司法考试-民法总复习
2024-05-14 11:54:13 0 举报AI智能生成
民法总复习，含民法总则、分则（债法、侵权责任法等）
作者其他创作
大纲/内容
民法总则
定义：调整平等主体之间的人身关系和财产关系
自然人
监护
监护人与被监护人之间不构成无因管理
孩子向父母索赔适用三年诉讼时效，从法定代理终止之日起算
性侵害的从18岁起算
只有法院才是监护的撤销主体
但被撤销监护资格后仍需支付抚养费
对被监护人实施故意犯罪的不可能恢复监护资格
收养关系建立的，孩子与生父母之间的权利义务消除（养＞生）
仅父母可以遗嘱监护
完人可以事先书面确定自己的监护人
监护人应当切实保护被监护人的财产，对于有风险的投资行为应当禁止，因此给被监护人造成损失的应当赔偿
无民人实施的一切行为无效，限民人实施的纯获利的行为有效，实施的其他行为经追认后有效或无效
宣告失踪和宣告死亡
宣告死亡
申请人无顺序限制
基层法院
满3公2代管人，420对113
同时被申请宣告失踪和死亡的，法院应当宣告死亡
宣判之日为死期，除非死于意外时
因意外事件被宣告死亡的，死亡日为意外事件发生日
宣告死亡被撤销的，婚姻关系自宣告撤销之日自行恢复，但已经再婚或书面声明不愿意恢复的除外
宣告死亡被撤销的，因继承而取得其财产的应退回，无法退回的应适当补偿；因其他合法途径取得其财产的不退
宣告失踪
申请人无顺序限制
基层法院
子主题
·自然人组成的非法人组织
合伙企业中的双重连带
合伙人之间彼此连带
可以内部约定份额，可以相互追偿，但对外连带
合伙人与合伙企业连带
合伙企业不能清偿到期债务时，合伙人承担无限连带
可以用货币、实物、知识产权、土地使用权、劳务出资
个人独资企业以其个人财产对公司债务承担无限连带责任
vs
一人公司债务由公司承担，股东不承担连带或补充责任
子主题
法人
设立过程中的权利承受
以法人名义签订合同
设立成功
法人担责
设立失败
设立人担责
失败都找人，成功都找公，要是人名义，还能二选一
以设立人名义签约
设立成功
债权人有选择权，可以二选一
设立失败
设立人担责
分类
捐助法人必须登记才有法人资格，事业单位法人和社会团体法人有的自登记有的自成立，机关法人自成立之日有法人资格
基金会法人大事变更需要按照程序申请，经过上级主管部门批准并且变更登记
机关
法定代表人在合同上签字代表法人≈法人知晓，后果由法人承受，但内部限制不对外
董事会职权
对上
召集股东会议+报告工作
执行股东会决议
对下
决定公司计划+方针
制定财务、利润分配、增减资、设撤并的方案
此处是制定方案而非最终决定
决定内部机构设置+决定聘任公司经理及报酬+制定公司基本管理制度
民事法律关系
单方行为
遗嘱、代理权授予、无权代理的追认
赠与不是单方行为
处分行为
直接发生财产权转移和或消灭
给自己的房屋设立抵押权
负担行为
产生给付义务，权利不能直接实现，需经义务人履行
自动售货机的设置属于要约，他人投币属于承诺
金钱之债不发生履行不能，不受不可抗力影响
抵押权因抵押物的灭失而灭失，担保物权人可以就获得的保险金，赔偿金、补偿金优先、代位受偿
代位权的行使
到期、合法、怠于、不专属
代理
转代理的前提是委托人同意或因紧急情况，转代理的当然对委托人发生效力，代理人仅就第三任的选任以及对第三人的指示承担责任
经同意转委托的，原受托人退出代理关系
第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间代理关系的，合同直接约束委托人和第三人。
受托人因第三人原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利（在次合同中成为一方主体）
受托人因委托人原因对第三人无法履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人有权选择一方作为相对人主张权利，但不得变更选择
代理关系中判断欺诈的标准应以代理人是否被欺诈为准、代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益，应承担连带责任
无权代理，效力待定
诉讼时效
诉讼时效具有强制性，事先放弃无效、任何约定均无效。但其是可变期间，，可能会暂停
一审时未提出诉讼时效抗辩的，二审时如果有新证据（证明对方当事人的请求权已经经过诉讼时效期间的）则仍可以提出诉讼时效的抗辩，但再审中不可以
当事人明示或默示同意履行债务，构成抛弃时效利益，自愿履行义务以后不得反悔
不适用诉讼时效的情形
对坏人3 ，对银行1 ，对公司1 公司对个人1
对坏人3 ，对银行1 ，对公司1 公司对个人1
请求停止侵害、排除妨害、消除危险
不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产
请求支付三费
支付存款及利息请求权
支付国债、金融债券及向不特定对象发行的企业债券本息请求权
缴付认缴出资请求权
诉讼时效只适用于请求权
支配权是权利人对客体的关系，形成权（包括撤销权）仅凭单方意志即可导致权利关系的产生变化及消灭，无需第三人参与，抗辩权同样不适用
撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内形使，自行为发生之日五年内没有撤销的，撤销权消灭
一年和五年是除斥期间，不是诉讼时效
确认合同无效不适用诉讼时效，合同无效属于当然无效、确定无效、自始无效
分割共有物请求权（本质为形成权）不适用诉讼时效也不适用除斥期间，关系存在权利即不会消灭
诉讼时效最后六个月内因下列障碍可发生中止
不可抗力
无限人法定代理人死亡或无法定代理人的
继承开始后未确定继承人或财产管理人
权利人或义务人被他人控制
诉讼时效的中断，重新起算（6）
权利人提出履行申请
送法主张权利文书
银行从对方当事人账户中扣除欠款本息
当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或下落不明当事人一方住所在地的省级媒体上主张权利公告
义务人同意履行债务
权利人提起诉讼或仲裁
3年诉讼时效从当事人知道或应当知道权利受到侵害之日起算，20年最长诉讼时效从事情发生之日起算
主债权诉讼时效中断，连带保证债务诉讼时效不中断，反之亦然，相互切割
因为连带保证属于不真正连带，主债务人是终局责任人，要面临保证人的全额追偿
连带债务（共同侵权、合伙）中，一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力，因为为真正连带，内部有份额
对部分债权主张权利，剩余债权时效也中断
代位诉讼，两个债权均诉讼时效中断
债权转让，通知到达债务人是中断诉讼时效
人格权
生命权限于生死，健康权强调身体器官重伤
姓名权强调改变、干涉、盗用、假冒，如果是真实姓名则一般涉及隐私权
名誉权侵权强调采用侮辱、诽谤等方式向第三人公布，使第三人知道且社会评价降低
肖像权中照片未约定的则归受托人
精神损害赔偿需要达到严重损害程度
此时继承人可以继承被害人的精神损害赔偿请求权并启动自己的精神损害赔偿请求权
精神损害抚慰金的请求权不得让与跟继承，但提起诉讼后受害人死亡的，可以继承vs医疗费请求权是财产权且不具有财产性，可以继承
对象针对人身损害+有人格象征意义的特定纪念物品
赔礼道歉主要适用于姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、著作权、邻接权
侵权责任法
承运人应当对运输过程中旅客的伤亡负担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因或自己故意、重大过失的除外
相对无过错责任
监工铲车污环境， 高危设备养动物，房塌建筑须连带，过失故意减免责
监护人、用工人，产品责任、机动车、高度危险责任、饲养动物、不动产倒塌、环境污染及生态破坏
机动车致害的，行人或非机动车全部过错的，机动车承担不超过百分之十的责任；行人或非机动车故意的，机动车免责
饲养一般动物致害，受害人故意的，饲养人可以完全免责；饲养烈性动物致害的，饲养人承担绝对无过错责任
债法
无因管理
是特定人与特定人之间的关系（因为是债权关系，债权具有特定性）
无因管理人可以要求被管理人偿付其支出的必要费用
但是不得主张报酬
被管理人的成果返还请求权与管理人的费用支付请求权均为金钱之债可以法定抵消
正当的、没有任何骚操作的无因管理具有阻却侵权责任和不当得利的效力
兼顾利己意图不影响无因管理的成立
但没有管理意思或误信管理均不构成无因管理，因为欠缺为他人管理的意思
无因管理的行为既可以是事实行为（不需要行为能力）也可以是法律行为（需要行为能力）
不当得利
要件
一方取得财产，一方受有损失，有因果关系但是没有法律上的依据
债的分类
简单之债：标的无选择性；选择之债：标的可选
合同的订立
缔约过失责任
情形
一方违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而导致另一方信赖利益受损失
违背诚实信用原则的行为不仅限于明示的作为欺骗还包括不履行告知义务
假借订立合同，恶意进行磋商
不属于惩罚性赔偿情形
赔偿范围
缔约费用+订约机会损失
放弃了别人以市价出售的别墅，有权请求缔约过失人承担差价损失
商品房买卖中的惩罚性赔偿
1 一房多卖 2 卖方后将房屋抵押给第三人 3 无商品房预售许可证或提供虚假证明 4 房屋实际上为拆迁安置房 5 房屋面积误差超过3%
误差超过3%，3%以内购房者按原价支付，超过3%的部分开发商自行负担
面积小于3%，由开发商返还该面积的购房款及利息，超过3%的部分，双倍返还。
导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任
要约不得撤销
1要约人确定了承诺期限或明示要约不可撤销 2 受要约人有理由相信该要约不会被撤销并且为履行要约进行了准备工作
要约时效的情形
1 拒绝要约的通知到达要约人 2 要约人依法撤销要约 3 承诺期限届满，受要约人未作承诺
4 受要约人对要约内容作出了实质性变更
合同的效力
法律并不要求租赁物一定为出租人所有，无权出租动产合同有效
合同的履行
情势变更原则
情势+合同成立后消灭前+不可归责于任意一方+不能预见+继续履行会使原合同显失公平
代物清偿
使简单之债转化为选择之债
代物清偿属于诺成性合同
违反从合同义务一般不得解除合同，但给相对人造成重大损失或使合同目的不成实现的除外
合同的保全
代位权：可以主张原债抗辩、次债抗辩、代位之债的抗辩
代位权诉讼中，原告是债权人、被告是次债务人，债务人是第三人（而非共同被告）
撤销权
以债务人为被告，法院可以追加受益人/受让人为第三人
对象：债务人的逃债行为，包括但不限于放弃到期债权、无偿转让财产、放弃期限利益、价格离谱逃债（减少自己的责任财产）
要求：有偿行为中第三人应当知情（为恶意）方可撤销，无偿行为中第三人不要求知情即可申请撤销
合同的转移和消灭
法定转移
依据法律规定，将权利义务都转移给第三方，替代原债权债务人
保险人对第三人的代位求偿权
买卖不破租赁
企业合并分立
概括继承和限定继承
债权让与，抗辩随之让与，债权让与的通知到达债务人时诉讼时效中断重新计算
债权让与未通知债务人的不发生效力，对债务人来说其债权人仍是原债权人（但债权让与合同本身有效
免责的债务承担与并并存的债务承担
免责的债务承担指一方完全退出债权债务关系，债务人不再承担
并存的债务承担指第三人自愿加入共担义务，原债务人的责任并未免除
合同的消灭
清偿顺序：到期-无担保-数额大-都一样则按比例
类型
清偿、抵销、提存，免除、混同、
提存：
以清偿为目的的提存公正具有债的消灭和债的标的物风险转移的法律效力
以担保为目的的提存公正具有保证债务履行和替代其他担保形式的法律效力
不符合法定提存条件或提存人取回提存标的的，不发生提存公证的法律效力
提存人清偿债务，对提存物有取回权。提存物原物和孳息均归提存人
混同
债权债务同归一人
合同的解除
赠与人不享有任意解除权，而享有法定撤销权
时间点：交付动产或不动产过户之前有任意解除权
履行不能
当事人不履行非金钱债务或者履行费金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行
不能履行、不适于强制履行、履行费用过高的，不可强制履行
金钱之债不发生履行不能
无效的合同
无民签订的合同无效
行为人与相对人以虚假意思表示订立的合同无效
真意效力待定
无阴阳，俗小三
违背公序良俗的合同无效
行为人与相对人恶意串通损害第三人合法权利的合同无效
可撤销的合同
欺诈+趁人之危至显失公平（困顿、缺乏判断能力）+重大误解+胁迫
告发犯罪构成胁迫
基于重大误解的撤销需通过仲裁或诉讼
显失公平要求在合同签订时即显失公平
第三人欺诈，受益方知情的，视为受益方欺诈
撤销期间
重大误解3+知应知1+受胁迫终止之日1+行为发生之日5
不行使的撤销权消灭
具体合同
买卖合同
风险转移
原则：由过失方承担；非因过失而产生的的风险按照交付原则确定
交付转移风险，简易交付、指示交付、占有改定、现实交付都转移风险
所有权保留买卖合同
卖方有权取回的情形
1 买方未按照约定支付价款
2 未按照约定完成特定条件
3 买方将标的物出卖、出质或不当处分
卖方禁止取回的情形
买受人已经支付总价款75%+
分期付款：至少分3期才算
赠与合同
赠与合同是单务合同，需要经历承诺和要约的过程
借款合同
实践合同
未约定利息的视为没有利息
租赁合同
违章建筑的租赁合同无效
无效合同不得诉请继续履行
合法扩建的，由出租人支付扩建费用；违法扩建的，双方按照过错分担
合法占有＞备案登记＞合同成立在先
建设工程合同
买房人＞施工人＞银行
没有资质的（或超越资质等级的）施工企业签订的施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求支付工程款的，应予支持
肢解发包无效、转包一律无效、主体分包无效、再分包无效、分包给无资质承包人无效
经发包人同意部分工作分包给第三人有效、劳务分包有效
运输合同
旅客运输合同中，除了旅客自身健康原因和旅客故意受害之外，其他情形均需承运人承担赔偿责任
保管合同可有偿可无偿，仓储合同都是有偿合同
保管人对保管物的毁损灭失承担过错责任，但无偿保管合同中，仅对重大过失负责
行纪合同
行纪合同中，多得的利益归委托人，多出费用由行纪人负担，合同由行纪人与第三人签订
中介合同
费用由居间人自负，中介人无权代签合同
技术合同
非法垄断技术、阻碍技术进步或侵害他人技术成果的合同无效
未对技术改进进行约定的，归于改进人
无效技术合同中，善意受让人有权继续使用（并且支付费用给真正的权利人），非善意则构成共同侵权
专利合同
合作人一方不同意申请专利的，他方不得申请
技术转让合同
合同效力不受登记手续影响
专利申请权转让登记后因缺乏新颖性被驳回，风险归受让人
发明专利的起先为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年（自申请日起算）
被许可人不得在转许可
旅游合同
被转单的，经营者与实际服务提供者承担连带责任
需要注意的细节问题
无效的免责条款（无身材）
造成对方人身损害+应故意或重大过失造成对方财产损失+格式条款无效的特殊情形（排除对方主要权利+加重对方责任，减轻己方义务）
做出不利于提供格式条款的一方的解释
“合法形式”掩盖非法目的已经不是合同法定无效的事由了
债权具有相容性、不具有排他性；债权具有平等性，不具有优先受偿性
实际履行原则可以弥补形式损失
定做合同
加工承揽人、定做人有任意解除权，不承担违约责任但负担相关损失
当事人一方违约，损害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择请求违约责任或侵权（损害赔偿）责任，竞合不能同时主张
销售商品时可以明示方式给对方折扣、代理人佣金，但需要如实入账
消费者权益保护法
三倍惩罚性赔偿
主体：消费者+经营者
目的：消费者购买商品以消费为目的
行为：经营者有欺诈行为
增加赔偿：费用的3倍，500打底
两倍惩罚性赔偿
前提：经营者明知商品或服务存在缺陷，仍向消费者提供，造成消费者死亡或健康严重受损，有权要求两倍以下的惩罚性赔偿
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