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刑法总则架构

2021-04-05 17:20:43   0  举报

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AI智能生成

高分通过2020年法考，分享一些思维笔记。

法考

法硕

刑法总论

作者其他创作

大纲/内容

基础知识论

刑法概说

刑法的概念、性质、任务和机能

概念

刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总称

性质

特定性；广泛性；严厉性；补充性；保障法

目的

法益保护说

刑法的目的是保护法益

社会规范说

刑法是为了保护社会秩序

机能

保护机能

保护社会，维护社会的正常秩序

保障机能

保障人权（犯罪分子的），对公权力进行限制

▲刑法的基本原则

▲罪刑法定原则

形式侧面

限制司法权

成文的罪行法定

规定犯罪及刑罚的法律必须是立法机关制定的成文的法律

事前的罪行法定

法律禁止溯及既往，特殊情况下可以从旧兼从轻

严格的罪行法定

禁止对法条文类推解释

确定的罪刑法定

禁止绝对不定期刑

实质侧面

限制立法权

其要求刑法本身应是“善法”，立法需要有明确性、合理性、人道性

刑法适用人人平等原则

罪刑相适应原则

贯彻于立法、量刑、行刑等方面

▲解释

刑法解释的效力

立法解释 & 司法解释 & 学理解释

无论何种解释，其权利均是说明性的，可以进行扩大解释，但不得进行类推解释

三中解释只是解释的主体不同，三种解释的效力依次递减

▲重要的解释技巧（论理解释）

扩大解释

因为社会生活的变迁，将法律条文的含义适度扩大化。
条文语言文字本身具有一定的弹性，包括核心含义和边缘含义，可以适当扩大。
条文语言文字本身具有一定的弹性，包括核心含义和边缘含义，可以适当扩大。
扩大解释得出的结论是条文的当然含义，不会让你大吃一惊。相反，类推解释则超出了刑法条文本身的含义，违反了罪刑法定原则。

注意：扩大解释扩的太大，超出语言描述的最大边界，就成了类推解释

官方作出的解释，一般认为是扩大解释。多数学者对某一问题达成的较为统一的认识的解释，一般也认为是扩大解释，不宜认为是类推

缩小解释

含义：对概念做解释

与“目的性限缩”的区别：目的性限缩是在名词前加定语，并不对名词作概念性解释

▲重要的解释理由

体系解释

联系相关法条，联系上下文

1、体系解释不要求对刑法中的同一用语作相同解释

2、体系解释也应遵循同类解释规则
例如刑法114条规定了放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪。这里的“危险方法”应是和前面的放火、爆炸、决水等程度差不多的危险方法

当然解释

“当”即理所应当

1、与刑法的规定正好符合，不是远远大于，则不是当然解释

2、举重以明轻

3、举轻以明重，但不能违反罪刑法定原则

注意：

各种刑法解释方法本身无所谓对错，但解释结论是否能被司法实践所采纳，起决定性作用的是看解释结论是否符合刑法目的，如果不符合那解释结论就是错误的。即通过各种解释方法得出的结论不必然正确，也不必然符合罪刑法定原则；
刑法解释结论并非一定有利于被告；

刑法的适用范围

空间效力

总结：我国刑法以属地管辖原则为主，兼用属人原则和保护原则，并保留地采用普遍管辖原则

属地管辖

领域包括哪些？

领陆、领空、领水
旗国主义（船舶、航空器）

如何理解“犯罪地”在我国领域内？

只要犯罪行为和犯罪结果有一个发生在我国领域内，
共同犯罪，只要有一部分在我国领域内，
未完成形态犯罪，行为人希望结果发生地、可能结果发生地，都是犯罪地，只要在于我国，
就应当基于属地管辖适用我国刑法

特别规定（即使在我国也不适用我国刑法）

享有外交特权和豁免权的人

我国驻外使领馆不宜认为是我国领域内

属人管辖

中国公民在国外犯罪

保护管辖

所犯之罪必须侵犯了我国国家或公民的法益
按我国刑法规定最低刑为3年以上的
双重犯罪——所犯之罪按照犯罪地法律也算犯罪

符合上述条件，可以适用我国刑法

时间效力

刑法的时间效力

从旧兼从轻，仅针对未决犯

刑法解释的时间效力

新的司法解释可以适用被解释的法律施行的时间

考虑到司法解释在我国一定程度上有“准法律”的作用，所以同时存在两个以上司法解释时，采用从旧兼从轻

犯罪论

犯罪概说

犯罪的概念

犯罪的分类

理论分类

重罪 & 轻罪

自然犯 & 法定犯

自然犯不可能出现法律认识错误，而法定犯可能出现法律认识错误

隔隙犯 & 非隔隙犯

实行行为和犯罪结果之间存在时间或场所的间隔的犯罪

即成犯 & 状态犯 & 继续犯

即成犯：一旦发生法益侵害的结果，犯罪便同时终了；犯罪一旦终了，法益就同时消灭的犯罪——故意杀人罪

状态犯：犯罪终了后，危害结果继续存在——盗窃罪

继续犯：犯罪行为和危害结果同时持续存在——绑架罪、非法拘禁罪、拐卖妇女儿童罪

凡是侵犯人身自由的犯罪，持有型犯罪，都是继续犯。继续犯的犯罪行为和不法状态一直处于持续之中，中途加入的人可以成立共犯

法定分类

身份犯 & 非身份犯

亲告罪 & 非亲告罪

亲告罪：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。除此之外的犯罪，都是非亲告罪。其中侵占罪是纯种的亲告罪，其余四个都有例外

基本犯 & 加重犯 & 减轻犯

犯罪构成要件要素

客观的构成要件要素 & 主观的构成要件要素

客观的

即外部的，如行为主体、行为、结果、因果关系

主观的

即内心的，如故意、过失、目的、动机

记述的构成要件要素 & 规范的构成要件要素

记述的（明确的）

日常生活对该用语有明确的界限。如“人”、“妇女”、“毒品”

规范的（不明确）

通过我们的感知并不能够获得正确的判断，需要法官的价值评价要素。如“淫秽”

规范的构成要件要素=客观事实+价值评价；大致可分为三类：

子主题

1、法律的评价要素：如国家工作人员、司法工作人员

2、经验法则的评价要素：如入户抢劫中的“户”

3、价值的评价要素：如淫秽、猥亵、侮辱、诽谤

区分二者的意义

有利于故意的认定和事实认识错误和法律认识错误的区分

积极地构成要件要素 & 消极的构成要件要素

积极地

正面的表明成立犯罪必须具备的要素，刑法分则对具体犯罪所规定的内容，基本上都属于积极地构成要件要素

消极的

否定犯罪行的构成要件要素。如“因被勒索给予国家工作人员以财务，没有获得不正当利益的，不是行贿”

共同的构成要件要素 & 非共同的构成要件要素

共同的

任何犯罪的成立都必须具备的客观要素。如：行为、主观罪过

非共同的

并非任何犯罪的成立都必须具备的要素。如：身份

成文的构成要件要素 & 不成文的构成要件要素

成文的

刑法明文规定的构成要件要素

不成文的

刑法没有明文规定的，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须的要素。如：不真正不作为犯的“作为义务”、过失犯的“注意义务”、财产犯罪的“非法占有为目的”

犯罪构成

三阶层
第一层构成要件的该当性
分为主观的构成要件和客观的构成要件。
第二层违法性
一个符合构成要件的行为就推断具有违法性，
所以需要从反面来看是否具有非法阻却事由。
第三层有责性
一个具有违法性的行为就推断具有有责性，
所以需要从反面看是否具有责任阻却事由。

如果三个阶层都通过，即构成犯罪。
对于共犯来说，违法是连带的，责任是个别的，
于是只需在构成要件的该当性和有责性上成立共犯，那就是共犯

客观构成要件

行为主体

自然人

这里包含任何年龄和任何精神状态。未达责任年龄和缺乏责任能力属于责任阻却事由，不属于构成要件的讨论范围。

关于身份犯，我国司法实践中对待身份犯一般采用实质说：即无论是真正身份犯还是非真正身份犯，都不需要在形式上具备特定的身份，而只要在实质上具有该身份所赋予的法定职权。

单位

1、单位人格否认制度：
个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；
公司、企业、事业单位设立后，以实施单位为主要目的的。这两种情况都不属于单位犯罪，而是个人犯罪。
2、无法人资格的独资、合伙企业犯罪的，也非单位犯罪。
3、单位所有制性质不影响单位犯罪的成立。
4、依法成立的具有独立法人资格的一人公司也可以成立单位犯罪。

2、单位犯罪必须是以单位的名义实施的，在客观方面变现为单位决策机构决定，由直接责任人员实施。

3、单位犯罪是为单位谋取利益而实施的，其违法所得归单位所有。因此，盗用单位名义实施的犯罪，违法所得由个人私分的，不属于单位犯罪。

4、单位犯罪的主观方面多是故意，但也存在过失犯罪。例如：重大工程安全事故罪

5、单位只对刑法明文规定可以由其构成的犯罪承担刑事责任。如果某种犯罪没有规定单位犯罪，即使以单位的名义实施，也只能是自然人犯罪。
根据刑法规定：
暴力犯罪通常没有单位犯罪；
传统的自然犯通常没有单位犯罪；
货币犯罪（不含走私假币罪）没有单位犯罪；
妨害国边境管理罪（不含骗取出境证件罪）没有单位犯罪；
金融诈骗罪中有三种犯罪无单位犯罪：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪；

危害行为

作为犯
（违反刑法中的禁止性规范）

▲不作为犯
（违反刑法中的命令性规范）

基础概念

不作为犯可能是积极地不作为，也有可能是消极的不作为

这里的积极和消极是指本身行为的作为和不作为，但本质都是不履行义务

不作为犯可能是故意，也可能是过失

不作为犯分为纯正的不作为犯，和不纯正的不作为犯

纯正的不作为犯：刑法中以命令性规范规定的罪，只能通过不履行义务来完成

不纯正的不作为犯：刑法中以禁止性规范规定的罪，通过不作为的方式来达成（有救助义务而不救，可能会导致故意杀人罪的不作为犯）

成立条件

1、必须存在作为义务

1、法律法规明确规定的义务

道德义务无法成为刑法中的作为义务，仅仅是发现他人处于危险之中，并没有救助义务。（但是如果他人是在自己家中或自己监控的区域，可能会因职业或业务要求，产生作为的义务）

最常见的是：家长对小孩的监护义务；夫妻之间有扶助义务而没有监护义务，妻子的犯罪行为，丈夫没有制止义务。但是妻子生病，丈夫有救助义务。

2、职业或业务要求的义务

警察、消防员负有职业义务

登山探险队员们，因为业务而互负救助义务

3、法律行为产生的义务

主要是合同行为和自愿接受的行为。

合同行为：出租车对车内的犯罪行为有制止义务

自愿接受理论（机会剥夺理论）：救人救到底，送佛送到西。因为你的救助而使他人失去了被别人救助的机会

4、先行行为引起的义务

先行行为并不要求是不正当行为。但是行为人如果减少了危险，更没有作为的义务

2、必须有作为的能力

3、有防止结果发生的可能性

▲因果关系

“因果关系”应是法律上的因果关系（相当因果关系）√，扯的太远将成为“佛学上的因果关系”（条件说）×

因果关系的“因”必须是实行行为

相当因果关系的前提

▲因果关系是危害行为与危害结果之间合乎规律的引起与被引起的关系。危害行为不包括社会所允许的行为，只有行为引起了社会所禁止的危险，才可能讨论刑法上的因果关系。

注意

1、如果危险行为属于专业人员的负责范畴，则无需考虑因果关系。（警察追小偷不幸死亡，消防员救火不幸死亡，死亡和小偷或纵火犯没有因果关系）

2、只有实行行为才存在与结果的因果关系。危害行为应该是实行行为，预备行为与结果没有因果关系。

相当因果关系的判断步骤

1、根据条件说得出“事实上的因果关系”

几种特殊的因果关系

①重叠的因果关系：指两个以上独立的行为，独自不能导致结果的发生，但重叠在一起就会导致结果的发生，这也被认为存在因果关系

②假定的因果关系：指虽然某行为导致结果发生，但是如果没有这个行为，其他情况还会导致这个结果发生。这也被认为存在因果关系

③竞合的因果关系：指两个以上的行为分别都能够导致结果发生，但是行为人在没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。这也被认为存在因果关系

2、在条件说的基础上，进行相当性的判断，得出“法律上的因果关系”

▲介入因素与相当因果关系

▲介入因素是否中断因果关系，主要是看介入因素和前行为是否具有高度关联性

如果前行为高概率的引发介入因素

介入因素直接导致结果发生——因果关系不中断（A→B→C）

介入因素和前行为共同导致结果发生——因果关系不中断（A+B→C）

如果前行为低概率引发介入因素

介入因素直接导致结果发生——因果关系中断（B→C）

介入因素和前行为共同导致结果发生——因果关系不中断（A+B→C）

常见的介入因素

①被害人的特异体质

由于特异体质是前行为（殴打行为）所诱发的，通常应认定存在刑法上的因果关系

②被害人自身行为

关键是要判断被害人行为与前行为是否具有经验法则的高概率性。高概率则存在因果关系，低概率则不存在

PS.关于被害人自杀行为

一般认为生命权高于其他权利，被害人自杀是自己的选择，属于独立的介入因素，故会中断因果关系。但是也有例外。

例外

1、为了挽救自己的生命迫不得已（追杀跳崖）

2、司法实践中普遍认为存在高概率关系的

家暴
暴力干涉婚姻自由
相约自杀中的欺骗自杀（故意杀人罪的间接正犯，“我利用了你杀了你”）
邪教
诽谤侮辱

不作为犯中的因果关系

不作为犯罪也是存在因果关系的，如果行为人履行义务，危害结果就不会发生——不履行义务的行为就是导致结果发生的原因；
但是需要注意的是，只有存在作为义务的主体的不履行义务的行为才是结果发生的原因，而不该考虑其他人的行为。

因果关系和刑事责任

因果关系是一种客观判断，因果关系不等于形式责任。具有因果关系，不等于一定承担刑事责任；没有因果关系，也不代表一定不承担刑事责任。

▲主观构成要件

故意

直接故意

认识要素：明知自己行为必然或可能会发生危害结果

意识因素：仍希望其发生

间接故意

认识要素：明知自己行为可能会发生危害结果

意识要素：放任其发生

过失

过于自信的过失

认识要素：预见自己的行为可能会发生危害结果

意识要素：轻信能够避免

疏忽大意的过失

认识要素：应当预见而因疏忽大意没有预见自己行为可能会发生危害结果

意识要素：不愿危害结果发生

无罪过事件

《刑法》16条：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪

过失犯罪和无罪过事件的区别

总结：一般应当遵循禁止危险理论进行判断，也即看行为人先前行为是否是社会所禁止的危险，如果是，那么即使采取了避免措施，也应被视为过失。

过于自信的过失和不可抗力：这两者都表现在对危害结果有所预见，而且结果的发生都违背了行为人的意愿。但区别在于，前者有义务避免结果，而后者没有这种义务。

疏忽大意的过失和不可预见：这两者都表现为对危害结果没有预见，结果的发生也都违背了行为人的意愿。但区别在于，前者存在结果注意义务，而后者没有这种义务。

▲事实认识错误
（认识错误的前提是，
行为人主观上有犯罪的
故意，如果没有犯罪的
故意，不是认识错误要
解决的问题）

▲具体事实错误

含义：是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围

事实错误的处理的学说

具体符合说——认为只要行为人主观所认识的犯罪事实和客观发生的犯罪事实不具体一致，那么对于实际发生的犯罪事实，就不成立故意。

法定符合说——认为行为人所认识到的犯罪事实和现实发生的犯罪事实在构成要件上一致的话，就成立故意。

比较

法定符合说的本质是等价理论，而具体符合说的本质是不等价理论。所以当构成要件是人的时候，对人和人之间是等价还是不等价存在观点上的争议，即两种学说都要掌握。但是如果构成要件是物的话，通常意义上我们都认为物和物之间是可以等价的，一般采取法定符合说。

对象错误

含义：是指行为人误把甲对象当做乙对象加以侵害。（徐光华：我要的菜没来）。
对象错误既有客观错误，又有主观错误

▲处理：对于对象错误，具体符合说和法定符合说的结论是一致的。即对象错误不影响故意的成立

打击错误

含义：又称方法错误，是行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际的受害者不一致，俗话说就是“打偏了”。（徐：我要的菜来了）
打击错误只有客观错误

注意：如果行为人对侵害对象存在概括故意（侵害不特定的一批对象），则不适用打击错误理论

▲处理

例子：甲欲杀乙，由于枪法不准，打死了丙

具体符合说：由于客观上所造成的的结果与行为人主管人事没有具体符合，行为人是以行为触犯数罪名（故意杀人罪未遂、过失致人死亡罪既遂），从一重罪论处

法定符合说（通说）：行为人主观上具有杀人的故意，客观上的行为也导致他人死亡，即故意杀人罪既遂。

因果关系错误

狭义的因果关系错误

含义：是指侵害的对象没有错误，但是结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现（——“情况和我预想的不太一样......但是没有关系，结果是一样的”）

处理：这种因果关系的认识错误不影响故意的成立

结果的推后实现（事前的故意）

含义：是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，处于其他目的实施的第二个行为，实际上第二个行为才导致预期结果的发生

处理：合并说（通说）认为应将两个行为视为一个整体，故这种因果关系认识错误也不影响故意的成立。还有一种区分说，把前后行为切割来看，前行为构成故意的未遂，后行为构成过失罪

结果的提前实现

含义：是指提前实现了行为人所预想的结果

处理：如果危害结果是实行行为导致的，则成立故意；如果不是，则不成立故意。

▲抽象事实错误

含义：是指行为人主观认识和实际事实超出了同一犯罪构成的范围的认识错误

处理：法定符合说。分别判断，择一重罪处罚。

个人理解

在具体事实错误中，错误的只是一个构成要件是A1还是A2的问题，是A1或A2对罪名来说没什么影响，法定符合说是认为不管A1还是A2都是A，具体符合说认为A1和A2还是有区别的。
在抽象事实错误中，错误是一个构成要件是A还是B的问题，是A或B对罪名来说直接发生变化，所以这个时候只有法定符合说，因为A1还是A2的错误不可能构成抽象事实错误，所以无关具体符合说。只有一种学说即相当于没有学说，直接开始主客观判断就好了——主观来说，行为人心中想干的就是故意，不想干的就是过失；客观来说，成了的就是既遂，没成的就是未遂；如果主观和客观之间没有重合或者没有完全重合，那么有四种组合方式：故意的既遂+过失的既遂；故意的未遂+过失的既遂；故意的既遂+过失的未遂；故意的未遂+过失的未遂；因为过失犯只有在既遂且有法律规定的情况下才可能定罪，故：故意的既遂+过失的既遂；故意的未遂+过失的既遂；故意的既遂；故意的未遂；

▲违法阻却事由

▲正当防卫

成立条件

防卫意图

正当化的防卫意图，包括防卫认识和防卫意志

防卫认识：认识到不法侵害正在进行

防卫意志：处于保护法益不受侵害的目的（即你的出手不是为了泄愤）

①动机不影响防卫意志的成立，不高尚的动机也能成立正当防卫。黑吃黑的情况下仍然能成立正当防卫，否则秩序将会混乱

②偶然防卫（坏心办好事）通说认为不成立正当防卫（缺乏防卫意图）

防卫起因

即存在不法侵害，注意：

1、精神病人与未成年人的侵害，也属于不法侵害，也能进行正当防卫

2、动物侵袭一般不属于不法侵害，将动物打死一般按照紧急避险论处。但是饲养人拿动物当做侵害的工具的除外

3、过失犯罪和不作为犯罪都属于不法侵害，自然可以进行正当防卫

4、假想防卫的处理

没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是的正当防卫，属于假想防卫。
通说认为，假想防卫不是正当防卫，通常按过失犯罪处理；如果确实没有过失的，按照意外事件处理

防卫时间

必须发生在不法侵害正在进行时

一般情况下只有当不法侵害人着手实行时才能进行正当防卫，对于预备行为不能正当防卫

关于不法侵害结束时间，可以采取“危险排除”的理论认定。但是财产性犯罪例外，如果犯罪已经既遂，但在现场还来得及挽回损失时，可以进行正当防卫（夺回财务）。

防卫对象

只能针对不法侵害人

1、如果故意针对第三人进行防卫，是故意犯罪

2、如果是误认第三人为不法侵害人的话（对象错误），是假想防卫

3、如果损害第三人的财产，同时对不法侵害者造成了人身伤害，则构成紧急避险（对第三人的违法阻却）和正当防卫（对侵害人的违法阻却）的竞合

4、如果打击错误到第三人，存在争议，一般分为三种观点：①成立正当防卫；②成立假想防卫；③成立紧急避险

防卫限度

不能超过必要限度

特殊防卫

加强版正当防卫。“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

▲紧急避险

避险意图

同正当防卫一样，需要正当的避险意图，包括避险认识和避险意志

避险起因

要求合法权益必须存在危险

1、假想避险

和假想防卫相似

2、对于自招危险，应从社会相当行的角度分析是否可以进行避险

避险时间

正在发生的、迫在眉睫的

避险客体

紧急避险是损害一个合法权益保全另一个合法权益，是“正对正”，区别于“正对邪”的正当防卫。因此，紧急避险的限制要远远大于正当防卫。

需要注意紧急避险和义务冲突的区别。紧急避险是权利与权利的冲突，当然，互相冲突的权利可以都属于一个人。如果是义务和义务的冲突，则非紧急避险，而是另一种违法阻却事由——义务冲突。

避险可行性

紧急避险不适用与职务上、业务上有特定责任的人——消防员不能以有危险为由而拒绝救火

避险限度

紧急避险所保全的利益必须大于所损失的利益

其他违法阻却事由

1、法令行为

指基于法律法规而行使的行为

1、有权机构发行彩票并不构成赌博罪

2、将犯罪分子扭送至司法机关并不成立非法拘禁罪

3、人民警察执行职务的行为，也是法令行为，而非正当防卫

2、正当业务行为

指虽然没有法律法规规定，但是在社会生活中属于正当的业务行为

3、被害人承诺

1、承诺者对被侵害的法益有处分权，承诺者无权处分社会利益

2、承诺者必须具有承诺能力

3、承诺必须事先作出、事后作出的承诺无效

4、经承诺行为不得超出承诺范围

5、承诺必须是承诺者的真实意思表示

6、承诺是对现实性结果的承诺，而不是对可能性风险的承诺

4、推定承诺

指被害人没有现实的同意，但是推定被害人如果知道事实真相的话，就会同意得情形

5、自救行为

指法益受到侵害的人，在公权力救济不可能或明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量来救济的方法，须适当。

6、义务冲突

指同时存在两个以上不能相容的义务，如果履行其中一个义务，就会导致无法履行其他义务。

▲责任阻却事由

▲责任能力阻却

▲年龄与责任则能力

无刑事责任年龄阶段（0 , 14）

不满14周岁的人不构成犯罪，一概不负刑事责任

相对刑事责任年龄阶段 [14 , 16)

已满14周岁未满16周岁的人仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质8中犯罪行为负刑事责任

已满14周岁未满16周岁的人实施上述8种犯罪以外的行为，如果同时触犯了上述8种行为的，应当按照上述8种行为确定罪名

相对刑事责任年龄的人不构成转化型抢劫罪，在盗窃、诈骗、抢夺中当场使用暴力，故意伤害致人死亡或重伤的，或故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚

完全刑事责任年龄 [16 , ∞)

减轻刑事责任年龄减轻刑事责任年龄 [14 , 18) ∪ [75 , ∞)

已满14未满18，应当从轻或减轻处罚

已满75岁的，故意犯罪的可以从轻或减轻处罚，过失犯罪的应当从轻或减轻处罚

《刑法》中的周岁，从生日的第2天起算

▲生理与责任能力

关于精神病人

精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时造成的危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任

间歇性精神病人，在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任

对于行为人在精神正常时犯罪，实行犯罪时精神病发作，如何处理？

1、原因自由行行为：行为人属于自陷危险，一般按照故意犯罪的既遂处理

2、行为一体轮：将具有责任能力时的实行行为与陷入无责任能力时的实行行为作为一个行为来处理

3、作为因果关系错误处理：在陷入无责任能力之前，就已经处于犯罪未遂状态，对于是否形成既遂，取决于无责任行为能力状态的出现是否对因果关系有重大偏离，如果结果与行为人预想相差不大，那么就属于既遂，如果相差过大，那么就不属于既遂

总结：
如果行为人欲实施A罪，但过程中突发精神病，最后实施了A罪，这个偏离不大，行为人构成A罪的既遂；
如果行为人欲实施A罪，但过程中突发精神病，最后实施了B罪，这个偏离过大，行为人构成A罪的未遂，对B罪不承担责任；
但是如果A罪和B罪有重合部分，则在重合部分成立既遂。

关于醉酒

醉酒的人虽然辨认能力和控制能力可能有所减弱，但是这属于自招危险，一般不能减轻刑事责任。但是醉酒分为两种：
①生理性醉酒，就是通常所说的喝醉酒，此时应负刑事责任。但在特殊情况下，也可以作为酌定的从宽情节考虑
②病理性醉酒，这是一种精神病，如果非自愿的导致这种疾病发作，不负刑事责任；

关于又聋又哑的人、盲人的从轻、减轻或免除处罚

如果生理因素对其是非辨认能力没有影响，则不宜从宽处理

法律认识错误

法律认识错误一般不影响故意的成立，除非这种错误是不可避免的。（向权威机构讯问）

对于自然犯来说，法律认识错误不能够成为责任阻却事由

缺乏期待可能性

如果完全无法期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为，则可以排除责任的成立

例如

盗窃之后又销赃的行为一般不可罚

特殊的犯罪构成

▲犯罪的未完成形态

概述

既遂是指完全实现了分则所规定的全部构成要件的行为，而未完成形态是指未能完全实现分则所规定的的全部构成要件，只是因为总则条文对分则的修正才具有可罚性。只有在直接故意犯罪中才存在未完成形态；在间接故意、过失犯罪中不存在未完成形态，他们只有犯罪成立与否的问题，也即是否成立既遂的问题。如果没有达到既遂，那就不构成犯罪。

犯罪有三个阶段，括号内是该阶段可能发生的犯罪形态：预备阶段（犯罪预备、犯罪中止） —— 实行阶段（犯罪未遂、犯罪中止） —— 实行后阶段（犯罪中止）

关于预备阶段是实行阶段的分界线，是“着手”。对与什么是着手，通说观点是：①行为人开始实施分则条文里规定的动作；②对法益有现实侵害的危险性

▲犯罪预备

成立条件

1、主观上有犯罪目的
2、客观上实施了预备行为
3、实际上未能着手实行犯罪
4、未能着手是因为自己意志以外的原因

刑事责任

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚

▲犯罪未遂

成立条件

已经着手实行犯罪
犯罪没有既遂
未得逞是由于意志之外的原因造成——欲达目的而不能（能或不能是一犯罪分子本人来判断）

未遂的种类

能犯未遂

能犯未遂就是有既遂的可能性，是需要处罚的

▲不能犯未遂

分为相对不能犯和绝对不能犯

如果一种行为被认为是相对不能犯，那么这种未遂成立未遂，可罚；
如果一种行为被认为是绝对不能犯，那么这种未遂就不是犯罪，不可罚
（提示：历年司法考试没考过绝对不能犯）

如何区分未遂是相对不能犯还是绝对不能犯——
~~有三种学说：抽象危险说、具体危险说、客观危险说~~
~~抽象危险说（一般人的角度去判断行为人之所想是否能犯）~~
~~具体危险说（一般人的角度事前去判断行为人之所做是否能犯）~~
~~客观危险说（专家的角度时候去判断行为人是否能犯）（事后诸葛亮）~~
即判决这种行为如果重复出现是否有既遂的危险

提示：迷信犯是公认的绝对不能犯

刑事责任

犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚

▲犯罪中止

成立条件

时间上：在犯罪过程中，既遂或未遂之前
主观上：自动选择中止（能达目的而不欲）——能与不能是以行为人主观判断，而不是客观的事实判断，且中止的动机是否高尚在所不问
客观上：存在中止行为
有效性：没有导致既遂结果的出现

介入因素

犯罪行为中止之后出现介入因素，由于介入因素导致了犯罪结果。应当区分介入因素是否独立的导致了结果发生，如果是，则因果关系中断，成立犯罪中止；如果不是，则结果和前行为依旧存在因果关系，不成立犯罪中止

刑事责任

对与中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚

这里造成的损害，不应当包含实施中止行为造成的损害

▲共同犯罪

概念：《刑法》25条：共同犯罪是指2人以上共同、故意犯罪。2人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

任意共犯和必要共犯

任意共犯是一个人也能单独实施，但是总则的共犯条文对2人以上共同实施该罪作出了共犯的规定

必要共犯是分则中规定的只能由多人完成的犯罪。其中又分为对合犯和多众犯。

对合犯：以存在2人以上相互对合的行为为要件的犯罪。（如贿赂罪、重婚罪）
对合犯又分为共同对合和片面对合：
①共同对合：对合双方都属于犯罪，可能罪名相同（如重婚罪），可能罪名不同（如行贿罪和受贿罪）
②片面对合：对合双方只有其中一方有罪，如销售假药罪，卖的人有罪，买的人不构成犯罪

多众犯：以多数人实施指向同一个目标的行为为要件的犯罪。（如聚众犯罪、集团犯罪）

共同犯罪的本质

通说为“部分共同说”，即：只要2人以上就部分犯罪具有共同的行为和共同的故意，那么在重合的范围内，可以成立共同犯罪。但在此前提下，又可分别定罪。

分类

作用分类法

主犯

在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。通常是集团犯罪的首要分子。应当承担全部责任。

从犯

在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。应当从轻、减轻或者免除处罚。

胁从犯

指被胁迫参加犯罪的人。应当减轻或者免除处罚。

分工分类法

正犯（实行犯）

共犯

帮助犯

教唆犯

对于教唆犯，应当按照她在共同犯罪中所起的作用处罚。如果起主要作用，按照主犯处罚；如果起次要作用，按照从犯处罚；
教唆不满18岁的人犯罪，从重处罚。

▲正犯和共犯

正犯是与狭义共犯（教唆犯和帮助犯）相对应的一个概念。
共犯是一种实行犯，而共犯是通过帮助或教唆正犯的方式来参与犯罪的非实行犯。

▲共同正犯

概念（成立条件）：①两人以上，②处于共同的故意，③共同实施实行行为。

例外：参与共谋，未参与犯罪实行行为的（①②），仍以共同正犯负刑事责任

特点：一人既遂，全队既遂

注意：共同的过失的正犯、故意犯和过失犯、同时无意思联络的正犯、实行的过限行为，均不属于共同正犯

▲间接正犯

也就是间接实行犯，指利用不成立共犯的第三人实行犯罪，利用者和被利用者缺乏共同犯罪的故意

限制：一般认为，无身份者不能成为身份犯的间接正犯，因为间接正犯也是正犯，即实行犯，没有身份当然无法实行身份犯罪

▲共犯的基本理论

共犯从属说（适用于帮助犯）

该说认为只有当正犯着手实施犯罪，对于非实行犯才能够处罚

共犯从属于正犯的犯罪构成要件和违法性（从属的意思是正犯的犯罪构成进度即为共犯的进度），即若如果正犯行为构成了违法，共犯也构成违法，而不必考虑正犯的责任阻却的问题。（违法是共同的，责任是分别的）

共犯独立说（适用于教唆犯）

只要实施了教唆行为，就应当被处罚

▲狭义的共犯（与正犯相对应的）的分类

帮助犯

成立条件

首先正犯存在实施行为——因为根据共犯从属说，只有当正犯着手实施犯罪，帮助犯才有成立的可能
主观上：有帮助正犯的故意
客观上：帮助行为必须是实行行为以外的行为，对实行行为有促进作用。促进只要有帮助的可能性即可，不要求实际起到帮助作用。帮助包括物理上的和心理上的

事前通谋的时候帮助

事前通谋，事后帮助窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为，成立共同犯罪；但是事前仅是知道未通谋，不成立共同犯罪

中立的帮助行为

除非是在十分紧迫情况下的帮助，一般来说大部分的中立帮助行为都不应以犯罪论处

教唆犯

成立条件

教唆犯所教唆的对象一般是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，否则一般不成立教唆犯，而成立间接正犯
客观上：有教唆他人犯罪的行为
主观上：有教唆他人犯罪的故意

注意：这里没有非要正犯存在实施行为这一条件，应为对于帮助犯成立适用从属说，但是对于教唆犯来说通说观点为独立说——即不需要正犯进入实行领域，依然能够成立教唆犯，从而对于进行处罚

教唆未遂

法条：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚（证实了教唆犯独立责任说）
（个人理解：其实大概就是因为有这个一条法条存在，教唆未遂的含义就变成了“被教唆者没有犯被教唆的罪~~（这句话包含了两个意思：一是被教唆者就没去，教唆者没有教唆成功；二是教唆成功了但是实行犯没有既遂）~~（应该就一个意思：教唆者就没有去犯罪，因为未遂也叫犯罪（？）），而不是完全从属于正犯的既遂和未遂，所以教唆犯才是共犯从属说的例外，具有独立性）

教唆犯和帮助犯的区别

教唆犯的本质是创造犯意，帮助犯的本质是强化犯意。

特殊的共同犯罪

1、▲继承的共同犯罪（事中共犯）

1、事中共犯是指中途加入的共同犯罪。分为事中实行犯和事中帮助犯

2、如果犯罪行为已经终了，他人再参与犯罪，那就不是共同犯罪，而是独立犯罪。

3、但是如果中途加入的是继续犯，犯罪虽然已经既遂，但由于其不法状态和行为依旧在持续，故此时加入也成立共同犯罪

4、如果行为人加入前的行为时单一行为，那么行为人虽然是在实施犯罪的过程中加入，仍应当对全部犯罪承担责任。如果前行为是复合行为，那么行为人只对其介入行为承担责任。

5、如果共同犯罪人创造了某种法益侵害的风险，同案犯利用这种危险实施的其他犯罪，行为人就有制止的义务，否则将承担责任。如果行为人主观上存在故意，那么就和同案犯所实施的其他犯罪成立共同犯罪。

2、▲关于共同犯罪中的是否对他人的结果加重犯承担责任

对于大部分结果加重犯而言，其构造是故意的基本犯+过失的加重犯。因此，共同犯罪人只要对基本犯罪构成存在共同故意，即便共同犯罪人对加重结果持过失心态，也应对加重结果承担责任。
必须说明的是，在共同犯罪中，对特定加重结果是否承担共同犯罪的责任，这取决于法律是否将此结果规定为结果加重犯。

3、▲片面的共同犯罪

含义：是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪

分类

片面的帮助犯

含义：实行的一方没有认识到另一方的帮助行为

观点

肯定说：承认片面帮助犯属于共同犯罪，是帮助犯

片面的共同实行犯

含义：实行的一方没有认识到另一方的实行行为

观点

否定说：不承认片面实行犯，应以间接正犯论处

全部肯定说：承认片面实行犯是共同犯罪中的实行犯

部分肯定说（降格说）（通说）：不管是不是片面的实行犯，但最起码是片面的帮助犯→属于共同犯罪（帮助犯）

片面的教唆犯

含义：被教唆者没有意识到自己被教唆

观点

否定说：不承认片面实行犯，应以间接正犯论处

全部肯定说：承认片面实行犯是共同犯罪中的教唆犯

部分肯定说（降格说）（通说）：不管是不是片面的教唆犯，但最起码是片面的帮助犯→属于共同犯罪（帮助犯）

4、非实行行为实行化

概念

在刑法理论中，共同犯罪和预备行为都属于非实行行为。但是在刑法分则中，可能会把某些非实行行为单独规定为犯罪，是它变成刑法分则规定的实行行为，我们把这成为非实行行为的实行化。

种类

预备行为的实行化

例如：组织、领导、参加恐怖活动组织罪；组织、领导、参加黑社会性质组织罪；

共犯行为的实行化

例如：煽动分裂国家罪；协助组织卖淫罪；提供伪造、变造护照、签证等出入境文件罪；

非实行行为实行划与总则的关系

当非实行行为实行划后，一般也就无须再适用总则有关预备犯、帮助犯、教唆犯的处罚的规定

▲共犯的脱离

1、要成立共犯脱离，行为人不仅要切断对共犯的物理性影响，还要切断对共犯的心理性影响（比如告知共犯人员自己不干了；总之就是消除一切自己对共犯人员心理的促进作用）

2、如果主观上无脱离之意，客观上产生了脱离的效果，则可以成立犯罪的未遂（一般说的就是帮助犯，因为实行犯和教唆犯很难在无脱离之意的情况下，产生脱离的效果）

未遂的帮助犯：帮助了实行犯进行犯罪，但是实行犯没有成功。这种是可以定罪处罚的

帮助犯的未遂：没能成功帮助到实行犯。是不能定罪处罚的

未遂教唆：是共犯的一种犯罪形态

教唆未遂：其实就是没有教唆成功，他人没有去犯教唆者教唆的罪。指的是一种单独犯罪的未完成形态

3、脱离者成立中止，对其他共犯者没有影响，其他共犯者仍成立各种犯罪形态

4、教唆犯是点燃犯意的那个人，因此如果不阻止实行犯达到既遂，是很难成立中止的。即教唆犯要成立中止，必须阻止结果的放生，同时熄灭实行犯的犯意。

▲共同犯罪中的认识错误

1、正犯（实行犯）中的认识错误

同一个构成要件中的错误（具体认识错误）

对象错误：如：甲乙二人以杀人的故意朝丙开枪，死亡后发现是丁

无论是具体符合说还是法定符合说，甲乙都构成故意杀人罪的共犯，且是既遂

▲打击错误

如：甲乙共同杀丙，都没有击中丙，乙还击偏打死了旁边的丁

按照法定符合说，甲乙构成共同杀人罪的共犯，且是既遂

按照具体符合说，甲乙成立对丙的共同故意杀人罪未遂；且由于过失没有共犯，乙还成立过失致人死亡罪

如：甲乙共同杀丙，误中旁边的丁

按照法定符合说，甲乙共同构成故意杀人罪既遂

按照具体符合说，甲乙共同构成对丙的故意杀人罪未遂，同时由于过失犯罪没有共犯，且无法判断是谁杀死了丁，采取有利于被告人的原则，对丁不构成犯罪

不同构成要件中的错误（抽象认识错误）

打击错误

如：甲乙通谋杀死丙，同时各开了一枪，甲不小心打碎了丙旁边的珍贵文物，乙未击中任何对象

按照法定符合说，甲乙构成故意杀人罪未遂，甲构成过失毁坏文物罪，对甲来说两罪想象竞合，应从一重罪

2、共犯（主要是教唆犯）中的认识错误

同一个构成要件中的错误（具体认识错误）

实行犯的对象错误：如：甲教唆乙杀丙，乙误认丁为丙，将丁杀害——甲属于打击错误

根据法定符合说，甲成立故意杀人罪的教唆犯的既遂

实行犯的打击错误：如：甲教唆乙杀丙，乙射偏打死了丁

根据法定符合说，甲成立故意杀人罪的教唆犯的既遂

教唆犯的打击错误：如：甲教唆乙杀丙，但甲误把丁指认为丙，后乙把丁杀害——甲属于打击错误，乙无认识错误

根据法定符合说，甲成立故意杀人罪的教唆犯的既遂

罪数论

罪数的基本原理

传统的罪数的分类

实质的一罪：即本来就应该看成一罪，包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯

法定的一罪：即本来是数罪，但由于法律的特别规定而成为了一罪，包括结合犯、集合犯、包容犯

处断的一罪：即本来是数罪，但是为了司法裁判的方便而看成一个罪，包括连续犯、牵连犯、吸收犯

罪数的判断标准

基本步骤

Step1：构成要件标准，即看其行为符合几个构成要件，符合一个就是一罪，符合两个以上就是数罪

Step2：综合考虑行为和法益这两个维度。一个行为侵犯一个法益，这自然只能是以一罪论处；当一个行为侵犯数个法益，原则上也应该评价为一罪，因为如果评价为数个罪，这与数行为侵犯法益的评价相同，不符合罪刑均衡原则。当数个行为侵犯一个法益时，也不应该数罪并罚；只有当数行为侵犯数个法益，才可数罪并罚。

Step3：法律是否有特别规定。如果法律有特别规定，当然从其规定

例外

1、高度伴随行为。对于经验法则上高度伴随行为，无论是将其评价为一个行为，还是评价为数个行为，根据社会观念，一般不宜以数罪论处。

2、可切割的行为。一个行为不能数罪并罚，但如果该行为可被完整的切割为数个构成要件，并且侵犯了数个法益，这一般都应该数罪并罚

疑惑

如何判断有几个“行为”？

根据事实

根据触犯的罪名的构成要件，如果两个罪名的构成要件都没有重合，那应该是数个行为——数罪并罚

实质的一罪

继续犯

概念：又称持续犯，是指不法行为与不法状态在一定时间内处于持续的状态。如非法拘禁罪。
如果只有不法状态在继续，那么是状态犯，而不是继续犯。

意义

继续犯是单一的一罪
追诉时效从犯罪的行为结束之日起计算
在继续犯行为在继续的时间，都认为是罪犯发生的时间
继续犯跨越新旧两法，一般从新法

想象竞合犯

概念：是指一行为同时触犯数罪名的罪数形态

处罚：对于想象竞合犯，按照所触犯的罪名中一个重罪处罚

法条竞合犯和想象竞合犯的区别

法条竞合和想象竞合最大的区别，是一个是法条上的竞合，一个是现实结果上的竞合

法条竞合是普通法特别法的竞合，在发生竞合时，优先采用特别法。特别法保护的法益已经涵盖了普通法保护的法益；而想象竞合是结果的竞合，一个行为触犯了数个法益，发生想象竞合后，从一重罪，只保护了重罪的法益，轻罪的法益被牺牲掉了。所以法条竞合不存在数罪并罚，想象竞合在特殊情况下有可能出现数罪并罚的情形

结果加重犯

概念：是指故意实施一个基本犯罪的构成要件行为，由于发生了严重后果，而加重其法定刑的情况

特征

犯罪人必须实施了基本犯罪行为
基本犯罪行为外发生了特定的加重结果
基本犯罪与加重结果之间存在因果关系

注意

只有在法条规定了，才可能构成结果加重犯。如果没有规定，它本来样子应该是该罪+过失***罪，所以从某种意义上来说结果加重犯可能是把一些情形的想象竞合犯给法定化了

结果加重犯，没有未遂形态（因为构成加重情形就是既遂的表现）

比较常见的，没有结果加重犯的情形

侮辱、诽谤罪没有结果加重犯

遗弃罪没有结果加重犯

强制猥亵罪没有结果加重犯

拐骗儿童罪没有结果加重犯

抢夺罪没有结果加重犯

比较常见的，有结果加重犯的情形

虐待罪有结果加重犯

强奸罪有结果加重犯

拐卖妇女、儿童罪有结果加重犯

抢劫罪有结果加重犯

暴力干涉婚姻自由罪有结果加重犯（且该罪中被害人自杀，可能是有因果关系的）

和转化犯的区别

结果加重犯是A→A+；转化犯是A→B
转化犯是法律拟制规定

法定的一罪

结合犯

概念：法律直接规定了：甲罪+乙罪 = 丙罪

我国没有结合犯，但是我国有包容犯

集合犯

连续实施刑法上数个独立并不成罪的同种行为，刑法将其规定为一罪，主要有三种

常习犯

我国刑法无规定

职业犯（正当职业）

如：非法行医罪

营业犯（不正当职业）

如：赌博罪

包容犯

概念

是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，又出现了另一罪行，但后者被前者所包容，成为前罪的加重处罚情形。即甲罪+乙罪=甲罪plus。包容犯本是数罪，但法律上将其规定为一罪，即法定的一罪

所以注意到有些个概念是有交集的。
包容犯其实和结果加重犯差不多，
区别是包容犯是A罪包容B罪，构成A罪（但量刑加重）；
结果加重犯A罪+B罪/某种严重后果，构成**致人**罪

比如结果加重犯抢劫致人死亡，其实就是抢劫罪+故意杀人罪/过失致人死亡罪

常见的包容犯

1、绑架罪包容故意伤害罪、故意杀人罪

注意，绑架中过失致人死亡，现在是绑架罪和过失致人死亡罪想象竞合从一重罪

2、拐卖妇女罪包容奸淫妇女的行为、强迫、诱骗被拐卖妇女卖淫

4、组织他人偷越国、边境罪包容非法拘禁被组织者

5、组织、运送他人偷越国边境罪包容暴力抗拒检查（妨害公务罪）

6、走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容暴力抗拒检查、拘留、逮捕（妨害公务罪）

7、承担资产评估职责的人员，索取他人财物或非法收受他人财物，故意提供虚假证明文件的，以提供虚假证明文件罪论处

处断的一罪

连续犯

是指基于一个犯罪故意连续实施数个性质相同的行为，触犯同一个罪名的情况（连续实施杀人行为，只定一个故意杀人罪）

牵连犯

概念

是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况

特点

数个行为，侵犯数个法益

处罚

徐：法考不会考，考就是数罪并罚

吸收犯

概念

是指行为人的某个犯罪行为，是其他犯罪行为当然或盖然性的经过过程或者结果，被其他犯罪行为吸收，不独立成罪的情况

特点

数行为侵犯一个法益，且数行为高度伴随

处罚

从一重罪处罚

和不可罚之后行为的区别

不可罚之后行为和原罪一起也是数个行为，且有高度伴随，但是侵犯了两个法益。不可罚是因为缺乏期待可能性。最典型的：盗窃之后销赃（侵犯财产权，同时隐瞒掩饰犯罪所得）、杀人后毁尸灭迹（侵害生命权，同时侮辱尸体）

但是如果后行为侵害了新的严重法益，即使无期待可能性，也需要数罪并罚（如盗窃毒品之后又贩卖；盗窃假币之后又使用；盗窃文物之后又倒卖的）

刑罚论

刑罚概说

刑罚的概念

刑罚的目的

刑罚的体系
（静态）

主刑
（管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑）

管制

不予关押
限制其一定的自由
依法实行社区矫正

拘役

由公安就近关押
1个月以上6个月以下，数罪并罚最长1年
从判决执行之日起算，有先行羁押的可折抵
每月可回家1-2天
参加劳动的，酌量发给报酬

有期徒刑

无期徒刑

死刑

立即执行

法条

《刑法》48条：【死刑、死缓的使用对象及核准程序】死刑只适用于及其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行死刑，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
《刑法》49条：【死刑适用的例外】犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。
审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

解释

1、不适用死刑的意思是不能判处死刑立即执行，也不能判处死缓。——死缓不是独立的一种刑罚，而是死刑的一种适用制度。

2、审判时应当做扩大解释，它是指从侦查羁押到判决执行时的刑事诉讼的全过程。在这个过程中，不管是怀孕，还是发生人工流产或自然流产的，都被视为孕妇，不能判处死刑。如果被告人怀孕，在生产之后再进行羁押的，也不可判处死刑。

3、犯罪时怀孕但审判时没有怀孕的妇女是可以判处死刑的。如果流产的妇女因为另外一个事实被起诉的，则有可能被判处死刑。

缓期两年执行

法条

《刑法》50条：【死缓变更和减刑】判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪为执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。
对判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力型犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

注意

1、死缓执行期间自判决确定之日起计算

2、死缓减为有期的，从死缓执行期满之日起计算，而不是从裁定之日起计算。（2年+25年）

附加刑
（罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境）

刑罚的运用
（动态）

量刑
（累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑）

累犯

一般累犯

前罪和后罪都是故意犯罪
前罪和后罪都应当处有期徒刑以上刑罚
后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免之后的5年内

这里的刑罚执行完毕是指主刑罚执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。
对于被假释的罪犯，要在假释期满之后，而非从假释之日起计算5年。因为只有假释期满之后，刑罚才算执行完毕。

特别累犯

前罪和后罪都是国、恐、黑

处罚

1、应当从重处罚
2、不适用缓刑和假释

缓刑

适用条件

被判处拘役或3年以下有期徒刑的人
不是累犯或犯罪集团首要分子
根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响

对审判的时候不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75岁的人，满足条件的，应当宣告缓刑
对与其他主体，可以适用缓刑

撤销情形

1、在缓刑期间犯新的犯罪

只要是这个罪实在缓刑期内犯的，不论何时发现，即使发现是已经过了缓刑考验期不执行主刑罚了，被发现之后就会撤销缓刑，两个罪一起罚

2、在缓刑期间发现漏罪

3、在缓刑期间有违法行为情节严重的

4、在缓刑期内违反国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决书中的禁止令，情节严重的

自首

一般自首

构成

1、自动投案

并不要就悔过性，投案的动机高尚与否不影响自首的成立；
投案方式和投案对象没有限制；
仅仅因“形迹可疑”（单纯不像好人）被盘问后，交代罪行的，成立自首；因“犯罪嫌疑”（有事实和证据）而被司法机关盘问，交代罪行的，不成立自首；
能逃而不逃，而是有意识的将自己处于司法机关的控制之下，属于自首；
自首的最后期限是在司法机关讯问和强制措施之前；
被亲友绑送归案的，不成立自首；亲友陪同归案的，成立自首；
被动归案后逃跑，又投案的，不成立自首；主动归案后逃跑，又投案的，成立自首；

2、如实供述自己的罪行

供述的是事实问题，而非法律问题，被告人对法律评价的辩解，不影响自首的成立；
要求交代主要的犯罪事实，对于其他细枝末节的问题，没有交代或者交代错误，不影响自首成立；
共同犯罪中，除如实供述自己的罪行之外，还应当供述所知的同案犯；（同案犯的可以确定是谁的信息，作案内容总的信息，属于应当交代的范围。至于交代犯罪后同案犯去向，属于立功）
如实供述自己罪行的时间，是在一审判决之前（判决之后再交代同样是浪费司法资源）

特别自首（余罪自首）

对于已经被采取强制措施的人，交代自己其他犯罪行为。如果交代的时候很容就在短时间内就能查到的罪行，那么意义有限，不成立自首。只有交代办案机关在短时间内无法发现的其他罪行，才能成立自首。

处罚

可以从轻或者减轻处罚；罪行较轻的，可以免除处罚。

立功

主要类型

检举揭发刑、提供线索型、协助抓获型、阻止犯罪型、其他贡献型

不能是立功的情形

1、亲友代为立功，不能认定为立功

2、犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实；揭发的犯罪与查实到的犯罪事实不具有关联性；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的；不能认为是立功——立功强调有效性

3、通过非法方式、职务行为立功的，不认为是立功

4、揭发具有对合关系的犯罪中的他人犯罪行为，是交代共犯人的犯罪事实，属于自首应交代的内容，不认为是立功