法理学之法的本体
2021-08-20 17:13:51 0 举报AI智能生成
法理学之法的本体，从法的本质，法的特征，法的作用，法的价值，法的渊源，法的要素，法律体系，法的效力，法律关系，法律责任等方面进行分析与整理的思维导图，可用于法考和法学考研，法理学知识的学习。
作者其他创作
大纲/内容
法的要素
法律概念
对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念，不是完全独立的法的要素，依附于法律规则或法律原则；
定义要素是否清晰
确定性概念
如：公民，法人等
不确定性概念
描述性
规范性
定义要素之间的关系
分类概念
定义要素中不存在可分级的要素
类型概念
存在可分级要素
概念的功能
描述性概念
评价性概念
涉及价值判断
论断性概念
基于对某个事实的确认来认定另一个事实的存在
法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述规则和原则内容的工具；
法律条文
非规范性法文件
针对特定主体
不可反复适用
不能独立存在，附属于规范性条文
规范性法文件
按外观形式划分
（有无助动词）
规范语句
命令句：必须、应该、禁止
允许句：可以
助动词：应当、不得、禁止、可以、允许、务必...
法律规则以“规范语句”的形式表达；
陈述句
不带有上述助动词，可以被改写为规范语句
按表达的内容划分
规范性条文
（作用于人的行为）
规则（具体）
原则（抽象）
非规范性条文
（不针对人的行为，
帮助规范性条文理解和生效）
术语界定
公布机关
公布日期
生效时间
法律规则
（明确具体）
法律规则告诉人们可以做什么、应当做什么和不应做什么，具有确定性
法律规则能最大限度实现法的确定性和可预测性；
逻辑结构三要素
假定条件
法律规则适用条件：时间、地点，人物
行为主体的行为条件：具体法条中的条件与情况部分
行为模式
授权模式
可为模式
可以为，即授权可以做一定行为或不做一定行为的规则；
授权性规范
义务模式
应为模式
应当或必须做出某种行为；
积极义务
命令性规范
勿为模式
不得或禁止人们做出一定行为；
消极义务
禁止性规范
法律后果
肯定后果
否定后果
分类
肉容规定
授权性规则
职权性规则
国家机关职权
权利性规则
可为模式
规定人们可为模式的规则，在具体的法律规则中往往表达为“可以”、“有权”；
义务性规则
命令性规则
应为模式
在具体的法律规则中往往表达为“应当”、“必须”；
禁止性规则
勿为模式
在具体的法律规则中往往表达为“不得”、“禁止”；
内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则；
内容是否明确具体
确定性规则
内容明确具体，无须再援引或参照其他
委任性规则
内容尚未明确，无法直接适用
需相应国家机关通过相应途径或程序加以确定细则
准用性规则
无法直接适用，需援引或参照其他相应规则确定
内容强制程度
强行性规则
内容规定具有强制性
义务性规则，强制性规则
不允许当事人任意更改和协商变更内容的法律规则，隐含助动词“应当”；
任意性规则
一定范围内，允许自行选择或协商确定
以全有或全无的方式应用于个案当中，规则竞争的结果是获胜的规则排除与其相竞争的规则；
法律原则
（较规则宽）
为法律规则提供某种基础或本源的、综合性的、指导性的价值准则或规范
只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准；
分类
产生基础不同
公理性原则
法律原理构成
法律面前人人平等是一个重要的公理性法律原则；
由法律上事理推导出
国际范围内普遍适用
政策性原则
政策考量
针对性
民族性
时代性
对人的行为及其条件覆盖面不同
基本原则
具体原则
涉及的内容与问题不同
实体性原则
程序性原则
适用法律原则条件
规则优先于原则
须穷尽法律规则
为实现个案正义
须有更强理由
原则是以权衡分量或者强度的方式作用于案件的，原则竞争的结果则是分量重的原则优先适用；
法律规则&语言
法律依赖于语言
任何语言都需要解释
只要有解释，就有价值判断
法律规则&法律条文
规则是内容
法律规则是法律条文的内容；
条文是形式
法律条文是法律规则的表现形式；
不是一一对应关系
法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则；
一个规则可以由多个条文表达；
一个条文可以表述多个规则，或者只表述法律规则的某个要素；
不是所有法律规范必须由法律条文表现，如法的非正式渊源；
不是所有法律条文都表述法律规则，也可能规定法律原则或法律内容；
法律规则&法律原则
法律原则内容没有规则明确；
法律原则适用范围大于法律规则；
法律原则依强度不同衡量适用于个案，法律规定以全有或全无方式应用于个案；
法律规则其内容明确具体，能够最大限度的实现法律的可预测性价值且能够有效的限制法官的自由裁量，在案件裁判中具有通常的优先地位；
法律原则不能完全保证法律的确定性和可预测性，但可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞；
权利义务
绝对权利义务
即“对世权利”和“对世义务”，是对应不特定的法律主体的权利和义务，绝对权利对应不特定的义务人，绝对义务对应不特定的权利人；
相对权利义务
即“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务，“相对权利”对应特定的义务人，“相对义务”对应特定的权利人；
权利义务不可分割，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，有权利必有义务；
法律体系
七个法律部门
宪法及宪法相关法
行政法
民法商法
经济法
社会法
刑法
诉讼与非诉讼程序
法效力层级
上位法的效力高于下位法
在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法
新法优于旧法
当代中国的法律体系，是以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系
标准
现行法
一国现行法构成的体系，反映一国法律的现实状况；
不包括历史上废止的已经不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律；
国内法
一国国内法构成的体系，不包括国际法；
法的效力
分类
规范性法律文件
针对不特定对象、可以反复适用、具有普遍约束力的法律文件；
例：广义的法律；
非规范性法律文件
针对特定对象、只可以适用一次、只具有特定约束力的法律文件；
例：执法和司法的文书记载，如行政处罚决定书、行政裁决书、法院的判决、调解书等；
效力范围
对人效力
属人主义
属地主义
保护主义
以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合
我国采用
空间效力
领土、领水及其底土和领空
也适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机
时间效力
法的生效时间
自法律公布之日起生效
由该法律规定具体生效时间
法终止生效时间
明示的废止
默示的废止
法的溯及力
原则上无溯及
刑法采用“从旧兼从轻”
法的本质
正式性
法本质表现；
阶级性
法本质反映，体现统治阶级整体意志；
物质制约性
法本质最终体现；
法的特征
规范性
调整自然事物之间关系的自然规律；
调整人与自然之间关系的技术规范；
调整人与人之间关系的社会规范；
国家意志性
国家制定或认可的社会规范；
普遍性
具有普遍性的社会规范；
权利义务性
以权利义务为内容的社会规范；
国家强制与程序性
以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范；
可诉性
可诉的规范体系，具有可诉性；
针对当事人而言的可争议性；
针对法官或者裁判者而言具有可裁判性；
公民和法人可以利用法律维护自己的权利；
法的作用
规范作用（手段）
（个人影响）
指引作用
针对本人；
针对未发生之行动（将要发生的行动）；
分类
确定的指引
以义务为内容；
不确定的指引
以权利为内容；
评价作用
针对他人；
针对已发生之行动；
以法律为判断标准，因此判断结果为“合法/违法”，而不是“对/错”；
判决本身就是一个评价；
强制作用
针对违法犯罪分子；
针对已发生的违法犯罪行为；
教育作用
针对不特定的一般人（包括本人和他人）；
针对已发生之行动（司法，执法或守法的具体事例）；
预测作用
针对未发生之行动；
相互性：一般是处于法律关系当中的主体、相互针对对方进行预测；
法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用；
总结记忆法：指引本人，评价他人，违法犯罪要强制，教育所有人，预测未来；
社会作用（目的）
（社会影响）
政治职能
维护统治阶级统治；
社会职能
执行社会公共事务；
法的局限性
法律源自社会，社会先发展，法律具有一定的滞后性；
法律规定的权利只是人权中最普遍享有的权利；
是最容易受到侵犯的权利因而有必要通过法律严肃声明；
法的价值
基本价值种类
秩序
自由
自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定；
法律是自由的保障；
限制个人自由理论基础
伤害原则
只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚；
道德主义原则
一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应受法律的禁止或者惩罚；
法律家长主义
禁止自我伤害的法律；
如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等；
冒犯原则
法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为；
公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此须受到处罚；
如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗等；
法律价值而言，最高的价值是自由价值，其后依次是正义价值和秩序价值，而利益价值属于一般价值；
正义
人权
人权是一种道德权利；
法价值冲突解决
价值位阶原则
不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值；
自由优于正义，正义优于秩序；
个案平衡原则
处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益；
比例原则
某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度；
法的渊源
法的正式渊源
宪法
核心地位，是根本大法
法律
行政法规
一般以条例、规定、办法命名；
记忆：看见法规找条例,看见条例找法规；
地方性法规
省级、设区的市、自治州的人大及其常委会
自治法规
自治区、自治州、自治县人大
自治条例和单行条例的总称
行政规章
部门规章
国务院组成部门、直属机构
地方政府规章
省级、设区的市、自治州的人民政府
部门规章与地方政府规章没有高下之分，在发生矛盾的情况下，由国务院决定适用或由全国人大常委会决定裁决；
法的非正式渊源
正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作、外国法等；
非正式法律渊源可以弥补正式渊源的不足，当适用正式渊源的结论显得非正义时，可以适用非正式渊源；
指导性案例
对于下级法院以后的审判没有法律上的约束力，而只具有说服力；
在立法无明文规定或规定不明时可以作为司法审判的依据，以弥补成文立法的不足；
同一位阶法冲突解决
全国性法律优先原则；
特别法优先原则；
后法优先或新法优先原则；
实体法优先原则；
国际法优先原则；
省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市的人民政府制定的规章；
法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决；
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；
法律责任
构成要件
主体
违法行为或违约行为
损害事实
主观过错
因果关系
法律责任竞合
不同法律部门竞合，一般从重处罚；
特征
数个法律责任的主体为同一法律主体；
责任主体实施了一个行为；
该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件；
数个法律责任之间相互冲突排斥；
归责原则
过错原则
无过错原则
公平责任原则
免责事项
时效免责
适用于所有种类的责任；
不诉免责
除自诉案件外不适用于刑事责任；
自愿协议免责
除自诉案件外不适用于刑事责任；
自首、立功免责
适用于刑事责任；
不可抗力、正当防卫、紧急避险免责
人道主义免责
一般不适用于刑事责任；
法律制裁
刑事制裁
民事制裁
行政制裁
违宪制裁
法律关系
主体
公民，构构，法人组织，国家；
客体
物，人身，精神产品，行为结果；
内容
权利与义务
法律关系：特定主体，一次适用，现实性领域；
法律规范：不特定主体，反复适用，可能性领域；
分类
法律关系产生的依据、执行职能和实现规范内容
调整性法律关系
合法行为产生
属于规则的肯定性法律后果；
保护性法律关系
违法行为引起
必须适用法律制裁，为规则的否定性法律后果；
法律主体地位不同
纵向法律关系（隶属）
不平等主体，具有强制性
特征
法律关系主体处于不平等的地位；
法律关系主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃；
横向法律关系（平权）
平等主体，具有任意性
法律主体及权利义务是否一致
单向法律关系
仅享有权利或仅履行义务
双向法律关系
一方主体权利对应另一方义务
多向法律关系
3个以上相关法律关系复合体
法律关系作用与地位不同
第一性法律关系
主法律关系，独立存在或居支配地位
实体性法律关系是第一性法律关系；
第二性法律关系
从法律关系，依第一性法律关系产生，居从属地位；
程序性法律关系是第二性法律关系；
法律事实
法律事件：社会事件，自然事件；
当事人意志无关；
法律行为：合法行为，违法行为；
反映当事人意志；
法律关系变动由法律事实与法律规范形成；
能够引起法律关系产生、变更和消灭的各种情况的总称；
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