國際私法
2020-07-27 11:01:41 0 举报AI智能生成
國際私法
作者其他创作
大纲/内容
意義
對象為涉外案件
二元
當事人涉外
案件涉外地
涉外人與外地
三元
當事人涉外
法律行為發生涉國境外
法律關係標的物在外國
四元
法律關係
主體
客體
行為
救濟
為涉外案件決定適用準據法
判斷何時適用內國 或 外國法
衝突規則建構
涉民法適用之強行性質
應適用涉民法而未適用
適用準據法錯誤
性質
國內VS國際
國內法(通)
國家依主權行使
制定來源為立法機關
國際二字只是強調涉外性質
國際法
基於互相尊重主權的協調讓步
對外國人地位的平等互換換取內國人外地待遇
實體法vs程序法
程序法(通)
就法律關係確認管轄權
決定適用何國(法域)法律
不涉私人權益實質內涵
實體法
涉外私權關係所應適用私法確認
間接確認權利義務關係
私法vs公法
公法(通)
規定實質法適用程序
程序法必定為公法
性質關於國家主權
規範國家主權應屬公法
私法
法律之衝突絕對屬於私法案件
是為法律適用法
無法區分公法或私法
牽涉到實體法分類
也非實體法或程序法
當法律競合，運用衝突法規選擇一國法，再用該國實體民商事法解決法律關係爭議
法源
國內
國內法律
主要指涉民法，但也不限此法
形式上國私
涉民法
隱藏於實體法國私
散見於民商事實體法+民事程序法規(有關國私)
國內判例
補充解釋法律
大陸法系判例無拘束力
但涉民法規定簡陋
靠判例引導國私發展
國內習慣
是民法沒規定，但可以判例確認，以法理闡述
習慣融於判例中
二者通常為一體
習慣
藏於判例
判例確認
法理及學說
包括習慣及公平正義原則
學說註釋、闡述之
法理
多數人承認的共同生活原理
國際
國際習慣
不動產依物之所在地
屬人法兩大原則
契約依當事人意思
國際判例
邵作廠案
諾特朋案
巴塞隆納電力公司
國際條約
各國締結國私規定
使國私趨同化
定性
定性標準
涉民法未明文規定
範圍
訟爭事實
當事人爭議事實的法律性質，確定並分類
連結因素
第二階段，確定爭議事實法律性質後，將連繫因素意涵確定歸類
適用範圍
確定適用的外國法後，應以__判斷外國法中訴訟與實體規定的分野?
學說爭議
法庭地法說
優點
法官最熟
便宜行事
未必等於邏輯必然
法院用司法權合乎立法政策
法院地國私與實體法屬於同一法制
法律概念較相容
缺點
流於武斷狹隘
擴大內國法適用
可能形成無法可用
內外國無共通概念時
本案準據法說
優點
可使各國法律體系自明性質
依據法律未固定
排除法院地武斷
較公允
確保準據法國法律整體性
法庭地定性依他國實體法有截斷適用感
缺點
邏輯循環論證
準據法有數國時難判斷
比較法說
優點
尋求普及的公允概念
不限特定國法律
超越受訴法院公平選法
綜合研究確立普遍標準
缺點
過於理想
無執行標準，流於學說
加重法院負擔
初步與次步定性法說
優點
實際便利
初步定性
準據法選前
法庭地法
次步定性
準據法選後
本案準據法說
重新定性
缺點
界線區分不易
過於人為操縱
屬人法兩大原則
住所地法
理論根據
住所=個人生活中心
設置住所=有服從該地法律之意思
個人法律地位應受與其有永久關係的國家法律支配
對本國或外國人一視同仁
排除國籍考量
移民多國家方便適用
住所不難知道，國籍可以偽造或產生衝突
國籍衝突=採住所地法更易保護親屬關係利益
本國法
理論根據
民事法律關係與國情密切相關
國籍變動相對住所不容易
住居所區分標準可能不同
國籍有官方證明
國家才能授予
符合國家保護人民
對當事人利益較適合
新趨勢：慣居地
理論依據
贊成
適應現代社會生活複雜性
移民、交通頻繁
私生活中心轉換快速
法律關係需與生活環境緊密聯繫
保證法律關係穩定
財產所在地
管轄審判與適用連結因素更適當
人物實質控制與易於強制執行
將屬人法與某地社會結合
客觀確認當事人與某社會關聯
遵從屬人法「本於人法律關係」
降低認定國籍住所認定難度
慣居所認定彈性
減輕法院地負擔
國籍住所都有積極消極衝突
反對
實質內容不明又不固定
同法系的各國還有歧異
隨當事人意思變動可能太高
與屬人法綠關係實質牽連不大
個人能力身分親屬繼承等應受高度牽連國管轄
慣居地只代表日常法律關係
屬人法為本於人的法律關係
實質牽連不高
適用範圍太浮濫
適用裁判、管轄籍標準寬鬆
不管法律關性質一蓋適用
忽略不同法律關係獨特性
適用結果更易造成判決不一致
慣居標準不同
我國法未建立
海牙國際私法會議長期積極提倡
海牙國際公約採行
為了調和屬人法兩衝突
達到統一屬人法選法原則
涉民法未採用
附隨問題
要件
主要問題以外國法為準據法
主/附隨問題各為獨立問題，在涉民法各有獨立規定
內國國私與本案準據法對附隨問題規定不同
解決方法
法庭地法說
為使相同事實，不致因主次問題不同→適用不同→法效不同
與法庭地密切關係
本案準據法說(通)
尊重外院私法權務
外國法院已規範，應尊重
附隨乃父屬主要問題，不應獨立適用法庭地
外法院才是與本案有真正關聯法域
定性 與 附隨比較
意義
定性
先解決法律關係性質、概念、歸類
附隨
先解決附隨問題，好解決主要問題
處理順序
定性
法律衝突前先確定性質
性質卻確定才適用"衝突法規"
好選擇適用法律
附隨
附隨先行解決才可處理主要問題
學說爭議
定性
法院地法(通)
本案準據法
比較法
初步與次步定性法
附隨
法庭地法
本案準據法(通)
發展趨勢
定性
學者建議不要對定性標準採用硬性規定
建議用富彈性"最重要牽連關係"
附隨
受美國影響，法庭地法漸漸受到重視
一國數法
間接指定主義
法庭地委由當事人本國法律決定
現涉民法採用
國內法律____而有不同
「因地域或其他因素」
依該國國內法律適用規定
困難
當事人本國沒規定就無解
故多出以下規定適用
規定不明
依與當事人關係最切之法律
直接指定主義
法庭地國私直接釘何特定法域適用
舊涉民法採用
可能：不尊重當事人本國主權
未必與當事人本國法指定適用法律一致
新涉民法
採折衷主義
準據法的立法方式
單面法則
僅規定內國法適用情形
不論外國法綠
只在乎內國法立場
例子
§15
外國法人分支機構的內部事項
雙面法則
針對特定涉外案件不直接規定適用內國法
根據聯繫因素抽象指定適用法
例子
準據法適用方式
並行適用
定義
同一法律關係各自適用不同法律
合一決定適用效力，皆成立才成立
各自適用結果，終究合一決定
優點
不同當事人地位平等
不同標的關係平等
例子
§46
婚姻成立
§54
收養的成立與終止(要件)
累積適用
定義
同一關係重疊(先後)適用數種準據法
優點
平衡雙方法益
限制條件成立
避免他國步樑法律侵權
經法庭地法認許才承認
例子
§12
外國人之監護/輔助宣告
§25
一般侵權行為所生之債
選擇適用
定義
可適用準據法中擇其一適用
優點
通常用於方式準據法
從寬認定
例子
§16
一般法律行為方式
§46
結婚方式
補充適用
定義
當事人欠缺連結因素(消極衝突)，以另外連結因素替代擇準據法
優點
解決連結因素的消極衝突
例子
§3
國籍消極衝突
§4-2
當事人住所不明
§4-3
多數居所、居所不明
梯級適用
定義
依條文逐項逐段適用順序推導
優點
硬性法規代表
選法斟酌空間小
例子
§20
法律行為發生債的關係
§47
婚姻效力
§48
夫妻財產制
反致
存在目的
各國屬人法事項規定各異
為求適用"相同準據法"而達到判決一致
反致前提
採用全部轉引
全部轉引
AKA
全體法主義
反致存在前提
因我國私適用外法時，同時適用外國國私
種類
一部反致
不管該國私有無反致規定
只適用外國國私主要條文
全部反致
該國私有反致規定
適用外國私指定準據法外，也適用該外國私反致規定
實體法轉引
AKA
實體法主義
此情形下，反致無由存在
適用我國私再適用外國法時，只適用外國實體法
新法是否
保留反致學說爭議
贊成
有助達成判決一致
屬人法原則立法主義各異，判決不一致可能存在
調和內外國選法衝突
擴大內國法適用
方便內國法院審理案件，貫徹內國法律政策
判決彈性提升
改善大陸法系硬性選法缺點，可得到更合理準據法
反對
循環謬誤可能陷入
皆適用國私導致循環可能
改善方法
立法限制
例如
循環到內國法不再循環
甲國一部反致不再適用乙國反致
不便利法庭
增加法官要調查他國是否有反致條款負擔
服從外國法嫌疑
產生內國立法服從外國法疑問
違反公平原則
反致使適用他國法成為可能，有違公平原則與法安定性
種類
適用結果
直接反致
法庭地法(國私)→甲國法(國私)→法庭地法(實體)
間接反致
法庭地(國私)→甲國法(國私)→乙國法(國私)→法庭地(實體)
轉據反致
法庭地(國私)→甲國法(國私)→乙國法(實體)
舊法存在二等轉據
由乙國法(國私)→丙國法(實體)
重複反致
直接或間接反致再延續
第二度適用法庭地法時，不採實體，再用國私(第二次)
又回到外國法
直接反致情形
內→甲→內→甲
間接反致情形
內→甲→乙→內→甲
準據法範圍
一部反致
不管該國私有無反致規定
只適用外國國私主要條文
全部反致
該國私有反致規定
適用外國私指定準據法外，也適用該外國私反致規定
連結因素
(v) 特定連結因素為基礎而成立準據法才適用反致
ROC立場
一切連結因素為基礎成立的準據法都適用反致
法律關係
特定法律關係案件才採用反致
(V)一切法律關係案件都適用反致
ROC立場
理論+判例表示
任何法律關係以『國籍」為連繫因素都適用反致
我國規定
§6
反致適用條件
「依本法適用當事人本國法」時
內→甲→．．．
種類
直接反致
內→甲→內
是否在新法條文規定有爭議
一說表示可從但書推出直接反致、間接反制
間接反致
「依其本國法或其他法律應適用中華民國法律者」→適用中華民國法律
內→甲→乙→內
§６但書
轉據反致(一等)
「依其本國法就該法律關係須其法律而定者」→適用其他法律
內→甲→乙
立法說明
立法趨勢
國際立法傾向限縮反致規定適用以簡化法律適用
刪除舊法文義不清之處
適用爭議
當事人無國籍時
贊成(通說)
住所地或居所地代替本國法=地位等於本國法
反對
無籍人在我國有居(住)所=以我國法取代本國法
反致無理由發生
外國有住居所時
除非適用外國法，否則無反致實益
一國數法時
贊成(通說)
以§5決定的準據法=地位形同本國法
當事人本國法也可能適用內或第三國法
不應堅持本國法主義
反對
不同法域中無所謂本國法
屬人法原則是以住所地為判斷
允許反致，國私還是適用住所地法
跟沒採用差不多
但違背我國以本國法主義的適用原則
當事人意思自主原則
就契約成立效力自行選定應適用法律
選擇外國法範圍是否受限?
原則
除選的準據法違反法庭地公序良俗，否則都有效
任意選擇與契約無真實牽連關係法?
自由說(通)
完全選法自由
涉外契約複雜，限制反而增困擾
限制導致難達成協議
即便無牽連，可能是雙方最熟知法律能維護利益
限制說
明示選定契約須與契約有真實牽連關係
毫無牽連外國法有逃避法律嫌疑
選取準據法不適用反致條款
否定說(通)
當事人自由選擇法應限於該國實體法
不再考慮該國國私規定
反致條款對自治法律不適用
允許當事人自選，目的是同意其預見契約法律效果
當事人對合法權益有正當期待可能
採用反致導致法律不確定性
肯定說
既採用當事人意思自主，應尊重其理性價值判斷
反致=理性判斷內容一部分
英美學者採用
當事人意思限於明示
由§20(2)，得知§20(1)只限於明示意思才能成立
準據合意應講求明確，求訴訟效率
「其明示意思依其所定應適用法律無效」
表示，當事人就準據法表示的意思，應依已經表示的準據法決定是否有效成立
當事人契約欠缺明示意思
或其意思根據選擇適用法判定無效時
各國立法主義
準據法個別確定說
法院為個別契約找適用法律
主觀
法官個人經驗推定訂約意念
客觀
法官審酌個別客觀事實找出契約意旨、經濟重心等
最重要牽連說
英美法選法方式
就個別契約綜合考量和國法律對契約整體最適切
法定準據法說
aka =硬性一般規定
以法律明文規定特定標，作為當事人意思不明的契約準據法根據
我國
§20(2)
採用關係最切原則
法院針對具體個案決定應適用法律 + 比較相關國利益關係
以關係最切者為準據法
兼顧當事人主觀期待與客觀情況需求
§20(3)
避免賦予法官過大裁量空間
引進「特徵性履行理論」
規定法律行為所生債務有足以為該法律行為特徵者
負擔該債務當事人行為時住所地法推定為關係最切法
特徵性履行理論
我國法採用
§20(3)
規定法律行為所生債務有足以為該法律行為特徵者
負擔該債務當事人行為時住所地法推定為關係最切法
適用前提
必須是當事人無明示之意思
當事人所選擇適用法律認定該明示意思為無效
原則
負擔該特徵性債務當事人行為時住所地法=推定關最切
判斷
契約中非金錢給付義務一方為具有特徵性履行行為
例外
不動產所為法律行為=推定不動產所在地法為關最切
另有關最切法，得適用該法
前原則與例外皆為推定
外國法
適用/採用/替用
適用
內法院以PIL規定，將外法作為涉外案之準據法
採用
直接以外法為內容，並經內國立法程序，成為內法部分
替用
內國基於IL，承認外使等特定人員，於內國領域中享治外法權
性質
事實法說
外國法僅具事實性質，舉證責任由當事人負擔
違反法律三段論
事實適用事實
法院對外法，無適用和調查職權
法律法說(通)
外法亦法律性質，法院不待當事人主張，本於責任逕自調查
適用=尊重外國主權義務，惟根據內國國私指示結果
內國法一部說
藉內國私指示，外法已成國內法一部，故得在'內國主權範圍內應用
不可採
既得權說
審案僅就依外法取得權利加以確認，非所有皆承認，有違內國公良，進一步審理
不可採
證明
應用
原則=當事人先舉證
認有必要=法院依職權調查
方式
囑託調查
法院視必要時依職權調查
囑託該國管轄機關、駐在大使等調查
書面證據
委請國內外專家提供書面證據
專家證人證言
請國內外專家就文件效力等以證言解釋
司法認知
未聲請事項，法院得依職權查
適用錯誤
內法適用錯誤
應用外法，錯用內法
應用外法，錯用它外法
外法適用錯誤
解釋的錯誤
適用外國國私錯誤
ROC反致→甲國私→選錯法
適用外國實體法錯
實體概念選擇弄錯
救濟
內法適用錯
上訴第三審(最高院)
外法適用錯
可否上訴三審
肯定(通)
即便只是解釋錯，但最高院=所有法律統一解釋機關(外法亦法)
否定
適用限制
立法方式
直接限制(我國)
內法承認外法適用
但若與內國公序良俗不並立，明文限制適用
間接限制
內法明定某內法絕對強制，牴觸之外法排除
合併限制
直接+間接
某內法=強制性，外法損害內國公安限制適用
限制標準
§8
適用限制=例外，非原則
直接限制主義
例外限制時，從嚴解釋
外國法排除是例外狀況
適用受限時，該適用?
學說爭議
拒絕審判說
法院得拒絕審判
不可取
保留條款說
AKA. 內國法代用說
擴大內國法適用
分別處理說(通)
法官酌情決定採用內法或另一外法
可酌用近似法
內法有明文規定以內法替代外法者，就援用
無明文規定，有適用外法可能，就適用外法
規避法律
要件
依其意思變更連因的事實
變更連因的行為
詐欺內法的意圖
從利己的準據法中獲利
須法庭地為被詐欺國
使其不利的法庭地法被規避
效力
絕對無效說
改變連因的行為+取得利益行為=皆無效
改國籍再婚→新國籍、婚姻都無效
相對無效說
避法非當然無效=只有違背立法目的，始為無效
如果避法違背立法目的=連因改變跟著無效
相對有效說(通)
應認為規避行為無效，但改連因行為本身，應承認效力
改國籍再婚→新婚姻無效，改籍有效
改變連因行為本身無悖立法目的，應承認有效
附隨問題
成立要件
主要問題適用外國法
次要問題可單獨發生，也有單獨適用PIL條文
次要問題與主要問題是用PIL之準據法不同
外國判決
承認
民訴法§402
負面表列
依ROC法，外院無管轄權
敗訴被告未應訴
如果通知命令已送達不算
判決內容/程序，有違我公序良俗
無相互承認
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