商事行为
2020-06-28 10:25:55 0 举报AI智能生成
《商法学》高等教育出版社，范建主编，第三章商事行为。包括商事行为概述、营业、连锁经营、特许经营、电子商务、商事运输。
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大纲/内容
商事行为概述
商事行为的概念
又称商行为、商业行为、营业行为，是指商人营业或从事营利事业的各种营利行为。我国无商事行为的法定概念，学理上认为是法律主体以营利为主要目的实施的，并且通常具有连续性的经营行为
折中主义模式下认为，商事主体既包括任何主体从事的营利性营业行为，也包括商事主体从事的任何经营活动
特征
是以营利为目的的法律行为
是经营性行为
经营性指营利行为具有连续性、计划性、职业性
经营性的五大要素：1、以营利为目的； 2、营利性活动的计划性； 3、营利性活动的反复性； 4、行为人活动的连续性； 5、职业登记性
是商事主体所从事的行为
是体现商事经营特点的行为
商事经营特点：1、较高的技术性； 2、强调公开性； 3、注重商事效率与外观主义
是受法律严格规范和约束的行为
商事行为的分类
1、划分标准：商事行为的双方是否均为商人
单方商事行为：又称混合交易行为，指行为人一方为商事主体而另一方不是商事主体所从事的行为
双方商事行为：指当事人双方都作为商事主体而从事的行为
2、划分标准：商法对商事行为进行调整的共性和特性不同
一般商事行为：在商事交易中具有共性，并受商法规则调整的行为
特殊商事行为：在商事交易中具有个性，并受商法中的特别法（专门法、单行法）或特别规则调整的商事行为
3、划分标准：行为的客观性质和是否附加条件
绝对商事行为：又称客观商事行为，指仅根据行为的形式或性质以及法律的规定而必然确定为商事行为的行为
相对商事行为：又称主观商事行为、营业商事行为，指在法律所列举的范围内，仅由商人实施或仅基于营利性目的实施时方可认定为商事行为的行为。
4、划分标准：商事行为在同一经营活动中引起商事关系成立的作用不同
基本商事行为：直接从事经营的商事行为
辅助商事行为：又称附属商事行为，指行为本身并不直接达到商事主体欲达到的营利目的，但能对以营利为目的的商事行为的实现起辅助作用的商事行为，是依附于商人身份及其他商事行为的商事行为，比如代理
5、划分标准：商事行为的认定由法律直接规定还是需根据行为性质推定的不同
必然商事行为：又称固有商事行为，指由商事主体实施的经营行为，或商法典明确列举规定，即便非商事主体实施亦应认定其商事行为性质的行为
推定商事行为：又称准商事行为，指不能依据商法规定直接认定，必须在商法规定或事实的基础上加以推定才能确认其性质的商事行为
特殊商事行为规则
1、商事买卖
指出卖人转移标的物的所有权于买受人、买受人支付价款的商事法律行为
我国目前无专门的商事买卖法，可依照《合同法》第九章买卖合同的规定
2、商事代理
狭义：指具有商人身份的人以自己的名义或以委托人的名义，为委托人买卖或提供其他服务，并从中获取佣金的营业性活动 。广义的商事代理还包括商业雇用人对企业的代理活动
特点和规则
1、可以为非显名代理，即可以不以被代理人的名义
2、商事代理权的存续基于营业存续，不随本人的死亡而消灭（不适用于非商人委托商人实施商事行为的情形）
3、商事代理权的权限较大
3、商事居间
指商事主体为获取一定报酬（佣金）而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或进行介绍，以促成合同订立的行为
4、商事行纪
指商事主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券等，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。
规则
1、行纪人以自己的名义从事贸易活动，法律后果由行纪人自己承担
2、交易所产生的经济上的损益全部归属于委托人
5、商事留置
指在双方商事行为中，债权人为了实现其债权，留置债务人的物或有价证券，并在其不履行义务时，变卖或对标的物折价以受偿其债权的行为。
民法中要求因物产生债权而不获清偿时，才能行使对该物的留置权；商法中不要求主债权与留置权必须存在牵连关系
6、商事保证
指在商事经营中，保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为
规则（与民事保证的区别）
1、保证行为中至少有一方必须是商人
2、独立性：不以主债权的存在为条件
3、单独性，即非相对权，指保证人不需与债权人订立合同就可以成立保证关系
4、保证形式的严格性
5、保证人通常无先诉抗辩权
7、商事债权的失效制度
一般商事债权的时效制度严于民事债权的时效制度。我国民法中规定超过时效期间将会丧失胜诉权，但不因此消灭实体权利。《票据法》规定超过时效期间后票据权利消灭
8、商事信用
是英美法系国家商法的概念，指在商品销售、提供服务、提供贷款等商事交易中取得商品、接受服务或贷款的一方，同意在规定的未来某日期支付贷款、服务报酬、贷款本息的承诺。
9、融资租赁
指出租人和承租人双方商事主体约定，出租人根据承租人的决定，向承租人选定的第三人（供货方）购买承租人选定的物品，然后将其租给承租人长期使用，以收取承租人支付的租金的方式来收回投资的一种商事行为
10、商事仓储
由商事主体所从事的仓库经营，即保管人对存货人交付的仓储货物进行储存和保管的商事行为。
11、商事运输
包括货运和旅客运输，是以特定的标的物为运输对象的特殊运输商事行为。
营业
营业概述
概念：指运营中的营利事业，既包括组织和经营活动，也包括财产关系。
分类：主观营业和客观营业。主观营业指各种营利事业之经营活动；客观营业指营业所依赖的财产或资产，即营业财产
相关制度：营业构成、营业权、营业自由与限制、营业场所、营业资产、营业转让等
特点：1、只能是商事主体所从事的商事行为； 2、内容不仅应遵守法律，而且应不违背善良风俗、为人知悉； 3、可以成为权利的客体，即与营业财产合一，具有财产属性，可以增值和贬值； 4、综合性行为，既包括商事主体的具体经营行为，也包括商事主体的组织管理行为
营业权：指商事主体基于平等的主体资格和营业机会，自由选择特定商事领域进行商事经营，从事以营利为目的的活动而免受国家法律之外的不合理限制和其他主体干预的权利
营业权的核心内容：商业自由及其保护
营业权的保护：宪法保护、民法保护（侵权责任法、合同法）、竞争法保护（反不正当竞争、反垄断）、刑法保护
营业资产
概念：又称营业财产，即客观营业，指商事主体所拥有的、基于营利目的而形成的并用于营业活动的全部财产，包括不动产、动产、债权及债务、有形资产无形资产等
特征：1、财产属性，即资本属性； 2、其价值实现既取决于财产，更依赖于营业； 3、资产具有整体性、确定性、可转让性、不可分割性； 4、独立性
分类：1、积极财产与消极财产； 2、有形财产与无形财产
营业转让
概念：指商事主体将其所拥有的组织化的营业全部或者部分转让给受让人的行为，既包括经营者地位的转移，也包括营业财产的转让，其实质是特定经营权的让与
营业转让合同的客体：营业资产
营业转让人的义务
1、营业转让义务：履行财产转移义务，办理相关手续，转让之前签订的合同须经过对方当事人的同意
2、竞业禁止义务：一定时间区域内不能从事，在我国目前不是法定义务，只能通过合同约定予以强制性约束
3、营业的瑕疵担保义务：需通过合同约定予以强制性约束
营业转让合同中的第三人：主要是营业的债权人、劳动者等及与营业转让有法律上利害关系的人
连锁经营与特许经营
连锁经营概述
概念：指若干商事主体在商品销售经营中，通过共同取得同一特许经营权、使用统一商号等方式，经营同类商品、接受同一货源，进行统一管理、共享规模效益，但各自分散独立核算经营的一种现代商业经营模式，是一种特殊的商事行为。
分类
1、直营连锁：又称正规连锁，指由连锁总部直接投资、经营、管理各个连锁分店的连锁经营模式
2、特许连锁又称加盟连锁，指特许人以特许经营合同的形式，将自己所拥有的产品或业务、商号、商标、标识、专利和专有技术、经营和管理模式等授予被特许人使用，被特许人在特许权限范围内从事经营行为，并按其特许合同约定向特许人支付相应报酬的经营模式。
3、自由连锁又称自愿连锁，是指由产权独立的零售商自愿组成的，实行集中进货，统一制定销售战略，统一使用物流及信息等设施的契约型联合经营模式。自由连锁中各连锁分支机构均为独立法人。
组织机构
由连锁总部、连锁分店、配送中心组成
法律特征
1、具有经营管理的规范性，内部架构的组织性，外部活动的统一性等。
2、具有限制竞争的潜在法律风险。
特许经营概述
特许经营法律关系
特许经营法律关系的主体：指参与特许经营法律关系享受权利、承担义务的商人，在不同类型的特许经营中主体存在一定的差异，一般包括特许人、被特许人、分区特许经营中的分特许人等。
客体：特许经营权：又称为特许权，是指由特许人授予特被特许人依照特许人指定的经营模式，以自己的名义从事商事交易，特许人可以因此获得财务回报的权利。
特许经营合同
概念：是特许人和被特许人缔结的，由特许人授予被特许人特许权，双方基于特许经营而确立的权利、义务以及由此而产生的各种关系的合意。
性质：格式合同、固有继续性合同、诺成合同、要式合同，双务合同
法律责任：1、内部责任。即特许经营合同当事人之间的法律责任，主要是违约责任。2、外部责任。即特许经营合同当事人与其他第三人之间的法律责任，可能是违约责任或侵权责任。
电子商务
电子商务法概述
概念：电子商务是指以数据电文为交易手段进行的商务活动。
电子商务法：是指调整以数据电文为交易手段进行的商务活动中所产生的社会关系的法律规范的总称。
电子商务行为主体：是指通过电子商务方式进行交易的企业、个人和其他组织。
电子商务企业的法律形态：企业网站，在线商店，在线交易平台。
电子商务行为方式
电子商务合同：当事人之间通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
电子商务合同适用范围：理论上适用于一切“可合同”之领域。在非商务领域，尤其是涉及人身关系、政府审批或者涉及重大财产关系领域，基于谨慎原则和公共利益维护需求，电子合同的使用往往受到限制。
电子代理人：指被用来独立地进行某一行为、对电子记录或履行独立作出反应，而在做出此种行为或反应时全部或部分的无需人为检查或行为的计算机程序或其他自动化装置。
电子签名
电子签名：又称电子签章，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。
在我国是否适用电子签名是一种私法自治的安排，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。
电子签名的合法性：一旦当事人决定使用电子签名，电子签名与数据电文在发送、原件表现形式、保存方式、证据审核等方面仍须允许符合法律的强制性规定。
可靠的电子签名的条件：1、电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有。2、签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制。3、签署后对电子签名的任何改动能够被发现。4、签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。（有效要件也可以由当事人自行约定。）
电子认证：以特定机构对电子签名及其签名人的真实性进行验证的具有法律意义的服务。应由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。
电子商务支付
电子支付的概念与特征
概念：电子支付是电子交易的当事人，包括消费者、厂商和金融机构，使用电子手段进行的货币支付或资金流转。
特征
1、依托的支付载体不同。依赖数字流转实现货币或者资金流动。
2、所依托的支付媒介不同。
3、所涉主体不同。
4、支付效率不同。
第三方支付
概念：指银行及非银行金融机构之外的“非金融机构”所从事的支付服务。
类型：支付通道模式、支付平台账户模式。
商事运输
商事运输概述
概念：指基于营利目的及营业需要而由商事主体实施的货物运输行为。
区分为陆上商事运输、海上商事运输、航空运输及混合运输多式联运。
陆上商事运输
铁路运输
铁路运输承运人：铁路运输企业
铁路运输合同
1、合同法律形式受限。多为格式合同，且受到公共法律的干预，其变造和转让受到限制。
2、运送标的物受限。
3、合同价格条款受限。收费标准予以公示，未公告不得实施。
4、合同变更与解除受限。必须经双方同意，并在规定的变更范围内办理变更。
承运人责任
优先运输、整点与安全运输、足额运输。
铁路运输企业逾期30日仍未将货物交付收货人的，托运人、收货人有权按货物灭失向铁路运输企业要求赔偿。
不承担赔偿责任的情形：1、不可抗力。2、物品本身的自然属性或合理损耗。3、托运人，收货人或者旅客的过错
公路运输
分为国道，省道，县道和乡道。按技术等级分为高速公路，一级公路，二级公路，三级公路和四级公路。具体划分标准由国务院交通主管部门规定。
公路运输承运人：经过国务院交通行政主管部门批准，并持有运输经营许可证的单位和个人。
公路运输合同：可能以书面形式，口头形式或其他形式订立。
承运人责任
承运人须持有经营公路货物运输的营业执照。
安全及时送达。
因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗，以及托运人收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。
对于货物毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，从其约定，没有约定或约定不明确的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。
海上商事运输
海上货物运输合同：是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。承运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立。航次租船合同应当书面订立，电报、电传和传真具有书面效力。提单是很重要的法律文件。
承运人责任
妥善、谨慎，按照约定的、习惯的或者地理上的航线。
实际承运人的责任
1、承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的，承运人仍然应当依法对全部运输负责。
2、在海上运输合同中明确规定，合同所包括的特定的部分运输由承运人以外的指定的实际承运人履行的合同，可以同时约定货物在指定的实际承运人掌管期间发生的灭失、损坏或者迟延交货，承运人不负赔偿责任。承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任。
航空运输
分为公共航空运输和通用航空运输
公共航空运输承运人应当向国务院民用航空主管部门申请领取经营许可证。
通用航空运输仅限于企业法人，而且应当向国务院民用航空主管部门申请领取通用航空经营许可证，并依法办理工商登记。
混合运输：多式联运
概念：多式联运是指多式联运经营人以两种以上的不同运输方式负责将货物从接收地运至目的地交付收货人并收取全程运费的行为。
多式联运经营人：指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立多式联运合同的人。
多式联运经营人的类型：1、自己拥有运输工具，并且直接参加了运输合同的履行。2、自己不拥有或不经营运输工具，也不直接从事运输活动，而是在签订多式联运合同后组织其他承运人进行运输。
责任承担：在多式联运过程中，货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。
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