劳动用工法律风险规避及劳动争议应对处理
2022-02-28 11:15:05 1 举报AI智能生成
劳动用工法律风险规避及劳动争议应对处理
作者其他创作
大纲/内容
企业五大劳动用工法律风险
未签订书面劳动合同问题
未签订书面劳动合同的法律责任
易发生的三种情形
入职后一直未签
劳动合同期满后未续签
以其他方式规避劳动关系
第一条法律红线
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付二倍工资至双方签订书面劳动合同前一日时止
未签订如何处理
尽快补签
只要补签将会将之前未签订所有风险全部规避
将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方规定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同
双倍工资的保护期限与时效
自用工之日起超过一个月不满一年，最多支持11个月
仲裁时效从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效，超过一年的仲裁时效不支持（时效抗辩，法院不主动释明）
故意拒签合同，索赔双倍工资
一个月内，经书面通知后不签的，书面通知终止劳动关系，无需支付经济补偿
超过一个月不满一年的，劳动者不签的，书面通知终止劳动关系，并支付经济补偿
满一年未与劳动者订立的，自用工之日起满一一个月的次日至满一年的前一日每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当月已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同
能不能签订劳务合同
劳动关系
受《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律法规调整，是指劳动者与用人单位在劳动过程发生中的，一方提供劳动力，另一方提供劳动报酬的社会关系。劳动者与用人单位必然形成一种人格上和经济上的从属关系
劳务合同
本质是合同关系，受《民法典》第三编合同编调整。是平等民事主体之间的约定，没有管理与被管理关系。临时工、实习生、兼职、返聘的离退休人员等无法与企业之间形成持续稳定劳动关系的人员，与企业之间的关系多半属于劳务关系。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，在劳务关系中企业无需给员工缴纳社保，成本较之劳动关系低
如何判断劳动关系成立（同时具备）
用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格
用人单位系依法设立并存续的企业货相关组织，劳动者达到法定最低劳动年龄（16周岁），也没有超过法定的退休年龄（男性年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁）
用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动
从属性、管理与被管理的关系，用人单位对其进行管理、支付薪酬，无论从人格上还是经济上，都有强烈的从属性。其中人格从属性，是区分劳动关系与否的根本要素
劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分
以劳务关系规避劳动关系的法律风险
工伤赔偿
双倍工资、未休年休假工资
违法解除赔偿金或被迫解除合同经济补偿
相关法律法规
《中国人民共和国劳动合同法》第10条、82条
《中国人民共和国劳动合同法实施条例》第5-7条
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第64、、66、67、69条
年休假、产假问题
年休假享受条件
连续工作时间
职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假
享受年休假的时间根据职工连续工作时间计算
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第109条
职工连续工作满12个月以上：既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形；但劳动者在进入新用人单位时存在工作时间间断的除外。（必须是无缝对接，进入新用人单位工作日不能间断）
累计工作时间
职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天；
已满10年不满20年，年休假10天
已满20年，年休假15天
全年年休假天数根据职工累计工作时间确定
“累计工作时间“：包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。
新进员工、离职员工当年度年休假天数
新进员工当年度年休假天数
劳动者连续工作满12个月后，其当年度的年休假天数应按照连续工作满12个月后的剩余日历天数折算后确定，折算后不足一整天的部分不享受年休假
（当年度在本单位剩余日历天数/365天）*职工本人全年应当享受的年休假天数
离职员工当年度年休假天数
按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬
（当年度在本单位已过日历数/365天）*职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数
年度是指公历年度，即每年的1月1日至12月31日，不是从员工入职时间
未休年休假的工资报酬
对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入
月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
年休假争议的仲裁时效
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第111条
未休年休假工资的申请劳动仲裁期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算。但双方劳动合同解除或终止的，应从劳动合同解除或终止之日起计算
年休假可以跨一年休，故在第二年的12月31日未休年休假，劳动者应当知道其权利受到侵害，从第三年度的1月1日开始计算仲裁时效
仲裁时效：1年
年休假与其他假相重合的情形
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期
职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期
离职时员工多休的年休假天数能否扣回
《企业职工带薪年休假实施办法》第12条第3款
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假天的天数不再扣回
特别提醒：在提前预支年休假的时候，一定要判断员工当下享有的年休假天数
什么情况下用人单位可以不支付未休年休假工资
职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的
职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的
累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的
累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的
累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入
年休假年底未休完清零无效条款，自愿放弃年休的，企业则应督促员工提交书面放弃申请并妥善保管好相关申请材料
超过法定年休假天数的福利年休假未休如何处理
劳动合同、集体合同或规章制度约定了法定天数的年休假天数，并对超过法定年休假天数的未休年休假约定了是否予以补偿或具体的补偿标准的，该约定有效。
劳动合同、集体合同或规章制度对超
未及时足额支付员工工资问题
未及时足额缴纳社会保险问题
解除劳动合同问题
企业如何有效处理劳动争议
劳动争议的处理程序
劳动争议的证据收集
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