
eg 社会革命、战争
法律行为
以人的意志转移
eg赠送
法的效力
层次
指规范性法律文件之间的效力等级关系
上位法高于下位法
特别法优于一般法
新法优于旧法
前提：同一机关制定
范围
指法对什么对象、在什么时间、什么空间有效
三分法：对人、空间、时间
四分法：对人、事件、空间、时间
对人的效力
属人主义
国籍
属地主义
地盘
保护主义
利益
以属地主义为主，属人主义、保护主义相结合
折中主义
我国采用的
空间效力
主权范围
包括领土、领水及其底土、领空
本国驻外使馆
领土延伸
在外船舶及飞机
旗国主义
时间效力
生效时间
法律公布之日
今日公布—今日生效
法律明文规定生效时间
3.16公布—10.1生效
判断
法一经公布立即生效（×）
法不公布不生效（√）
失效时间
明示废止
国家明确告知
默示废止
新法出台
溯及力
新法能不能管旧事
在我国，原则上不溯及既往（无溯及力）
原则：从旧兼从轻
从旧：法不溯及既往
从轻：新法不认为是犯罪或认为罪轻的，应适用新法
法的要素
法律规则（规范）
规定权利、义务及法律后果的规范
结构
行为模式＋法律后果
A.假定
B.行为模式
按行为模式
授权性
自主选择
义务性
一定做/不做
命令性
作为义务
禁止性
不作为义务
按强制性
强行性
任意性
按内容确定性程度
委任性
授权或委托某一机关具体规定
准用性
可以参照或援引其他法律规则
C.法律后果
vs法律条文
法律条文与法律规则并非一一对应
法律规则并非都表现为法律条文
法律原则
若无更强理由，不适用法律原则
穷尽法律规则，方得适用法律原则
法律原则不得径行使用，除非旨在实现个案正义
即法律原则最后用
法律概念
法律体系
法律部门
部门法
根据一定标准，原则所制定的同类规范的总称
划分标准
调整对象和方法
一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体
我国
是以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系
包括宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼法程序法
法系
若干国家或特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称
主要法系
大陆体系
类型
法典法系
民法法系
特点
法、德及葡萄牙、西班牙等
英美体系
普通法系
判例法
英美
中华体系
中国古代法
法的历史类型
奴隶法制
封建制法
资本主义法
社会主义法
法的移植
相同发展水平的国家互相吸收
落后国家直接采纳发达国家
最高形式：区域性和世界性法律统一
法律意识
人们对于现行法和法律现象的观点、感觉、态度、信念和思想的总称
法律心理和法律思想
法的运行
法律制定
即立法
相关概念
法律编篡
法律清理
法律汇编
非立法范畴
法律解释
正式解释
立法解释
人大、人常
司法解释
最高法院
行政解释
行政机关
非正式解释
学理解释
立法权
立法体制
一元、两级（中央、地方）、多层次
立法权限
制定主体
法律
全国人大及全国人常（国家主席公布）
行政法规
国务院（总理公布）
地方性法规
省、设区市、自治州人大及人常
设区的市立法须报省级人常批准后施行
部门规章
国务院组成部门及直属机构
地方政府规章
省、设区的市、自治州的人民政府
自治条例和单行条例
自治区、州、县人大（无人常）
自治区报全国人常批准
自治州、县报省级人常批准
地方性法规新规定
设区的市可对
城乡建设与管理
环境保护
历史文化保护
设区的市制定地方性法规须报省人常批准后施行，省人常应当审查其合法性，不抵触的应当四个月内予以批准
立法阶段
准备阶段
规划、起草阶段
确立阶段
提出立法议案
一个代表团/30名以上的代表
法律案的审议
法律案的表决和通过
法律的公布
完备阶段
修改、补充、废止、解释
立法的效力
口诀：上级＞下级；同级人大＞同级政府
宪法
省级地方性法规
省级政府规章
社区的市地方性法规
立法裁决
解决AB法的冲突
部门规章（儿子）VS地方性法规（外人）
先由国务院处理
防止护短
认为应适用地方性法规，即适用之
认为应适用部门规章，应提请全人常裁决
规章（儿子）VS规章（儿子）
国务院裁决
改变或撤销
可改变、撤销
狭义领导关系
上级行政机关VS下级行政机关
国务院VS所有
本级人大VS本级人常
可撤销
监督关系
本级人大VS本级政府
上级人大及人常VS下一级人大及人常
法的渊源
即法的形式、法的具体表现形式
正式渊源
主要为制定法
如宪法、法律、法规等
非正式渊源
指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力的资料
如道德信念、乡规民约、权威性法学著作、判例
我国法的渊源
宪法、法律、行政法规、规章、地方性法规、自治条例单行条例、国际条约
法的实施
法在社会生活中被人们实际施行
特征
法的执行（执法）
全面管理
权威性
主动性
单方面性
广义执法包括一切执行法律活动，包括司法机关
公安局和监狱属于行政机关
法的适用（司法）
司法机关（法院、检察院）
处理案件
程序性和合法性
必须有表明法的适用结果的法律文书
法的遵守（守法）
所有人
依法行使权力和履行义务
守法的义务性
主体的广泛性
法律监督
国家监督
社会监督
实质
以人民民主为基础
以社会主义法治为原则
以权力的合理划分与相互制约为核心
法律责任
由于违法行为、违约行为或者由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果
民事责任、形式责任、行政责任、违宪责任
财产、非财产
构成
主体、行为（核心）、结果、因果关系、过错
免责条件
时效免责
即超过追诉时效
不诉及协议免责
即不起诉或协商解决
自首、立功免责
因履行不能而免责
如 在财产责任中无法履行的
法律制裁
由特定的国家机关对违法者（违约者）依其所应承担的法律责任而实施的强制惩罚措施
民事制裁、刑事制裁、行政制裁、违宪制裁（全国人大或人常）
违法行为Vs法律制裁Vs法律责任
有违法行为一定有法律责任
有法律责任不一定有违法行为
有违法行为不一定有法律责任的实际承担
有法律责任不一定有法律制裁
有法律制裁一定有法律责任
违法行为人和责任承担者不一定是同一主体
社会主义法治理念
法治
意识形态、治国方略和社会文化现象
18届四中全会：科学立法、严格执法、公正司法、全民守法
基本要求
有法可依
前提
有法必依
中心
执法必严
关键
违法必究
保障
VS法制
法制：法律制度
法制与国家相关，法治与民主相关
法治为良法之治，强调法律至上
法治→治理→动态→目的
法制→制度→静态→前提
依法治国
核心内容
基本方针
执法为民
本质要求
必然反映
公平正义
价值追求
法的价值：自由（最本质、核心）、秩序、正义、效益
基本特征
服务大局
重要使命
必然要求
党的领导
根本保证
基本原则
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