刑法总论
2024-07-11 19:28:03 0 举报AI智能生成
登录查看完整内容
刑法总论思维导图（未包括刑法修正案十二修改内容）
作者其他创作
大纲/内容
规定犯罪刑事责任和刑罚的部门法
形式意义
为了统治阶级的利益和意志，以国家名义颁布的部门法
实质意义
形式意义与实质意义上的刑法
刑法典、单行刑法（对某类问题进行规定）、附属刑法（附属在公私法中……）
广义
中华人民共和国刑法/刑法典
狭义
24部单行刑法（1979-1997，《关于xxxx若干规定》）；1998年1部
后采取修正案（11部）代替单行刑法
刑事责任的虚置。中国刑法内无附属刑法，由刑法典和单行刑法组成
当今国内存在问题
广义与狭义的刑法
概念
调整社会关系的整体
调整的社会关系和调整手段决定部门法的划分
法益保护的广泛性
通过9类刑罚来体现
制裁手段的严厉性
只有严重侵犯了法益，不得不通过刑法制裁，就构成犯罪
涉及人的根本权利
刑法是第二位的法
部门法律的补充性和保障性 “谦抑”
性质
体现为刑法是评价规范，意思决定规范。评价的机能、决定的机能
行为规制功能
也称秩序维持功能，通过对犯罪的行为进行制裁，保护被犯罪所侵犯的法益，维持社会秩序
社会保护功能
保护善良公民和犯罪人
人权保障功能
行为规制是首要功能，在规制功能之上派生出保障功能（个体利益）和保护功能（整体利益）。好的刑法，保护与保障之间达成平衡与协调（两者此消彼长）。
功能
最重要的法，“诸法合体”
地位
“十恶”不赦、春秋决狱、以服制定刑名
礼法混同
君权神圣
文字狱
罪刑擅断
官当制度
等级特权
特征
保守主义、人治主义、特权主义、酷刑主义
负面影响
丰富的自然法思想“徳主刑辅”、从严治吏、公正执法、深厚的文化底蕴
正面影响
现代意义
中国古代刑法
创立初步发展
1951年4月，昆明市军管会依法判处暗杀李公仆、闻一多案，杀害杨虎城将军案，“一二一惨案”“七·一五惨案”等一批反革命首恶分子
1949年10月－1957年上半年
萧条停滞时期
1957年下半年至1976年10月
恢复和改善时期
1980年9月29日林彪江青反革命集团受公审
1976年10月至1997 年10月
全面发展时期
1997年至今
新中国刑法
西方刑法
历史发展
中国目前模式——单一刑法典模式
1997年3月14日通过，同年10月1日正式施行
刑法修正案属于刑法典的一部分。例：234条之一，插入的方式
（1）1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案（一）》（2）2001年8月31日《中华人民共和国刑法修正案（二）》（3）2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案（三）》（4）2002年12月29日《中华人民共和国刑法修正案（四）》（5）2004年2月28日《中华人民共和国刑法修正案（五）》（6）2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案（六）》（7）2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案（七）》（8）2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案（八）》（9）2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案（九）》（10）2017年11月7日《中华人民共和国刑法修正案（十）》（11）2021年12月26日《中华人民共和国刑法修正案（十一）》
刑法修正案
刑法典
1部，《全国人大常委会关于惩治骗购外汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
单行刑法
附属刑法、其他
行政法规、国际条约、习惯等均不能成为刑法渊源
渊源
即刑法的组成和结构，我国刑法分总则、分则和附则三个部分
条：法律条文的基本组成形式
（一）（二）为项
款：以另起一段为标志
编之下划分为章、节、条、款、项
对前文的例外
是前文意思的相反
对前文意思的补充
对前文意思的限制
条款中以“但是”起头的标志
但书
刑法中的标点符号
体系
有限性
滞后性
抽象性
专业性
必要性
全国人大常委会（宪法、刑法）
立法解释（9个）
全国人大常委会
最高人民法院、最高人民检察院
最高司法机关
过多司法解释弊端：有时会突破立法、机关人员办案能动性降低
司法解释
无法律约束力，推动司法和立法前进
学理解释
无法律约束力，一定程度上推动司法和立法前进
任意解释
主体
探寻立法原意
主观说
站在解释当时
客观说
立场
文理解释方法
体系解释方法
立法史解释方法
目的解释
非单个字的解释，是词的解释，包括语境；是否在国民预测可能性范围内
一个有趣的例子“吃饭”与“洗碗”
讨论
刑法解释不能超出射程范围和界限（文字所能覆盖的范围，国民的可预测范围之内）
刑法解释允许扩大解释，禁止类推解释
具体方法
解释
刑法概述
刑法所固有的，贯穿于全部刑法规范，对全部刑事立法、刑事司法、刑法自治有制约意义，并体现我国刑事法治基本精神的准则
刑法固有的，区别于其他法律
贯穿于全部的刑法规范
特征（确定基本原则的依据）
“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”
含义
罪刑法定原则的最早渊源是英国1215年《自由大宪章》第39条的规定
理论上的发展完善
美国宪法中的规定
法国1810年刑法典首次通过刑事立法的方式确认本原则
罪刑法定原则在中国
立法、司法、行政
三权分立理论
趋利避害
心理强制说
国家政治生活中，以保障公民权利为己任
人权保障思想
理论基础
保障无辜者不受法律追究
保障犯罪人的合法权利
国家的最高立法机关通过法律规定犯罪和刑罚，并通过法律来体现，排除习惯法的适用
法律主义
从旧兼从轻，限制了法官自由裁量权
刑法规范禁止溯及既往
限制了法官自由裁量权
禁止绝对不定期刑
但不禁止扩大解释
禁止适用类推
形式侧面
限制国家权力，保障国民自由
不明确的刑法丧失了预测的可能性
明确性原则
犯罪圈的划定
禁止处罚不当罚的行为
禁止残虐、不均衡的刑罚
实质侧面
基本内容（派生原则）
明确规定罪行法定原则（刑法第3条）
溯及力上涉及从旧兼从轻
废除类推
总的方面
规定犯罪的概念（刑法第13条）
刑法总则中规定了犯罪的构成要件，正态行为
罪的法定
规定刑法体系
规定量刑原则和量刑制度
以相对确定刑规定法定刑，根据情节不同规定法定刑不同（轻重有别）
刑的法定
eg.行凶
模糊用语
拐卖妇女、儿童罪；没有拐卖收买成年男性罪
存在该罚不罚的行为
eg.绝对确定法定刑：绝对死刑-损害航空器
部分法定刑配置不合理
缺憾
在我国刑法中的体现
罪刑法定原则
刑法第４条规定，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”
我国宪法原则法律面前人人平等在刑法领域的具体化
人是目的不是手段
平等是人类的共同本质
给予平等保护，享有平等权利履行平等义务
平等是法律制定的动机
给予弱势地位一方特别保护，从而达到实质的平等
平等不等于相同
外部因素不影响量刑
平等是刑法效果上的要求
平等的根据
刑事立法的平等
充分尊重被告人权利
刑事司法的平等
刑事执法的平等
内容
刑法面前人人平等原则
犯罪的危害性大小程度，是决定刑事责任大小和刑罚轻重的决定性条件
同态复仇——罪刑相当——罪责刑相适应
向后看的理论
报应主义
向前看的理论
功利主义
刑法第5条明确规定
总则中规定刑法的体系和幅度
规定了轻重有别的处罚原则
刑法分则中，规定了科学的刑法体系和轻重有别的法定行为，量刑规范化
罪责刑相适应原则
刑法的基本原则
指刑法在什么地方、对什么人以及在什么时间具有效力
指刑法对地和对人的效力
即以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪的，一律适用本国刑法，凡是不在本国领域之内犯罪的，一律不适用本国刑法
属地原则
凡是本国人犯罪的，不管行为发生在国内还是国外，一律适用本国刑法；凡是外国人犯罪的，不管行为发生在本国之内还是本国之外，一律不适用本国刑法
属人原则
以保护本国利益为标准，凡是侵害本国或本国公民利益的，不管行为发生在何处、由谁实施，一律适用本国刑法；凡是不侵害本国或本国公民利益的，一律不适用本国刑法
保护原则
以保护国际社会的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法
普遍原则
以属地原则为基础，以其他原则为补充。即在本国领域内犯罪的，一律适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，有条件地适用本国刑法
多数国家采用折衷原则，我国也是如此
折衷原则（综合主义）
一般原则
指我国国境以内的全部领域
包括领陆、领水和领水的底空和领空；我国船舶和航空器；我国驻外大使馆、领事馆
“领域”的理解
犯罪行为发生地和犯罪结果发生地（eg.贩毒、网络犯罪），我国采用择一主义
犯罪地的确定
享有外交特权和豁免权不适用中国刑法
“法律另有规定”的除外
属地原则优先
凡是在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律另有规定的外，都适用我国刑法
对国内犯的效力原则（属地管辖权）
一律适用
军人和国家工作人员在我国领域外犯罪的
最高刑3年以下的，可以不予追究
其他人员在我国领域外犯罪的
中国人在中国领域外犯罪——属人原则
侵害了我国国家或者我国公民的利益
依我国刑法规定，所犯之罪的法定最低刑为三年以上有期徒刑
依照犯罪地的法律也构成犯罪
适用条件
外国人在中国领域外犯罪——保护原则
对国外犯的管辖范围
以保护各国利益为标准，预防国际性犯罪
eg劫持航空器、海盗等
根据我国缔结或者参加的国际条约，在我国承担义务的范围内，对于条约所规定的犯罪，无论发生在什么地方、犯罪人是何国人、是否侵害了我国国家或公民的利益，我国司法机关都有权对其进行管辖
普遍管辖权
原则：“一事不二法”
当犯罪人进入中国境内时，由中国的检察机关对其管辖
刑法第10条规定：“在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”
eg.江歌案
消极承认主义
外国判决的承认与执行
坚持国家主权原则
维护国家利益原则
体现的立法思想
属地管辖优先
外国刑事判决的法律效力
在跨国犯罪中， 事实上存在着双重管辖甚至多重管辖的问题
关于事实上的双重管辖的问题
两个问题
我国刑法的空间效力
刑法的空间效力
公布之日起生效
立法公布过一段时间后生效（我国采用此种）
生效
限时法，发布之时就规定了何时失效
明示失效
新法自动取代旧法
默示失效
失效
生效时间与失效时间
新的刑事法律生效后，对新的刑事法律生效前发生的事情是否适用的问题
溯及力
按照行为时旧法处理，新法没有溯及力
从旧原则
按照新法处理，新法有溯及力
从新原则
原则上适用旧法，但当适用新法对当事人有利时，则适用新法
当时的法律不认为是犯罪，而修订刑法认为是犯罪的，适用当时的刑法
当时的法律认为是犯罪，而新刑法不认为是犯罪的，适用新刑法
首先，比较法定刑——对应的量刑幅度
其次，比较法定最低刑
再者，比较法定最高刑
最后，都相同时，比较有没有附加刑
对“处刑较轻”的理解
新法和旧法都认为是犯罪的，并且应当追诉的，原则上按旧法处理，但新法比旧法处刑轻的，适用新法
“尊重既判力”原则：若判决已生效，则不产生溯及力；判决期间（一审二审）出新法，要考虑溯及力问题
1997修订刑法施行后
从旧兼从轻原则
原则上适用新法，但当适用旧法对当事人有利时，则适用旧法
从新兼从轻原则
现代各国在该问题上都采用从旧兼从轻原则。价值取向是有利于行为人，符合罪刑法定原则和保障人权的精神
溯及力问题
刑法的时间效力
刑法的效力范围
刑法基础理论
刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担
行为人的犯罪行为或犯罪的构成要件
基础
通过司法机关特定的刑事诉讼活动，具有严格的程序要求
程序
主要体现为刑罚，还有一些非刑罚的制裁措施，范围很广，从财产直至生命
后果
强制性
体现在刑罚上
严厉性
有些法律责任可以替代eg监护人责任
只能及于犯罪的人，严格的个人责任，不能株连、转移或替代
专属性
刑事责任决定行为人是否被判处刑罚，判处多重的刑罚
准据性
特性
刑事责任是整个刑法学的核心，最上位的概念
刑事责任是与犯罪相对应的概念，刑罚与非刑罚处理方法是刑事责任的下位概念
刑事责任与犯罪、刑罚之间是一种递进关系：刑事责任――犯罪――刑罚
通说
刑事责任是犯罪与刑罚的中介，连接二者的桥梁
刑事责任与犯罪
刑事责任的存在决定着刑罚适用的可能性，刑事责任对刑罚具有决定作用（刑事责任决定刑罚的有无和刑罚的轻重），没有刑事责任就没有刑罚，刑罚是刑事责任的主要方式
联系
抽象静态观念
刑事责任本质是刑事法律关系
具体的
刑罚是法院代表国家对犯罪人的制裁
I.刑事责任抽象，刑罚具体
一旦犯罪就产生刑事责任，但刑罚要通过诉讼产生
II.产生时间不同
免除刑罚处罚，有其他处罚方法
或免除但无其他处罚方法只是定罪
定罪但免除刑罚处罚
刑事责任也可以有非刑罚的方法来处罚
III.刑事责任主要通过刑罚实现，但非唯一方式
区别
刑事责任与刑罚
关系
罪责刑结构
不同观点
刑事责任理论
神意责任论
道义责任论
社会责任论
新道义责任论，人格责任论，规范责任论
综合主义和折衷主义的刑事责任论
从根本上说，刑事责任就是统治阶级通过国家司法机关对基于个人自由意志实施违反统治阶级利益的行为人所作的一种否定评价
马克思主义的刑事责任观
哲学根据——设定根据
犯罪行为和犯罪构成
法律根据——追究根据
根据
犯罪行为发生
应当负刑事责任（产生）时间
司法机关开始对犯罪人进行刑事追究
刑事责任实际开始时间
法院的有罪判决开始生效时
最终实际负刑事责任时间
开始时间
被判处刑罚的，以刑罚执行完毕或赦免为终结时间
缓刑考验期满
没有被判处刑罚的，以法院的判决、检察院的决定生效之时为终结时间
终结时间
开始和终结
刑罚
非刑罚处罚
否定性评价，谴责性负担
宣告行为是犯罪，行为人是犯罪人
刑事责任的实现方式，必须是刑法规定的，以犯罪为前提的，由犯罪人承担法律后果，是国家制裁犯罪人的方法和犯罪人承担制裁的方法
定罪判刑
①无任何处罚
②非刑罚处罚方法，如训诫、责令具结悔过、赔礼道歉赔偿损失、行政处罚和行政处分等
定罪免刑
被告人死亡
追诉时效已过，法院做出终止决定
消灭处理
享有外交特权或者外交豁免权的通过外交途径解决
转移处理
刑事责任的解决（终结）
实现
刑事责任
国家最高权力机关在刑法中制定的赋予“刑罚”名称，用以惩罚犯罪人，由人民法院依法判处并由特定国家机关执行的最严厉的强制方法
通过剥夺或限制他人的一些权益，使人感到痛苦
痛苦是刑罚的核心，是与民事、行政制裁最大的区别
惩罚性
表明国家对犯罪人的否定
剥夺和限制权力的谴责，强于道德和良心的谴责
谴责性
刑罚的惩罚性和谴责性的统一
内在特征
A.是最严厉的强制方法
B.只能由国家最高权力机关以成文法的方式制定
C.刑罚只适用于特定的对象
D.刑罚只能由国家特定机关（公检法）依照刑法的规定并依法定程序才能适用
E.刑罚只能由特定国家机关执行
外在特征
刑法、刑事诉讼法
适用的法律根据和法律程序不同
只能由法院
适用机关不同
只适用犯罪人
适用对象不同
最严厉
严厉程度不同
民事、行政处理之后制裁消灭，但对刑罚来说，释放后也可能构成累犯
法律后果不同
cf.其他制裁手段
古典学派，康德、黑格尔、宾丁等提出，对犯罪人的一种报应←近代/绝对报应刑论
现代/相对报应刑论：报应之外还追求教育
向前看
报应刑论
基于社会防卫论，目的是预防犯罪
向后看
目的刑论
上限：已犯罪的大小（最大）
下限：预防的需要（最小）
刑罚的量
既是报应已然之罪，也是预防未然之罪
综合刑论
本质
国家制定、裁量和执行刑罚对人们可能产生的积极作用
不能再犯
剥夺功能
不敢再犯
感到痛苦
惩罚功能
不想再犯
死刑没有该功能
教育改造功能
对犯罪人的功能
尽快实现心理平衡，避免私力救济、复仇的发生
补偿和安抚
对被害人的功能
主要针对潜在犯罪人
威慑功能
主要针对社会普遍公众
教育、鼓励和鉴别功能
对社会的功能
统治阶级运用刑罚所意图达到的效果
又称个别预防，指通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪。特殊预防的对象是已经实施了犯罪行为的犯罪人
剥夺与惩罚是预防犯罪分子再次犯罪的前提
教育和改造是特殊预防的根本措施
作用表现
特殊预防
对潜在犯罪人及一般公众
威慑潜在犯罪人，抑制他们的犯罪意念
表明国家对犯罪的否定评价，安抚被害人及其家属，防止报复
提高群众法律观念
方式
刑罚必然、刑罚及时、刑罚公开、刑罚适当
一般预防
目的
关系密切
在刑罚的不同阶段，侧重点不同：制刑阶段侧重于一般预防；量刑阶段两者并重；行刑阶段侧重特殊预防
耗费大量的人力财力
eg聂树斌案
由人执行，不可避免有错误
危及公民权利
其他
所以，刑罚是一种“恶”，不管是立法者还是司法者，都只有在不得已的情况下才能适用刑罚，而不能把刑罚当成万能的根据，更不能把刑罚当成社会进步的源泉
消极作用
功能：固有的客观的目的：主观的
国家基于独立主权，对犯罪人实行刑事制裁的权力
国家最高权力机关行使
制刑权
我国以公诉为主，自诉为辅
求刑权
有关国家权力机关行使
量刑权
行刑权
刑罚权
刑罚的基础理论
指刑事立法者，从有利于发挥刑罚的功能和实现刑罚的目的出发，选择一定的惩罚方法作为刑罚方法并加以归类，由刑法依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列
对犯罪适用的主要刑罚方法，只能独立适用，不能附加适用，一个犯罪只能适用一种主刑，不能适用两种以上的主刑
管制指对犯罪分子不予关押，但限制一定的自由，交由公安机关执行并由群众监督改造的一种刑罚方法
我国独创的刑罚，连接自由刑与非自由刑的纽带
管制与其他自由刑的区别
禁止进入特定场所、与特定人接触
可以同时判处“禁止令”
不予关押
类似缓刑考验期内应当遵守的规定
限制一定的自由——管制的内容
单个管制3个月以上2年以下，数罪并罚的不超过3年
近年来实践中尽量避免羁押，降低羁押率，可取保候审
羁押1日折抵刑期2日
期限
依法实行社区矫正 司法局、司法所
监督措施
执行机关向本人所在的单位或居所地的群众宣布
解除
管制
指短期内剥夺犯罪分子的人身自由，就近实行劳动改造的刑罚方法
行政拘留：行政处罚措施，最高15天，常见如酒后驾驶
拘役：刑罚处罚方法，以构成犯罪为前提
拘留是违反刑事诉讼措施或行政处罚措施，不以构成犯罪为前提
cf.拘留
一个月以上六个月以下，数罪并罚的不超过1年
拘役的刑期，从判决执行之日起计算
判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日
公安机关就近执行
看守所：针对的是未决犯（判决尚未确定的），实践中也有已决犯
拘役所和看守所归公安机关，监狱归司法机关
一般关押在拘役所内服刑
执行机关和内容
在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天
参加劳动的，可以酌量发给报酬
待遇
拘役
剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，并强迫其接受教育和改造的刑罚措施
6个月以上15年以下
数罪并罚的总和刑期不满35年的，最高不超过20年
总和刑期在35年以上的，最高不超过25年
限制加重原则
未成年犯，成年后移送至监狱
少年犯管教所
折刑后6个月以下
看守所
其他执行场所
被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行
凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造
执行
有期徒刑后期可能构成累犯，而拘役不会
有期徒刑
指剥夺犯罪分子终身自由，并强制其参加劳动、接受教育和改造的刑种
罪行严重但不需要判死刑、必须要与社会隔离的犯罪分子
对象
被判处无期徒刑时，先行羁押期间不能折抵刑期，并且必须附加剥夺政治权利终身
被判处无期徒刑的犯罪分子必须参加劳动，接受教育和改造
《修正案九》增加了贪污罪、受贿罪终身监禁的规定，第383条第4款“被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”
事实上，被判处无期徒刑的犯罪分子一般均得到减刑、假释的机会，并非要被关押一辈子
无期徒刑
剥夺人生命的刑罚
废除死刑的国家、部分废除的国家、事实上废除死刑的国家（立法框架内有；三年内未实行过死刑）
世界现状
澳门无死刑（1996年废除死刑）
香港1966年最后一次实行死刑，中途沿革与港督的赦免有关，1993年宣布废除死刑
台湾因执政人替换的原因近几年恢复死刑
一国两制三法系（台湾澳门大陆法系、香港英美法系、中华法系）四法域
历史沿革
死刑能否实现报应的目的、功利的目的？
仍有46个死刑罪名
中国现阶段的死刑刑事政策
死刑的存废之争
只适用罪行极其严重的犯罪分子
适用条件的限制
世界通用
A犯罪时不满18岁的人
只要在这一过程中存在过怀孕的事实，就不适用死刑
B审判时怀孕的妇女，不适用死刑
C审判时已满75周岁的人不适用死刑（以特别残忍手段致人死亡的除外）
适用对象的限制
A可能判死刑（或无期的）由中级人民法院一审
B判处死刑立即执行的由最高人民法院复核【死刑复核程序】
C死刑缓期两年执行由高级人民法院核准
适用程序上的限制
限制性规定
①应当判处死刑
②不是必须立即执行，如犯罪人有自首、立功表现，被害人有过错，犯罪动机有值得怜悯之处，共同犯罪中的第二第三主犯，应当缓期两年执行
死缓的适用条件
时长2年
从判决之日起计算，先行羁押的不能折抵
2年期满再减刑的，考验期也不算入刑期
死缓的考验期
高级人民法院
死缓的核准
A判处两年考验期内，没有故意犯罪，两年期满，减为无期徒刑
B两年内有重大立功表现，两年期满，减为25年有期徒刑
情节恶劣，查证属实，经最高人民法院核准的，执行死刑
情节不恶劣，2年考验期重新计算
C两年内故意犯罪的
第五十条 【死缓变更】判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。
死缓的后果
最后减完实际执行的刑罚不得少于15年
①没有被限制减刑的
第50条第2款 对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑
减为无期徒刑的不得少于25年，减为25年有期徒刑的不得少于20年
贪污受贿不得减刑（前述提过）
②被限制减刑的
死缓的限制减刑
执行制度上的限制 ——死刑缓期执行制度
死刑
主刑
又称从刑，补充主刑适用的刑罚方法。既可以附加主刑适用，又可以独立适用附加适用时，可以同时适用两个以上的附加刑
财产刑的一种，指人民法院判处犯罪分子向国家交纳一定数额金钱的刑罚方法
选处、单处、并处、可以并处
使用方法
综合考虑犯罪情节、犯罪人的经济状况、罚金能否起到惩罚与教育改造犯罪人等因素
eg处违法所得一倍以上五倍以下罚金
倍数罚金制
以违法所得、非法获利为基准来计算
比例罚金制
eg.处五万元以上十万元以下罚金
定额罚金制
我国立法趋势（原因：有时在计算违法所得时较为困难）
eg.犯某罪的处罚金
无限额罚金制
数额
人民法院
执行机关
按照判决指定的期限，一次或分期缴纳
自愿缴纳
强制执行，查封账户
强制缴纳
有可支付的财产时随时追缴
随时缴纳
罪犯遭遇不能抗拒的灾祸确实有困难的，可以酌情减少或免除
减免
四种方式
财产难以查明、人民法院代国家催缴动力不足
罪犯确实没有缴纳能力、犯案原因就是没钱/一些流动人口犯案外出务工人员没钱
财产为不动产执行成本高
执行难、“空判”的问题
减刑和假释，积极缴纳罚金等可视为悔改表现
促进措施
现实困境
缴纳
罚款是行政处罚的一种，前提是行政违法，判处机关是行政机关
罚金的前提是犯罪，判处机关是人民法院
cf.罚款
罚金
人民法院判处剥夺犯罪分子参加国家管理活动和政治活动的权利的刑罚措施
选举权和被选举权
言论出版集会结社游行示威自由的权利
担任国家机关职务的权利
剥夺担任国有公司企业事业单位和人民团体领导人物的权利
对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权
由法官判断是否剥夺
对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利
被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身
独立适用剥夺政治权利的，依照刑法分则的规定
使用方式
eg.作品不能出版因为不享有出版自由
死刑犯被剥夺政治权利终身，不仅及于生命，也及于身后
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制期限相等，同时执行
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下
有期徒刑/拘役与剥夺政治权利两者期限不一定相等
独立适用，或者判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利，为一年以上五年以下
从①徒刑、拘役执行完毕之日或者从②假释之日起计算
所以：无政治权利的时间为主刑期＋剥夺政治权利的附加刑期
剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间
刑期计算
公安机关
剥夺政治权利
人民法院判决没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部
合法进行选择、并处
适用方式
保留犯罪分子及其扶养的家庭必需的生活费用
eg.妻子个人婚前财产不能没收
不能没收属于犯罪分子家属所有或者应有（应有指共同财产的情况）的财产
全部没收
没收哪一部分就是哪一部分
部分没收
范围
① 在没收财产前的合法债务（eg.赌债不是合法债务）
② 以没收的财产来偿还
③ 经债权人请求
“先民后刑”——对于民事债权人的保护
合法债务的返还
人民法院（与钱相关的基本都是法院执行）
没收财产
驱逐出境附加适用时，是主刑执行完毕后再驱逐出境
刑法中驱逐出境是刑罚措施
行政处罚措施中也有驱逐出境（eg.签证过期未续期），但性质不同
cf.
驱逐出境
附加刑
判令：犯罪人的犯罪行为给被害人同时也造成经济损失的，被定罪并且判刑了
责令：造成经济损失但免予刑罚处罚
Cf.判令赔偿损失
责令赔偿损失
庭审、宣判过程中审判长进行训诫
训诫
书面形式
具结
eg.轻伤，得到被害人谅解
责令赔礼道歉
训诫、责令具结悔过和责令赔礼道歉
eg.受贿，移交所在单位
行为构成犯罪但较为轻微，可由法院将案件移交相关部门
由主管部门予以行政处分（撤职、降级等）或行政处罚（罚款等）
第三十七条之一 【禁业规定】因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
不同观点，有认为是资格刑（剥夺一定的资格），也有人认为是保安处分措施（类似于强制医疗，防止再犯罪；我国没有系统的保安处分体系，只是一些措施具有保安处分的性质），也有人认为是刑法的附随效果（折中说法，充分尊重立法权）——人大相关负责人曾专门指出从业禁止不是刑法措施
从业禁止
非刑罚处罚方法
现代绝大多数国家废除了肉刑
以刑罚所剥夺的犯罪人的权利的种类，可以将刑罚分为生命刑、肉刑、自由刑、财产刑和资格刑五类
种类
刑罚的制定（刑罚体系和种类）
指人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处何种刑度的刑罚以及是否立即执行的刑事审判活动
量刑的主体
人民法院依法认定为犯罪的人
量刑的对象
定罪是量刑的前提
刑事责任是量刑的根据
是否判处刑罚
eg执行有期徒刑【刑种】xx年【刑度】，并处罚金【刑种】30000元【刑度】
决定刑种和刑度
如果是数罪的要决定数罪并罚
三年以下有期徒刑或拘役的，可以判处缓刑
较轻的自由刑
死刑缓期执行
较重的
缓刑制度两种情况
决定是否立即执行
四个方面
量刑的任务
与四要件有关的事实
构成要件的事实
犯罪过程中的事实如工具、刺几刀
狭义的犯罪事实
最前和最后的事实
更广义的犯罪事实
指广义的犯罪事实，与本犯罪发生有关的一切可能影响刑事责任的事实
量刑以犯罪事实为根据
eg.非法剥夺他人生命（构成要件事实），工具、刺几刀（犯罪过程中的事实）
核心事实影响定罪，外围事实影响量刑
包括刑法的体系种类、刑法总则和分则中关于量刑情节的规定
量刑以刑法规定为准绳
原则
刑法明确规定的影响量刑的事实
硬性的、法官量刑时必须遵守的情节
命令性情节（应当）
法官有自由裁量权，但立法本身已经体现倾向
授权性情节（可以）
对一切犯罪都适用
总则性情节
对特别规定的个罪适用
分则性情节
以在刑法中的位置为标准
法定情节
刑法没有明确规定，但是一定情况下会影响到行为的社会危害性和人身危险性，可以影响到量刑
eg特别恶劣
犯罪手段
eg.怀胎八月孕妇
犯罪侵害的对象
eg.杀人后泼汽油
犯罪的损害结果
犯罪时间地点
犯罪的动机
犯罪后的态度
犯罪人的一贯表现等
酌定情节
以刑法是否明文规定为标准
1.是否明文规定
2.法定情节对于行为人的量刑是必然性的联系，影响是单向性的（从宽or从严）；酌定情节是或然性的联系，影响是双向性的
从重、加重
从严情节
从轻、减轻、免除
没有法定的减轻情节，但确实需要减轻的，可以经最高人民法院核准后予以减轻eg.许霆案
从宽情节
以影响处罚宽严的方向为标准
如可以减轻处罚
单功能情节
选择支有两个或两个以上；可以从轻减轻、应当从轻减轻
多功能情节
以功能的单复为标准
分类
相对的，从重从轻有参照系（不是以中点判断）
从轻、减轻、免除、从重处罚情节的适用
法定情节先考虑，酌定情节后考虑
A：正确认识法定情节（包括硬性情节、弹性情节）和酌定情节的地位和顺序
B：对于多功能情节，要合理根据本案来确定适用的某一功能
同向相加，逆向相减
C：具有数个量刑情节的，要全面考虑各个情节的性质和调节基准刑的比例
Ｄ：要充分体现宽严相济的精神，对于具有从宽情节的严重犯罪，要从严把握从宽的幅度，对于较轻的犯罪，要充分予以从宽
多种量刑情节的适用
适用
量刑情节
根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点
根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑
eg数罪并罚，数个宣告刑（？）进行并罚
根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑
步骤
量刑
受过一定刑罚处罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免之后，在一定时间之内又犯可能被判处一定之罪的情形
总则内唯一规定从重处罚的就是累犯；因为累犯有更大的人身危险性
已满18周岁因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的情形
若前罪在18周岁以上不构成
实施前后罪时均为18周岁以上
主体条件
如果都是过失犯罪，或者有一个是过失犯罪，就不能成立累犯
前罪和后罪都是故意犯罪
罪质条件
有期徒刑以上刑罚，指有期徒刑、无期徒刑和死刑。不包括拘役、管制和附加刑
eg.后罪是危险驾驶罪则不构成累犯
前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚
刑期条件
eg.有期徒刑三年并处罚金，罚金有可能一直没交一直没执行完
限缩解释，指主刑执行完毕
假释考验期内不称为刑法执行完毕，仍在刑法执行期内
刑罚执行完毕
指特赦
赦免
被假释的犯罪分子如果在假释考验期内再犯新罪，不能成立累犯，撤销假释，数罪并罚
在假释考验期满5年内再犯新罪的，成立累犯
假释
前罪被判处缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内犯罪的，不是累犯，撤销缓刑，数罪并罚
原因：缓刑的人是原判刑罚不再执行，不具有成立累犯的时间条件
缓刑满后5年之内再犯新罪的，不能成立累犯
缓刑
后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内
时间条件
条件
一般累犯
因实施危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或者黑社会性质的组织犯罪而受过刑罚处罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的情形
这三种均为类罪名，下设很多罪名
A.前罪和后罪都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪
B.前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚种类及轻重不受限制，但不能包括免除处罚的情形
C.后罪发生的时间不受限制，但必须是在前罪执行完毕或者赦免之后
特殊累犯
无论一般累犯还是特别累犯，都必须在法定刑幅度内判处较重的刑罚。
从重参照初犯或不具备累犯条件的犯罪分子
应当从重处罚，不适用缓刑和假释
分则中关于毒品犯罪的特别规定、个案性规定
第三百五十六条 【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
因犯罪被判处过刑罚，在刑满释放后再次实施犯罪的犯罪分子
前罪—走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪
范围大于前罪
后罪—是刑法典分则第六章第七节规定的犯罪，即所有毒品犯罪
行为人曾因毒品犯罪被判刑，又实施了毒品犯罪
刑罚上，对前后罪所判处的刑罚不受限制
时间间隔上，前后罪不受限制
“毒品犯罪再犯”成立条件
应当从重处罚
毒品再犯和累犯的竞合问题：特别法优于一般法，按刑法分则处理
处罚
再犯
累犯
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，以及被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为
犯罪以后，被动归案之前
投案时间
一般是向有侦查权的机关如公安机关检察机关
只要向有关机关投案（可再被移送到有侦查权的机关），都认定为自动投案
投案对象
将自己置于有关机关的控制和管束之下
Ａ悔过之心
Ｂ自主停止犯罪，减少对社会的危害
Ｃ节省司法资源
Ｄ分化瓦解犯罪人（囚徒困境）
自首的从宽依据
eg.投案拘留后又跑了：逃跑后又回来/留信表明办完事就回来；供述了又翻供了，但在一审宣判前又承认——依然构成自首
只要有关机关没有采取强制措施，这个人已经到这了（即使是被家属绑过来的），都认为是自首
投案方式
自动投案
犯罪人在自动投案后，应当如实供述自己的主要罪行
揭发他人行为属于立功，不是自首
A.“自己”的犯罪事实
共同犯罪中，供述的还应当是他知道的其他共犯的犯罪事实；如果次要犯罪事实未交代或交代的不清楚等不影响
B.主要犯罪事实
交代的构成自首，未交代的不构成
C. 犯罪人一人犯数罪时的供述
如实供述自己的罪行
一般自首
犯罪嫌疑人：被立案侦查
被告人：侦查结束，移交法院提出公诉
罪犯：人民法院依法判决后
又称准自首，指采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为
主体必须是已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯
司法解释认为，如果供述的是同种罪名，构成坦白；异种罪名，构成自首
必须是如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行
特殊自首
犯罪分子被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为
沉默权，任何人没有自证其罪的义务
坦白
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚
坦白如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
刑罚处遇后果
自首制度
指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情形；还有阻止他人犯罪、协助抓获、其他有利于国家社会的行为（eg.在监狱中有重大发明）
立功包括量刑中的立功（影响量刑）和行刑中的立功（影响减刑），这里专指量刑中的立功
犯罪分子有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚
有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚【改为两个减轻加以相加，而非一概规定】
立功
通常指异种数罪；发现漏罪时也可指同种数罪
必须是一人犯有数罪
数罪是在一定的期限内实施的
在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照一定的并罚原则和刑期计算方法，决定最终执行的刑罚
数罪并罚指对于一人在一定期限内犯有数罪的，在分别定罪量刑的基础上，依照一定的并罚原则和刑期计算方法，决定最终执行的刑罚的制度
第六十九条 【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
相加原则，简单相加
并科原则
无法体现轻罪的罪行，影响公平
数个最当中被判处的最高刑，吸收其他轻刑
吸收原则
数个罪被判处相同的刑罚，择一执行
择一原则
有期自由刑
数个刑期的总和刑期以下，最高刑期以上
综合各类并罚原则的优势来共同建构一个完整的体系
折衷原则
数罪判决宣告的主刑是有期徒刑、拘役、管制，采取限制加重原则
数罪判决宣告的数个刑中有一个是无期徒刑或死刑的，采取吸收原则
数罪判决宣告的数个刑中有数个死刑或者数个无期徒刑的，采取择一原则
犯罪人所判处的刑罚中有附加刑的，采用并科原则，主刑和附加刑同时执行
以限制加重原则为基础，兼采吸收择一和并科的原则
我国的并罚原则
以限制加重原则为基础，以并科、吸收原则为补充
判决宣告以前犯有数罪的
将原来的判决和漏罪先合并再减去已经执行的刑期
先并后减
刑罚执行期间发现漏罪的
五年执行两年，新罪四年，则四年以上七年以下；先减去已经执行的，再进行并罚
极端考虑，再犯新罪的判的更重——实际执行的可达到天花板年数＋已经执行的年数
先减后并
刑罚执行期间再犯新罪的
尊重已经生效的数罪并罚判决的既判力，将原判决作为一个整体与后面的新罪或漏罪进行并罚这一方法抬高了刑期的下限，而上限则降低，有其不合理之处
已经犯了数罪ABC，又犯新罪D或漏罪D，此时是将ABC分别的刑来与D并罚还是将ABC并罚后的结果与D并罚？
问题
适用情形
数罪并罚
指对被判处一定刑罚的罪犯，在一定期限内附条件地不执行所判刑罚的制度。如果在该期限内遵守了一定的条件，所判刑罚就不再执行，否则，仍然要执行所判刑罚
减少短期自由刑的弊端
避免监狱中的交叉感染、减少对个人和家庭的工作与生活的影响
A被判处拘役、三年以下有期徒刑犯罪分子
是否缓刑本是法官的自由裁量
B对符合缓刑条件的不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑
对象条件
犯罪分子的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响
实质条件
累犯、犯罪集团的首要犯罪分子
禁止条件
从判决确定之日起计算
原判刑期以上、1年以下，不得少于2个月（下限）
被判拘役（一般1—6个月）
原判刑期以上、5年以下，不得少于1年
被判三年以下有期徒刑
考验期
禁止从事特定活动、禁止出入特定场合、禁止接触特定的人
考验期内的禁止令
在考验期内发现漏罪或又犯新罪的，撤销缓刑，数罪并罚
发现漏罪或新罪的情况下，撤销原判缓刑并罚之后，如果仍然符合缓刑条件的，仍然可以再判缓刑（因为法律并未禁止）
新判决后的刑，还可以再缓刑吗？
缓刑考验期不计入刑期
在考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚
如果没有上述两种的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告
法律后果
一般缓刑
在战时（前提），对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤消缓刑，不以犯罪论处
对象（军人/普通人）、时间（战时/）、本质、条件（一般缓刑条件更严格）、适用方法、内容不同、法律后果不同（战时的可以罪与刑同时消灭，一般的不可以）
cf.一般缓刑
战时缓刑
量刑制度
刑罚的裁量
刑罚执行，指将已经生效的判决对犯罪人确定的刑罚付诸实施的活动
自由刑——监狱
罚金刑——人民法院
管制——公安机关
刑罚执行必须由特定的机关进行广义的刑罚执行包括对一切生效判决的执行，狭义的刑罚执行仅指监狱对有期徒刑、无期徒刑的执行
教育罪犯使其改过自新
教育性原则
执行过程应当是人道的 eg.自由刑过程中给予休息、吃饭、劳动等权利
人道性原则
根据每个罪犯的不同特点采取不同的执行和矫正措施
个别化原则
受刑人与社会不能完全脱节，为回归社会做准备
社会化原则
指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑(四类)的犯罪分子，根据其在执行期间的悔改表现或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度
四类＋被剥夺政治权利终身也可以减刑
排除：若犯罪分子因贪污罪、受贿罪被判处死缓，法院在判决时可以宣告死缓考验期满被减为无期徒刑以后，不得再予以减刑，此类犯罪分子被排除在减刑适用的对象以外——刑法修正案九规定，意味着我国有了真正意义上的终身监禁
对于有重大立功表现的，应当减刑
实质条件：悔改表现、立功表现
不能低于原判刑期的1/2
管制、拘役、有期徒刑的减刑
实际执行的刑期不能少于13年，自裁定之日起计算，已执行的不计入减刑后的刑期
无期徒刑的减刑
最少不少于1年
剥夺政治权利的减刑
首次减为无期的，实际执行不得少于25年
首次减为25年的，实际执行不得少于20年
死缓的减刑
宣告缓刑的一般不适用减刑，因为缓刑本来就是附条件的不执行
确实有重大立功应当减刑的，首先减原判刑罚，相应地考验期也可以减【司法解释中有明确】
限度条件（减刑以后实际执行的刑期）
原判刑期越长，首次减刑的时间以及间隔的时间就越长
基本原则：跟原判刑期成正比（尊重原判刑罚、保证减刑的权威性）
无期徒刑首次减刑距离判决时间不得少于2年
每次减刑的幅度也与原判刑期成正比
减刑的起始时间和间隔时间
由执行机关（监狱）向其所在地的中级人民法院提出减刑建议
中级人民法院组成合议庭进行审理
减刑
指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行一段时间后，因认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会时，将其附条件地提前释放的制度
为了克服长期自由刑的弊端：长期剥夺自由与社会彻底隔离，出狱后会很难适应社会
被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子
其一、累犯
eg.数罪并罚总刑期超过十年，但单个罪没有超过十年依然可以适用假释
其二、因杀人、抢劫、爆炸、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑
其三、《修正案（九）》第44条扩了假释的禁止范围，若犯罪分子因贪污罪、受贿罪被判处死缓，法院在判决时可以宣告死缓考验期满减为无期徒刑以后，不得再予以假释
排除适用的对象
已经执行原判刑期的1/2以上
有期徒刑的刑期执行条件
实际执行的刑期在13年以上（自判决确定之日起计算，先行羁押的不得折抵）
无期徒刑的刑期执行条件
实际执行的刑期不得少于15年，是从缓刑两年期满开始计算（判决确定之日起17年）
死缓的刑期执行条件
已经执行了一定的刑期
如果有特殊情况，报最高人民法院核准，可以不受上述刑期的限制
认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会
有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期
无期徒刑的假释考验期限为10年
假释考验期限，从假释之日起计算
考验期及考察
撤销假释，数罪并罚（先减后并、先并后减）
在假释考验期内又犯新罪或发现漏罪
撤销假释，收监执行尚未执行完毕的刑期，考验期不算在执行期内
在假释考验期内违反有关考察规定的
认为刑罚执行完毕，予以公开宣告，尚未执行完毕的刑罚不再执行
考验期满，没有上述情形的
和减刑相同
暂予监外执行，执行方式的暂时改变：若犯罪人因疾病等特殊原因不能够在监狱内执行的，经申请可暂予监外执行，监外执行的原因一旦消灭，重新收监执行，监外执行的刑期并入刑期之内
cf.暂予监外执行
刑罚的执行
由于法定的事实或原因的出现，国家不再对犯罪人追究刑事责任，不再行使求刑权、量刑权或者行刑权
犯罪人死亡
五个罪名是自诉（被害人及家属才能够起诉）
告诉（指控告起诉）才处理的案件，没有告诉或撤回告诉的
被判罚金的犯罪分子被依法免除缴纳或尚未缴纳的
超过诉讼时效
原因
刑法规定的关于行使追诉权和刑罚执行权在一定时期内有效的制度
指刑法规定的，对犯罪人追究刑事责任的有效期间，在该期间内，司法机关有权也有责任追究犯罪人的刑事责任，超过该期间的，司法机关就不再追究其刑事责任
追诉时效
指刑法规定的、对被判处刑罚的人执行刑罚的有效期间。在该期间内，执行机关有权执行该刑罚，超过了该期间，执行机关对所判处的刑罚则不再执行
行刑时效
我国有追诉时效，无行刑时效
eg.盗窃数额较大；醉酒驾驶
法定最高刑为不满五年有期徒刑的（也包括拘役、管制和罚金），经过五年
法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年
法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年
只有这种情况才能报请追溯；前面几种情况不再追诉是绝对的 eg.高承勇案
法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，报请最高人民检察院核准
注意：刑法中的“以上”“以下”包括本数
追诉期限从犯罪之日起计算
犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算
追诉期间的计算
在前罪的追诉期内又犯了新罪的，从新罪那天起，重新追诉，已追诉的旧罪时长不计入内
时效的中断制度
人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或人民法院受理案件后逃避侦查或审判的，无时效限制
公诉
提出控告，公安机关应当立案而不立案的，无时效限制
自诉
时效的延长制度
时效制度
指国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制度，包括大赦和特赦
指国家对某一时期内犯有一定罪行的犯罪人免予追究和免除刑罚的制度。大赦涉及的范围非常广，其法律后果是既赦其刑，又赦其罪
大赦
指国家对特定的犯罪人免除执行刑罚的全部或一部的制度，只赦其刑，不赦其罪
由全国人大常委会决定，国家主席以命令的形式发布，最高人民法院或高级人民法院执行
特赦
赦免制度
大赦：不特定的犯罪人
特赦：特定的犯罪人
大赦：可在判决前后
特赦：只在之后
时间
大赦：赦罪赦刑
特赦：只赦刑
大赦：赦后再犯，不构成累犯
特赦：赦后再犯，构成累犯
刑罚的消灭
刑罚论
刑事责任与刑罚论
强调犯罪违反刑法，或应受刑罚处罚，但未说明为什么会将某些行为规定为犯罪
“罪刑法定”，只有刑法规定违法行为才是犯罪
形式定义
指出犯罪的本质是具有社会危害性的行为，但没有说明刑事违法性，容易导致罪刑擅断
犯罪的阶级本质——孤立的个人反对统治关系的斗争
实质定义
实质定义与形式定义的统一
一方面指出犯罪是具有社会危害性的行为，另一方面又规定犯罪是违反了刑法规定的，应当受到刑罚制裁的行为
混合定义
“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私有财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为，都是犯罪。”
立法概念：刑法典第13条
犯罪是危害社会的、按照刑法规定应当受到刑罚处罚的行为
学理概念
我国刑法中犯罪的概念
质和量的统一
行为人主观恶性，造成客观危害
主观和客观的统一
形式与内容的统一
客观存在与主观评价的统一
一定的社会危害性
本质特征
刑事违法性
法律特征
注意“定罪免刑”定罪：具备一定的社会危险性、刑事违法性、应当受罚性
区分“不应受刑罚” 与“不需要刑罚”
应受刑罚性（刑罚当罚性）
权利侵害说、法益侵害说、规范违反说（主流观点）、义务违反说、折衷说
社会关系侵害说
我国
关于犯罪本质
犯罪概念和特征
犯罪构成是我国刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性程度并为该行为构成犯罪所必备的一系列主客观要件的总和
主客观要件的有机统一
法律所规定的构成要件是有选择的
各个具体要件由刑法所规定
我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵犯的社会关系
是社会关系，是权利或法所保护的利益
刑法所保护的利益关系
被犯罪行为侵犯的社会关系
一切犯罪都侵犯的客体——社会关系整体，处于最高层次
一般客体
某类犯罪行为所侵犯的某一领域的社会关系
同类客体
某种犯罪行为所侵犯的某种（或某类）具体的社会关系
一个犯罪只侵害一个客体
单一客体
主要客体
次要客体
eg.抢劫主要侵犯财产权，次要侵犯人身权
一个犯罪侵害2个或2个以上客体
复杂客体
直接客体
决定犯罪的性质
对犯罪的社会危害性及程度具有决定作用
有助于深化对于犯罪本质的认识
意义
eg刑法114条，放火罪
直接明确规定犯罪客体
eg.财产类犯罪（透过物质表现看到其后蕴含的社会关系）
没有明确规定犯罪客体，只规定了犯罪客体的物质表现
eg杀人罪
仅指明犯罪行为所侵犯的人这个社会关系的主体，但没有明确规定客体
eg走私罪
空白罪状指明犯罪违反哪类法规，但法规本身不是客体，法规所保护的社会关系才是客体
eg暴力干涉婚姻自由罪 主要客体：婚姻自由权；次要客体：人身权利
通过行为特征来揭示犯罪客体
立法形式
台湾刑法中客体与对象是一样的
犯罪对象是表明刑法所保护的法益之存在形式，反映法益本质的现象形态，包括物、人、信息和行为等形式
犯罪行为是通过作用于犯罪对象从而侵犯犯罪客体
eg.偷使用中的电线/未架设的电线，对象相同，但破坏电力设施罪/盗窃罪
例外：如果刑法中将某种特定的对象规定为犯罪的成立要件时，对象不同也会影响犯罪性质，eg.盗窃罪/盗窃枪支罪
客体决定犯罪性质，对象一般不决定
eg.越狱、偷越国边境罪
客体是犯罪构成的必备要件，对象不一定
eg.偷ipad
客体必然因为犯罪而受到侵犯，对象不一定受到损害
客体是一种抽象的社会关系，是事物的内在特征，而对象是人、物、行为等具体的外部特征
客体决定犯罪的分类，对象不决定
与对象的关系
客体
刑法规定的犯罪主体在其主观心理状态支配下所实施的行为及其所导致的结果
是犯罪构成的重要组成部分、核心，同客体有直接密切关系
客观方面是行为人承担刑事责任的客观基础（且客观行为对社会关系造成损害，是人基于主观方面做出的行为），其余三方面要件说明犯罪的社会危害性及其严重程度
行为人在其主观罪过支配之下所实施的作用于客观世界并危害一定社会利益的身体活动
表现于外部的人的身体动静
体素
在人的心理态度支配下进行的活动
心素
对社会具有危害性
介素
行为人以积极的身体活动所实施的刑法禁止的危害行为“不当为而为”
实施了刑法禁止的行为;
表现为身体的积极状态
eg杀人行为不只是行凶那一下；诈骗，包括伪造公章等
由人的一系列身体活动组成，而非孤立、单个的动作
除须具备行为的一切特征外，还须具备的特征
A.利用身体的作为;B.利用物质工具的作为;C.利用他人行为实施的作为;D.利用自然力的作为;E.利用动物实施的作为;F.利用职权实施的作为
表现
作为
指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为
前提：行为人负有实施某种作为的特定法律义务
行为人有履行这种义务的实际可能性而未履行
有因果关系：不作为的行为产生了危害社会结果
在一定的社会关系内，基于一定的事实与条件产生的要求行为人为一定积极行为的具体法律义务
eg纳税义务、家庭成员之间的扶养义务
法定义务
eg医生警察消防员etc
职务、业务上的要求
eg合同行为，甲对乙有维护房屋安全的义务但不作为
法律行为
先行行为制造了一种危险的状态，有防止危险发生的义务；eg.带小孩游泳
eg.故意伤害致人死亡
a.在刑法就某种故意犯罪行为规定了结果加重犯（或因发生严重结果而成立重罪时），不产生作为义务
犯罪行为成为先行行为，产生作为义务
使A法益、B法益受到危险，但刑法中仅规定了A，则行为人对B有救治的义务，否则就会构成另一罪名。eg.非法盗伐珍贵林木罪，林木砸中护林员，但无盗伐林木致人死亡罪，此时盗伐林木这一先行行为就产生作为义务
b.在刑法没有就某种故意犯罪规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下
eg.过失致人轻伤，也同样有救助的义务
c.过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据
先行行为是否仅限于合法行为，违法甚至犯罪是否可以成为先行行为？
先行行为
来源
特定义务
eg遗弃罪、逃税罪
依刑法规定只能由不作为构成的犯罪，不可能表现为作为的方式
纯正的不作为犯
eg.不作为的故意杀人，比如父母不给婴儿喂奶导致婴儿死亡
以不作为的方式实施通常由作为实施的犯罪
不纯正的不作为犯
不作为
持有是一种状态
对于无法证明其来源的犯罪，由于其对象的特殊性，而将持有状态本身也规定为犯罪；介于作为不作为之间的状态
eg.刑法第172条的持有假币罪，第348条非法持有毒品罪，第395条巨额财产来源不明罪等
在刑法中存在着诸多的持有型犯罪
持有
表现形式
危害行为
必备要素
行为给刑法所保护的法益造成的现实侵害事实与现实危险状态
侵害结果
危险结果
危害结果是现实的侵害事实还是现实的危险状态
直接故意中，结果影响的是犯罪是否完成，而非是否构成犯罪（既遂与未遂）
过失犯罪、间接故意犯罪根据结果出现与否来判断是否构成犯罪，结果是否发生影响犯罪是否成立
构成要素结果，即定罪结果
危害行为引起的，构成要件结果以外的对于犯罪的社会危害性程度及其刑事责任大小具有一定评价意义的损害结果
eg.为偷钱包而划破包：以故意毁坏财物的方式盗窃，牵连犯，划破是手段，偷钱是目的，不能说是既构成故意毁坏财物罪又构成盗窃罪
非构成要素结果，即量刑结果
是否属于构成要件要素
物质性危害结果
非物质性危害结果
根据危害结果的现象形态
对定罪有影响
直接结果
对量刑有影响
间接结果
根据危害结果距离行为的远近及相互联系
危害结果 eg.参加黑社会性质组织罪
“致人、致使”必须有危害结果
大多数犯罪需要具备的要素
当刑法分则有明文规定时，犯罪的时间、地点、方法成为这些犯罪的必备要素
行为人开始准备实施犯罪到犯罪达到既遂状态所持续的时间
eg.禁渔期、禁猎期、战时的战时自伤罪
当刑法分则有明文规定时，犯罪时间成为犯罪构成的要素
犯罪时间对于量刑有意义，是量刑的酌定情节
适用刑法or旧法、追诉时效
对于刑法的时间效力、时效的起算具有重要意义
犯罪时间
犯罪发生的位置和场所
eg.禁渔区、禁猎区
在刑法分则有明文规定时成为犯罪构成的要素
eg.公共场所猥亵从重处罚；入户抢劫、公共交通工具抢劫从重处罚
犯罪地点是量刑的酌定情节，对于量刑有一定影响
境内境外；由哪个区域哪一级法院来管辖
犯罪地点对于确定刑法的空间效力和刑事诉讼管辖有决定意义
犯罪地点
行为人实施犯罪的实行行为时所采用的手段和方法
方法例：滥用职权或利用职务之便的方法，强制的方法，暴力、胁迫或者其他方法，利用封建迷信的方法，使用禁用的工具、方法等
eg.暴力干涉婚姻自由，言语劝说不构成
某些犯罪要求采用特定的方法实施，否则不构成该罪
犯罪方法
时间、地点、方法
某些犯罪成立需要具备的要素
要素
危害行为与危害结果之间所存在的一种内在的、客观的、现实的联系，即危害行为对于危害结果的发生具有引起和促成的作用
客观性
表现为因果的链条而非一因一果；通过抽象、简化和孤立的方法，在链条中抽象出来进行确定和研究
相对性
因前果后
顺序性
“若无……则”
条件性
因果均为刑法意义上的
内容的法定性
若无前者则无后者，起头的人与结果有因果关系
条件说
对结果有重要关系者成为原因
原因说
相当性，依据经验法则进行判断
“相当”是指行为“通常会发生”结果，行为合法则（或符合客观规律必然）地造成结果
相当因果关系说
一切与结果发生有关的原因都具有因果关系，即事实上的因果关系；事实上的因果关系截取出来具有刑法意义上的因果关系才是法律上的因果关系
双层次因果关系说
该分类一定程度上被摒弃，但实践中会做类型化梳理以提供判断因果关系的模版
简单一因一果
必然因果
某种危害行为造成某种危害结果，这一结果又与其他的行为或事件结合，而合乎规律地产生了这一危害结果
偶然因果
我国的必然因果关系与偶然因果关系之争
客观归责理论
我国现今判断标准
学说
一人的行为直接引起了该种行为在一般情况下必然会产生出来的合乎规律的危害结果
eg.甲枪杀乙，未命中，但乙患有心脏病，因枪声引发心脏病突发死亡
一种行为，在一般情况下不是不可避免地发生某种危害结果，但是，由于在具体场合下客观上（包括被害人自身）存在某种特殊条件，以致使得在另一条件下可以避免的结果未能避免，该行为与结果之间是必然因果关系
eg.两人分别投毒，单独投毒剂量不致死，叠加致死，则有因果关系，死亡结果归咎于两个投毒行为；实习医生开错处方，主治医生未复核
两个以上的同种危害行为，互相结合，产生某种危害结果，但其中每个行为都不可能单独产生危害结果
共同构成犯罪
数人的行为相互联系、配合，由其中一部分人直接引起某种危害结果
共同犯罪
eg.被追杀无路可逃跳入湖中
一种行为必然地引起被害人的行为，由被害人的行为合乎规律地引起一种危害结果
eg.护士拿错药导致病人中毒住院，住院后院内发生病菌感染，因吃错药体质衰弱无法抵抗病菌感染死亡
cf.住院后有人纵火：纵火与体质衰弱无再次结合的因果关系、院内感染与体质衰弱有关
一种行为引起一种结果，在其发展过程中同另一因果过程偶然相遇，而前一因果过程对于后一因果过程之发生起了积极作用，则前一因果过程中的原因行为与后一因果过程的结果之间，有偶然因果关系
审判实践中刑法因果关系的常见形式
在因果关系的发展进程中介入了第三者的行为、被害人的行为或者特殊的自然事实，应通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生作用的大小、介入情况的异常性大小等，判断行为与结果之间的因果关系
总结
因果关系
有助于确立“罪”与“非罪”、“此罪”与“彼罪”的界限
有助于区分犯罪的完成形态和未完成形态
有助于正确分析和认定犯罪的主观要件
有助于正确定罪量刑
客观要件
具备刑事责任能力，实施犯罪行为并且依法应负刑事责任的自然人。同时依据刑法规定，单位也可以成为某些犯罪的主体
自然人为原则，单位为例外（单位为主体需特别说明）
包括自然人和单位（单位的范围大于法人，包括具有法人资格的单位和非法人单位）
实施了严重危害社会的行为
eg.偷电，单位盗窃：刑法未规定单位为盗窃罪主体，则按自然人共同犯罪处理，但整个厂不构成
依刑法规定应当承担刑事责任
犯罪主体是犯罪构成中其他要件存在的前提和基础
犯罪主体在犯罪构成内部四要件决定犯罪的逻辑顺序中，居于首位
注意：主体本身是客观的
犯罪主体是主客观相统一定罪原则赖以建立的基础
在犯罪构成中的地位和作用
eg.年龄
区分罪与非罪的重要标准
区分此罪与彼罪的重要标准
eg.年龄；诬告陷害，国家工作人员从重处罚
对量刑轻重有重要影响
在定罪量刑中的作用
行为人构成犯罪和承担行为能力所必须的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力
行为人具备对自己行为的意义、性质、结果的分辨能力
辨认能力
行为人具备决定自己的行为是否触碰刑法的能力
控制能力
辨认能力是基础，控制能力是核心；二者必须同时具备
完全刑事责任能力
不满12周岁（刑法修正案十一调整）或者是精神疾病不能辨认和控制自己行为的人
完全无刑事责任能力
只对一部分行为有刑事责任能力，其余无
12周岁以上不满14周岁的人，只对故意杀人和故意伤害有刑事责任能力，且有致人死亡、致人重伤etc的规定
14-16，强奸抢劫etc等八种行为
两档
相对无/有刑事责任能力
都有刑事责任能力，但程度减轻
不满18周岁
已满75周岁以上的老年人，故意犯罪的可以从轻或减轻，过失的应当从轻或减轻——犯罪原因特殊，比如长期遭受家人虐待，过失如记忆不好、行动迟缓【刑法修正案七中增加】；可有例外，特别严重的可以不从轻
年龄
eg.神经官能症
认识能力和控制能力减轻但不完全丧失
精神
1.又聋又哑2.盲人；知识文化水平或社会化水平低，且易被一些犯罪团伙利用
生理
减轻刑事责任能力
等级
刑法规定的承担刑事责任必须达到的年龄
不满12周岁，责任家长或监护人予以管教，必要时由政府收容教养
完全不负刑事责任年龄
非法拘禁中使用暴力的，转化为故意伤害罪，但仅非法拘禁不是犯罪
刑法中绑架并杀害人质的按绑架罪处罚，作了一个吸收的规定，绑架吸收杀人；而针对14-16岁，绑架但没有杀人的不构成犯罪，若绑架后杀害人质则不评价为绑架，按故意杀人罪定罪处罚
示例理解
刑法第17条第2款：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫【不仅包括普通抢劫，抢劫枪支弹药也构成】、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质的【传染物病原体也构成】，应当负刑事责任。”
已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。
故意杀人或故意伤害
行为性质
eg.泼硫酸，肉体重伤加精神损害
死亡结果或特别残忍手段致人重伤造成严重残疾
eg.抛尸
情节恶劣的
程序上的限制，各级检察院报最高人民检察院核准（核准追诉的两种情况之一）
特别的程序规定
四要求
新增17.3
17.5因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其监护人严加管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。（“矫治教育”≠刑法，是保安处分措施）
相对负限制刑事责任年龄
17.4 对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。
已满16周岁（但16——18岁的从宽处理）
完全负刑事责任年龄
刑事责任年龄
已满12周岁、未满18周岁的人犯罪
界定
应当从轻或减轻处罚
在法定刑范围内从重；加重处罚过去有，现在没有
从重
从严
在法定刑范围内从轻
从轻
在所适用的法定最低刑下减轻
减轻
从宽
量刑情节两方向
从宽处理原则
犯罪时（而非审判时）不满18周岁的未成年人犯罪，一律不适用死刑，包括不适用死刑立即执行和不适用死刑缓期两年执行
两年内不再犯就不执行死刑，减为有期或无期；对于未成年人一般也不适用无期徒刑，因为有“应当减轻或从轻”规定，特殊情况除外
不适用死刑原则
未成年人犯罪案件的处理原则
所有年龄一律以公历计算
刑法上规定的是周岁而不是虚岁
eg.2008年1月1日出生，到2012年1月2日零点才叫已满四周岁
生日的第二天方为已满“周岁”
法定的刑事责任年龄不容突破
年龄计算
主要考虑是否评价 eg.一直盗窃，16周岁以前的不计入盗窃的数额，只计16周岁以后的；抢劫，16前后都构成犯罪，一并处理
满16周岁前后的危害行为的刑事责任问题
主要考虑是否从轻减轻。全案发生在18周岁以前的，可以全案从轻减轻；如果全案大部分发生在18周岁以后，全案就不做从轻减轻
满18周岁前后的危害行为的刑事责任问题
跨责任年龄段犯罪
刑法中讲的精神病是前一种，狭义上的精神病
包括精神病（精神分裂、偏执型精神病、严重职能障碍）和非精神病的精神障碍（神经官能症、人格障碍、性心理障碍）
实施危害行为
危害行为是基于精神病理的作用（eg幻听幻觉）而实施的
处于间歇性精神病的发作期/长期有精神病
行为与病理有因果关系
四条件
医学标准
因为精神病丧失辨认和控制能力
法学标准
认定标准
鉴定
责令家属严加看管和治疗，必要时由政府强制治疗；现实困难：精神病院床位紧缺/家属认为是负担将病人锁在家中得不到有效治疗
处理
完全无刑事责任能力的精神病人（心神丧失）
非精神病性的精神障碍
早期的精神病人或处于间歇性精神病缓解期的病人
也需同时符合医学标准和法学标准；精神病人在其精神病理的支配下实施了危害社会的行为，但行为时其认识能力和控制能力只是有所减弱但未完全丧失
限制刑事责任能力的精神障碍人（心神耗弱）
精神完全正常的人
行为与精神病无关或有精神病但控制与辨认能力并未减弱（主要包括处于正常时期的间歇性精神病人）
完全负刑事责任能力的人
精神状况
生理缺陷患者也有可能属于限制刑事责任能力的人
聋哑人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚
影响因素
刑法第18条第4款规定：醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。（这里的醉酒指生理性醉酒）
认可喝酒后辨认和控制能力可能降低，但是喝酒的选择本身是自由的
理论依据：“原因自由行为”
醉酒与刑事责任能力
刑事责任能力
需要自然人具有一定的身份方可构成犯罪的主体，特殊主体（能力＋身份）
刑法规定的，可能影响刑事责任的有无和大小的身份、地位或状态
影响责任有无的
定罪身份
对于定罪无影响，但对于量刑有影响
量刑身份
eg.男性女性
自然身份
依据法律规定而产生的法定身份，eg.国家工作人员、军人
法定身份
依据身份的来源
身份
eg.国家工作人员、国家机关工作人员、军人
以特定职务为内容的特殊身份
eg.航空人员、企业或者其他单位人员
以特定职业为内容的特殊身份
eg.纳税人、扣缴义务人
以特定法律义务为内容的特殊身份
eg.证人、鉴定人、记录人，辩护人、诉讼代理人（诉讼参加人，可能构成伪证罪、帮助毁灭伪造证据罪）；依法被关押的罪犯（越狱方面的犯罪）等
以特定法律地位为内容的特殊身份
eg.依法配备公务用枪的人员（丢失枪支不报罪）
以持有特定物品为内容的特殊身份
eg.严重性病患者（传播性病罪）;国际上争议关于艾滋病，构成故意伤害/故意杀人
以患有严重疾病为内容的特殊身份
eg.境外的黑社会性质组织人员
以居住地和特定组成成员为内容的特殊身份
eg.非法行医罪的犯罪主体
以不具有特定资格为内容的特殊身份
A.男子。如强奸罪；目前争议：女性可以成为教唆罪，甚至实施犯
B.家庭成员。如虐待罪、遗弃罪等
我国刑法中的特殊主体
特殊主体
自然人
大陆法系和英美法系
1979年刑法典中没有规定
1987年《海关法》（单位犯罪最多见：走私；《海关法》将惩罚走私作为重要举措）
1988年以后特别刑法
1997年刑法典修订
中国
否定说
肯定说
争论
单位犯罪的历史与现状
公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位牟取非法利益，或者以单位名义为本单位全体成员或者多数成员牟取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪
单位包括法人及非法人组织；中国刑法无法人犯罪的规定
犯罪主体必须是单位，即公司、企业、事业单位、机关、团体。以单位名义实施
由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施
目的是为了单位利益或大部分人利益；而非为个人利益
主观上必须是为单位牟取非法利益或者为单位全体成员或多数成员谋取非法利益
没有规定的可以自然人共同犯罪定罪，前述有涉及
单位犯罪必须有由刑法作出明确规定
eg.396条第一款 私分国有资产罪
单位具有特定的所有制性质：国有博物馆、图书馆等单位
eg.396条第二款 私分罚没财物罪
单位具有特定的职能性质：司法机关、行政机关
比如学校是扣缴义务人
单位具有特定义务：纳税人、扣缴义务人
主体的特殊要素
只能由单位构成的犯罪
纯正的单位犯罪
eg.金融诈骗罪 刑法194、195、200条
两种规定方式：某一章/节，单位犯本章/节规定的xxxx罪的；同一条中的不同款，某条某款中，单位犯xx罪的
既可由自然人也可由单位的犯罪
不纯正的单位犯罪
形式
A只处罚主管人员或直接责任人——转稼制
B只处罚单位——代罚制（处罚金，财产刑）
单罚制
既处罚单位又处罚单位的责任人员
双罚制
我国对单位犯罪，以双罚制为原则，以单罚制为例外；我国的大部分单罚制指转稼制eg.强迫劳动罪、工程重大安全罪
处罚原则
根本原则：罪责自负
若单位及单位主体被撤销/注销/吊销营业执照/宣告破产，不再追溯单位责任，但要追究主管人员及直接责任人员的责任
若甲被乙并购，对原来犯罪的甲的主管人员及直接责任人还是要追究，列明原单位的信息，判处罚金时，以甲被并入乙的财产为限
cf.自然人：犯罪嫌疑人或被告人死亡的，由ta所处的刑事诉讼程序做出一个终结诉讼程序的裁定，根据刑事诉讼法依法终结诉讼程序（因为证据是需要在法庭上取证和质证的）
单位行为主体的变更
单位
刑法规定的，构成犯罪所必须的，行为人对其实施的危害行为及其危害结果所具有的心理事实
是一种心理事实，内在的看不见的
与犯罪行为及结果有关的心理事实
刑法所规定的心理事实
通过外在的行为展现出来的心理事实
行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生的一种心理态度
可能/必然eg.隔着一定距离扣动扳机和顶着胸口扣动扳机
认识的程度
A.要认识到危害行为及性质、内容、作用。
B.认识到危害结果
例如禁渔期，不知道现在是禁渔期可能就不构成犯罪
C.认识到犯罪构成的其他客观要件
eg.无论是认为是为民除害还是故意杀人都不影响判决结果；受贿觉得“大家都这么干”——对行为的评价不影响犯罪的成立
例外：国家法律的变更。曾经某行为合法，现在不合法，某人不了解这一种变化。比如打猎为生的山里人与自然保护区的设立。（有充足的理由没有认识到法律变更的可以认为他没有故意）
D.认识因素中不包括对行为的违法性的认识，但在特殊情况下可能有例外
认识的内容
认识因素
指对危害结果的发生，有目的地、积极地追求的意志状态，结果的发生是行为人努力希望达到的目的。“希望”即“追求”
必然或可能
希望
行为人对结果的发生听之任之（中立），不加控制和阻止的状态，危害结果的发生是他的意料之中的事。“放任”即“同意”
可能
放任
意志因素
明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并希望或者放任危害结果的发生的心理态度
明知可能/明知必然
直接故意
eg打猎明知可能打中人仍开枪
（1）为了追求一个合法的目的而放任一个危害社会的结果发生
eg饭内下毒
（2）为了追求一个非法的目的而放任另一个危害社会的结果的发生
eg.高速行驶汽车中将扒车人蹭下；违章驾驶被要求停车，闯关过程中撞死警察
（3）在突发性案件中不计后果，动辄捅刀子的情形
行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并放任这种结果发生的心理态度
间接故意
以意志因素为标准
（1）认识因素有所不同（必然或可能/可能）
（2）对危害结果发生的意志因素明显不同。 （希望/放任）
有些罪名只有直接故意才能成立，eg.目的犯
对直接故意来说，结果发生与否是既遂与未遂的区别对间接故意来说，结果发生与否是影响犯罪是否成立的标志
（3）特定危害结果发生与否，对两种故意及其支配之下的行为定罪的意义也不同
（4）直接故意的主观恶性大于间接故意
类型
生活中是“有意识”的故意
eg.进入仓库为照明点燃火柴，点燃后引起火灾/超速驾驶肇事；是生活上的故意行为但在刑法上是过失
严格区分犯罪的故意与一般生活意义的“故意”
犯罪目的指引行为发展的方向≠犯罪故意，犯罪故意不一定有目的eg间接故意
单纯的认识只是一个认识因素，犯罪故意除了认识而外还包括意志因素
合理区分犯罪故意与目的或者单纯的认识
一般与特殊
分则，是对犯罪规定中特定要素的一些明知 eg.销赃，明知是犯罪所得的……
正确理解总则条文规定的“明知”与分则条文规定的“明知”的关系
认定
故意
行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免的心理态度
排除意外事件
（1）行为人主观上必须有过失心理
结果是否发生决定是否构成
（2）行为必须发生了危害社会的结果
1.明确“过失”
2.“疏忽/失火”
3.“严重不负责任/玩忽职守”eg.责任事故
4.发生某某事故
分则中的表述
（3）必须有处罚该类过失犯罪的分则性明确规定
以故意犯罪为原则，以过失犯罪为例外
构成要件
主观方面明显不同。 认识因素：故意的认识程度更高；意志因素：容认及以上/否定、认为不可能发生
结果在定罪时所起作用有所不同
处罚方面，在犯罪的客观方面、客体要件相同的情况下，过失犯罪的法定刑明显低于故意犯罪。（原因：主观恶性，反映对法益的蔑视）
cf.故意犯罪
过失犯罪行为本身蕴涵着发生危害社会的结果的可能性，它是可能危害社会的行为
过失犯罪行为本身是错误行为，即属于不适当的、应当受到谴责的行为
一般情况下，过失犯罪只有在造成了严重危害社会的结果时刑法才将其规定为犯罪，行为人才承担刑事责任，所以行为的社会危害性不是表现在主观意志上，而是体现在客观效果上
负刑事责任的根据
行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了这种危害结果的心理态度。又称无认识过失。
eg驾车
法律法规规章制度的预见责任
eg铁路运营安全人员、航空安全人员
职务的预见责任
eg出言不和扭打——个体应当在社会中谨慎交往，把握行为边界
公共生活准则的预见
A.预见义务
主观说不足：能力越强责任越重
主观标准（以个人为标准）
客观说不足：忽略行为的个体差异；如何确定客观标准
客观标准（社会上的一般理性人能否预见为客观标准）
特定领域专家标准
折衷说不足：实践中难以判断
折衷标准（行为人高于一般人以一般人为标准，行为人比一般人低以行为人为标准，就低不就高， eg.一般医生与顶尖专家、一般专家与小县城自学的专家）
B.预见能力
日本的判决认为，只需要预见到胡乱开车会导致致人死亡的结果就足够，成立过失（应用的应该是一般人标准）
案例：司机超速两倍驾驶撞上信号柱，导致不知何时坐在后箱的人死亡
应当预见
没有预见
由于行为人没有预见到自己的行为会发生危害社会的结果，导致危害结果发生
疏忽大意的过失
过于自信的过失，是指行为人虽然已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信可以避免，以致发生了这种结果的心理态度
已经预见
轻信可以避免（轻信有一定的事实依据，但根据的依据主观与客观上都不可靠）
有特定的危害结果发生
预见到结果发生的可能性
都不希望结果发生
相同点
（间）明知自己的行为发生危害结果的可能性，但没有采用行为来避免结果发生；（过）假定的可能性，发生了错误认知认为结果不会发生
（间）不希望，但也不反对，也不采取条件和措施防止结果发生，发生结果在其意志范围内；（过）确实不希望结果发生，甚至采取一定措施防止结果发生，只不过措施不可靠条件不充分结果依然发生
不同点
1.深夜驾车撞伤路人，逃避罪责将伤者拖到树林，伤者失血过多死亡，司机事后交代认为有人会经过树林救治伤者，司机对伤者死亡的主观心理？
过于自信的过失
2. 【原型：瑞士 滚石案】从山上滚石头下去，正巧有老人经过，认为不会那么巧仍推下，结果最终导致老人被砸死
案例
cf.间接故意
过失
行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不能预见的原因造成的，这种情况是意外事件。在意外事件的情况下，行为人不构成犯罪
A.行为在客观上造成了损害结果；
B.行为人对于自己行为所造成的损害结果在主观上既无故意、也无过失；
是否有预见能力和预见义务是区分疏忽大意的过失和与意外事件的标准
C.损害结果的发生是由于不能预见的原因引起的
意外事件
行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不能抗拒的原因造成的，这种情况是不可抗力。在不可抗力的情况下，行为人不构成犯罪
A.客观上造成了损害结果
B.主观上没有罪过；
可能能预见但不能避免结果的发生eg.汽车突然失灵加速；指不构成犯罪不负刑事责任，但伤亡的后续民事责任另论
C.损害结果的发生是由于不能抗拒的原因所引起的
不可抗力
无罪过事件
犯罪人主观上通过实施犯罪行为达到某种危害结果的主观心理态度
间接故意中不存在犯罪目的，但可能存在其他犯罪目的eg前述投毒杀妻的案子
过失犯罪中不存在犯罪目的
犯罪动机是驱使行为人实施犯罪行为以达到一定犯罪目的的内心起因或意识冲动
动机
都是主观心理活动
eg.非法占有财产（目的）来给家人治病（动机）
动机是目的的前提和基础，目的来源于动机，动机促成目的。
eg.贪财
有时表现为直接的联系，动机与目的一致
动机更抽象，更内在，起推动犯罪的作用；目的是所追求的危害结果在主观上的反映，比较具体，起引导、指挥作用。
一种犯罪的犯罪目的相同，除复杂客体犯罪外，一般一罪一目的；动机则因人、因具体情况而定。动机灵活而目的稳定。
eg.报复动机，目的杀人/伤人/名誉受损
一种犯罪动机可能导致多种不同的犯罪目的
犯罪动机与犯罪目的有的情况下并不一致。
eg.目的不同——故意杀人与故意伤害致人死亡；动机不同，因为家人急需看病走投无路/赌博去盗窃，影响量刑
犯罪目的偏重于影响定罪，犯罪动机偏向于影响量刑
故意是必备要素；目的是构成某些犯罪的要素；动机不是构成犯罪的要素，只影响量刑
联系与区别
犯罪的目的和动机
又称为刑法上的错误，指行为人在实施危害行为时，主观认识与行为的事实情况或刑法上对该行为的评价不相符合
行为人实施行为时，主观认识与刑法规范对该行为的评价不一致
行为人将无罪误认为有罪
行为人将有罪误认为无罪
行为人对于其应成立的罪名或应处以的刑罚的轻重有错误认识
法律错误不影响故意的成立，仍然应负故意犯罪的刑事责任；但在某些特殊的情况下（前述对于不知者的例外规定，过去是正当的生产经营行为且有确凿的证据可以表明行为人确实不知法律变更），可以影响刑事责任的大小
处罚原理
对法律的认识错误
对属于犯罪构成要件的事实情况的认识错误——会影响定罪量刑（以人为兽）
构成要件以外的事实错误——不会影响定罪量刑（将a看做b）
行为人在实施危害行为时，主观认识与行为的客观情况不相符合的情况
对自己行为的实际性质产生了错误认知，将对社会有危害的行为看作对社会有利的行为加以实施，eg假想的防卫、避险
阻却故意，即不是故意，阻却违法性、阻却责任；有两种情况：过失/意外
对行为性质的认识错误
eg.误将白糖当毒药，误将假枪当真枪；故意犯罪的未遂
行为人所采用的手段具有危害社会的可能性，但由于其认识错误，实际上使用了不能导致危害结果发生的手段
eg.拿白糖结果拿成了农药，阻却故意
行为人采用的手段足以造成危害后果，行为人误以为不能造成危害结果
对行为手段的认识错误
对不属于犯罪构成要件的对象的认识错误，即对目的物的认识错误
对属于构成要件的对象的认识错误
对行为对象的认识错误
行为人不存在认识错误：行为人攻击的结果发生在与其意图的对象不同的对象之上的情形。在对象的辨认上是无误的，而是产生于行为本身的误差
打击错误
行为人误以为自己的行为达到了预期的犯罪结果，事实上却没有发生。
行为人所追求的结果事实上是由于其他原因造成的，行为人误以为是自己的行为造成的
行为人的行为没有按照预想的方向及目的停止，而是发生了行为人所预见和追求的目标以外的结果
行为人实施了甲乙两个行为，伤害结果是由乙行为造成的，行为人误认为是甲行为造成的。
对因果关系的认识错误
对事实的认识错误
刑法上的认识错误
主观要件
一般要件
犯罪概念说的是犯罪是什么犯罪构成是犯罪概念的基础上进一步说明犯罪如何构成
犯罪概念是犯罪的总标准犯罪构成是犯罪的具体标准
犯罪概念是整体的、宏观的揭示犯罪构成是深入犯罪内部，从微观上解释构成犯罪的内部结构和成立条件
犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化
与犯罪概念的关系
一个行为同时符合这四个构成要件就构成犯罪（苏联传来，中国现适用）
缺陷：eg.正当防卫紧急避险符合构成要件但不是犯罪
平面四要件理论
构成要件的该当性、违法性、有责性（违法阻却事由、责任阻却事由）
为学者所主张
（大陆法系）德日三阶段（过滤式）犯罪构成理论
犯罪：犯罪行为、犯罪意图
辩护：辩护事由，包括：正当防卫、紧急避险等
英美法系国家的双层次犯罪构成理论
犯罪构成理论
通常规定是就单个犯罪的既遂形态
修正的包括共同犯罪、故意犯罪的停止形态、罪数形态一罪与数罪
基本的犯罪构成与修正的犯罪构成
普通的——犯罪的基本构成
加重的——情节严重的、情节特别严重的、有下列情节之一的
减轻的——有下列情节之一的、情节较轻的
普通的犯罪构成、加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成
单一的——各个构成要件都属于单一
eg.盗窃抢夺枪支弹药爆炸物
复杂的——构成要件的内容有复合的内容或选择现象
单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成
封闭的——犯罪构成要件的每个要件刑法都有详尽规定，不需法官再做判断
开放的——某些要件未详细规定，需要法官运用规范或价值来判断（情节严重、数额较大等）
封闭的犯罪构成与开放的犯罪构成
叙述的——详细的规定
eg.伪造货币 与前置法有关
空白的——某些要件未详细规定
叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成
eg.暴力针对人身还是财物、抢劫还是抢夺、暴力还是威胁
罪与非罪、此罪与彼罪的标准
正确地定罪与量刑
保障无罪之人不受法律追究
意义和作用
犯罪构成
理论界又称为排除社会危害性的行为、排除犯罪性行为等
指形式上符合犯罪构成而实际上不具有犯罪的社会危害性的行为
正，指行为的性质（正当防卫正义战胜邪恶，紧急避险通过损害较小法益避免损害较大法益）
当，指行为的程度
二者是质和量的统一
指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害（起因：防卫；目的：为了使权利免受侵害），而以给不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显超过必要限度造成重大损害的行为
第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
不法包括任何性质的不法，不仅限于犯罪（刑事不法）原因：①不法无绝对界限，②在防卫人的角度，防卫人很难判断（eg.张三拿着刀对着李四或张三调戏李四女友、动手动脚都是不法，因侵害可能会转化；被偷钱数额小于3000不构成犯罪但可防卫）
eg.无责任能力人(精神病人，12岁小孩等)的侵害；但若防卫人知道侵害人不具有责任能力，在防卫手段上要有所节制
不法既是主观的不法，也包括客观的不法
eg.未经许可进入他人住宅责令退出不退出的；对不作为的不法侵害也可以进行防卫
不法侵害既可以是以作为的方式实施的，也可以是以不作为的方式实施的
不法侵害
1.对于合法行为不能进行防卫
eg.被追杀借摩托车
2.对于紧急避险行为不能进行正当防卫
3.对于正当防卫不能进行防卫
若过当严重损害了发起者人身健康等重大权益可以防卫
4.对防卫过当避险过当原则上不能防卫
实践中不能实行正当防卫的情形
eg.警察查车，疏忽大意的过失：不看证件直接打人意外：司机处于应激状态、警察执法过程中有瑕疵导致司机无法判断等
1.防卫人误以为有不法侵害存在而进行了防卫的
2.存在不法侵害并且可以实行防卫，但防卫时搞错对象将无辜第三人当作不法侵害人
3.与此相关的情形
假想的防卫
必须有不法侵害的发生
前提(起因)条件
已经着手实施，对法益造成了侵害行为（还未着手叫预备）
不法侵害的开始
存在一个时刻，不法侵害已经停止或者结果已经出现，即使实施也不能阻止危害结果的发生或及时挽回损失，即使不实行也不会发生结果或结果进一步扩大
1、侵害者自动终止侵害
2、侵害者被制服或者丧失继续侵害的能力
3、危害结果已经发生且不可能及时挽回损失
4、不法侵害人离开现场
几种情况：
不法侵害的结束
发生在尚未开始前或结束后
家暴相关：受虐妇女综合征（国外）/因被害人过错减轻或免除行为人刑事责任（我国）
防卫不适时
不法侵害正在进行，即不法侵害已经开始尚未结束的持续状态
eg在院内挖坑；但果园周围架设电网会构成危害公共安全罪
不法侵害未开始不可进行防卫，但可采取预防性措施
不法侵害人的概念
防卫人可以对动物进行反击；此时实际上的不法侵害人是主人，反击即是对主人的防卫
家养动物由于主人的过失或唆使而侵害他人的
自然现象，不具有刑法学评价的意义
来自于无主动物的自发侵袭
可进行抵抗和反击（可能构成紧急避险）
对于国家保护的珍贵濒危野生动物的侵害或有主动物的自发损害
对物防卫
防卫行为必须针对不法侵害者本人
认识是基础和前提，目的是关键和核心；共同构成主观面
A.防卫认识 对正在进行的不法侵害有明确的认识
制止不法侵害
保护国家社会和个人的合法权益
B.防卫目的
防卫意图的内容
出于加害对方的故意，挑逗对方先向自己实施不法侵害行为
A.防卫挑拨
任何一方都不是正当防卫
斗殴中一方求饶或离开，另一方追赶的情况，求饶/离开一方有正当防卫的可能
B. 互相斗殴
行为人主观上不具有防卫的意图，但客观上其行为偶然的发生了防卫的效果
eg.甲杀继父，继父背对他拿枪准备杀妻子，甲用斧头砍人使继父枪脱手，救了母亲一命【过程无价值论】；不认为是正当防卫
C. 偶合防卫
不具有正当防卫意图的行为
必须有防卫意图
主观条件
以保护法益的合理所需为界限
eg.偷与抢劫，对于制止抢劫的限度会更宽；空手抢劫与持凶器抢劫的防卫限度也会有区别
侵害行为的性质
保护的是纯粹财产权利还是纯粹人身权利
综合判断
确定“必要限度”的标准
明显超过
eg.钱包被偷拔枪射击，小偷未被射中，则明显超过必要限度但无重大损害
明显超过与重大损害必须同时具备
防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害
限度条件
防卫（前提：是防卫）明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为
行为过当结果不过当——正当防卫
行为不过当结果过当eg.偷钱包推小偷一把，小偷当地磕到硬物身亡——正当防卫
行为和结果同时过当才构成
防卫过当和正当防卫一样具有行为的防卫性，具有有益于社会的一面
防卫过当具有客观的危害性和主观的罪过性，它不符合正当防卫的限度条件
排除直接故意说
主观罪过形式
定罪：防卫过当不是独立罪名，是量刑情节
量刑：应当减轻或免除处罚。根据过当程度、罪过形式、权益性质、社会心理影响来裁量刑罚
防卫过当
特殊防卫是普通正当防卫的一种特定表现形式。在防卫起因、保护权益、防卫限度上具有特殊性
防卫人所面临的不法侵害必须是严重危及人身安全的暴力犯罪行为，即必须是暴力犯罪，且暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度
可能造成人重伤或死亡的行为
为兜底式规定（eg爆炸、放火）
（1）“行凶”
（2）杀人、抢劫、强奸、绑架
（3）其他
起因上有特殊性，限度上可以放松，但其余正当防卫的条件（对象时间等）是不能放松的
并不是只有行使无限防卫权造成伤亡才不负责任，如果普通正当防卫构成人员伤亡，只要符合所有条件也是正当防卫
刑法第20条第一款与第三款既不矛盾也不冲突。第三款是立法者对特殊情况作了提醒式的规定，有普法宣传作用
注意
特殊防卫权
正当防卫
紧急避险，为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为
第二十一条 【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
1来自于大自然自发力量的危险
2来自于动物的袭击
3人的生理病理原因
4人的危害行为
危险的范围广于不法侵害
危险的概念和来源
不存在危险，行为人误认为存在而实施了避险行为
假想避险
必须有现实危险的存在
前提条件
结束：危险对于合法权益的威胁已经过去，损害已经造成且不会造成进一步损害或危险已经消失，不会对合法权益造成损害的情形
指从危险出现一直到危险结束之间的持续状态
提前、延迟 均不构成紧急避险
避险不适时
危险正在发生
针对第三人的合法权益
危险已经迫在眉睫，行为人不当机立断采取措施，合法权益必然会受到损害
指客观上没有其他合理方法可以避免危险；或者虽然有其他方法可以避免危险，但行为人本人在当时却认识不到【行为人主观认识】。
“不得已”含义
避险行为必须在不得已的情况下实施
限制条件
军人、消防员、警察、船长、机长
宝山钢业公司 病人已打麻醉手术室起火 医生无紧急避险权（最终死亡与医生无因果关系，但不能以紧急避险为由脱罪）《上海宝钢医院手术室：无解的火灾》
职务上、业务上负有特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急避险
对危险、避险行为等的认识
避险认识
通过避险行为达到免除损害/减少损害的目的
避险目的
必须要有避险意图
传统理论认为紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。有观点认为，应当是在造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度
生命法益重于身体法益、身体法益重于财产法益；财产法益进行数量的比较
生命法益不能比较，以杀死一个人来救其他的生命不是紧急避险，依然构成犯罪
法益价值的判断
避险过当，指国家、公共利益、本人或者他人的合法权利面临正在发生的危险的威胁时，为保护合法权益而不得已地实施了避险行为，损害了他人的合法权益，但其避险行为超过必要限度造成了不应有损害的行为（不是罪名，是量刑情节）
间接故意或过失
罪过形式
故意杀人罪、过失致人死亡、过失致人重伤、玩忽职守罪etc
避险过当
紧急避险
法规里没有规定，但它可能成为我们为被告人脱罪的重要理由；取决于一个国家的刑法规定
依照法律的行为、职务行为和执行命令的行为等eg.执行死刑的人
（1）依照法令的行为
eg.截肢
医疗行为
eg.拳击，竞技比赛所容认的范围
竞技行为
eg.知晓委托人的秘密如凶器位置，不举报并非包庇，职业豁免特权
律师行为
（2）业务正当行为
eg.在路上看到自己被偷的车，将人推开把车开到公安局
公力救济来不及时允许私力救济
（3）自助行为
eg.烧掉自己的名画、自杀
对于自我权利的处分行为
（4）自损行为
轻微的身体健康可以交由他人处分（eg.砍小拇指）
被害人同意交由他人的法益是有限的，有关健康和生命的同意通常认为是无效的
（5）被害人/权利人同意的行为
有严格条件的
目前只有荷兰和比利时合法化
（6）安乐死
正常冒险行为、警察圈套
（7）其他
超法规的正当事由
为了保护合法权益
目的大致相同
合法权益正在遭受侵害
前提和基础大致相同
都不构成犯罪；若过当，均是应当减轻或免除
责任条件大致相同
不法侵害/危险
危害的来源不同
正当防卫是积极的对于不法侵害的反击和抵抗；紧急避险是消极的逃避，损害了第三方的合法权益
行为的性质不同
紧急避险对第三方；正当防卫对不法侵害人
行为的对象不同
紧急避险“不得已”；正当防卫可以有其他选择也可以防卫（eg.周围有人报警了依然可以正当防卫）
行为实施的条件不同
正当防卫广；紧急避险排除一部分人
主体范围不同
正当防卫限度宽
限度条件不同
eg甲遭受乙等三人无端殴打被刺伤，甲逃跑，乙等人高喊小偷，不明真相丙帮忙抓住甲，甲为了逃脱刺伤丙。后查明甲被乙刺成重伤，丙被甲刺成轻伤
是紧急避险；【区分侵害从哪里来，损害的是谁的利益】
cf.紧急避险与正当防卫
正当行为
在故意犯罪的发展过程中（不会出现既遂之后又中止的情况）由于主客观方面的原因而出现停顿的行为状态
故意犯罪发生、发展和完成所要经过的程序、阶段的总和与整体。故意犯罪运动、发展和变化的连续性在时间和空间上的表现。
过程
又称故意犯罪的发展阶段，是故意犯罪发展过程中因主客观具体内容有所不同而划分的段落
犯意产生阶段不是刑法评价的阶段；以着手为标志，犯罪进入实行阶段
阶段
故意犯罪的过程和阶段
可解释普通犯罪，但部分犯罪是无目的的如过失；也无法解释一些犯罪eg.背叛国家罪、分裂国家罪
目的达到说
对于一些行为犯和危险犯不适用eg.放火罪是危险犯，危险发生即既遂；劫持航空器罪行为犯，只要飞机改变航向即既遂
结果发生说
行为人的行为已经具备了构成某一犯罪的所有要件，即既遂
构成要件齐备说——通说
实施行为发生了特定危害社会的结果，犯罪既遂eg.故意杀人罪
结果犯
只要实施了符合刑法分则规定的符合犯罪构成要件的行为，既遂
行为犯需要达到一定的程度 eg逃脱罪：逃出第一道门不是，逃出第二道门即既遂
cf举动犯
行为犯
实施的行为造成刑法规定的某种危险状态，既遂
危险犯
一着手就既遂
举动犯
刑法分则规定的所有犯罪都是犯罪既遂形态，分则所规定的法定刑都是以既遂犯为标准的，因此对于既遂犯直接依照刑法分则规定的法定刑量刑，不因行为是犯罪既遂而使刑罚有加减
犯罪既遂
完成形态
行为人为了犯罪而进行了准备工具、创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪的未完成形态
A犯意表示不构成犯罪，是单纯的意图流露
B犯意表示没有对刑法保护的社会关系造成威胁；犯罪预备造成了
cf.犯意表示
行为人已经进行了准备工具、制造条件的预备行为
“着手”的时间判断不能过早也不能过晚
行为人尚未着手实施犯罪实行行为
eg.带炸药劫持航空器在安检时被发现
因作案条件不成熟而未继续着手实行犯罪
由于被害人闻讯逃避不在现场或防范措施严密而难以着手进行犯罪
司法机关及时行动或被群众抓获而未能着手实行犯罪
意志以外的原因
预备行为在着手实行犯罪之前已经停止，是由于行为人意志以外的原因，并非出于行为人的本来意志
我国总则规定处罚，但现实中很少处罚
刑法第22条第2款规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”
德国刑法：预备以不处罚为原则；对特别严重的犯罪在分则中规定本罪处罚预备犯的才处罚
犯罪预备
行为人已经着手实行犯罪行为，由于意志以外的原因而使犯罪未得逞的一种犯罪形态
广义：包括中止未遂和狭义未遂（德国）
狭义：限于障碍未遂（中国、法国）
广义未遂和狭义未遂的不同立法模式
行为人开始实施刑法分则规定的某个具体犯罪的构成要件的行为
eg带着绳子、刀子抢劫司机：司机察觉开到警局，预备；拿到指着司机说“滚”遇到警察，未遂；劫车开走司机报警被警察抓到，既遂
“着手”的理解
行为人已经着手实行犯罪
没有具备犯罪构成全部要件
最常见的是结果未发生
不意味着没有发生任何结果（如投毒未发生死亡结果但可能造成其他损伤）
如何判断“未得逞”
犯罪行为未能达到既遂状态
质：违背了行为人主观意志、与犯罪行为的发展进程相冲突
量：违背意志的原因足以达到阻止他的程度
“意志以外的原因”质和量的判断
被害人强有力的反抗、第三人强有力的制止、被害人的有效逃避、自然力的破坏、时间地点使犯罪难以进行、遇到难以克服的物质障碍（eg假枪）
A犯罪人意志以外的客观原因
犯罪人智力低下、技术拙劣、犯罪时突遇病变体力不支导致犯罪无法进行、犯罪人的生理缺陷等
B犯罪人自己的客观原因
对象认识错误（男认作女）、工具认识错误（白糖当砒霜）、因果关系认识错误（死亡与否的认识）、客观环境认识错误（犯罪时有警车开过，误以为警车是来抓自己的）
C犯罪人主观上的认识错误
常见情形
犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因造成的
∵ 结果产生有一定时间，如在实行后阶段产生
实行终了的未遂量刑更重
存在于结果犯中
实行终了的未遂
未实行终了的未遂
实行行为是否实行终了
eg.投毒后抢救
能犯未遂
eg.投毒其实投的是白糖；假枪
工具不能犯
eg误将男性作为女性实施强奸行为
对象不能犯
犯罪人实行的犯罪行为永不会达到犯罪
结果无价值论认为不处罚
行为无价值论认为行为人有主观恶性，客观上也是有危害的，认为应处罚
争议：行为无价值论和结果无价值论
通说认为应处罚，但要轻于能犯未遂
不能犯未遂
犯罪行为是否能够达到既遂状态
迷信犯（迷信愚昧的方法，eg.扎小人），不构成犯罪
刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚”。
（1）属于何种类型的未遂犯
（2）距离犯罪既遂的远近
（3）未遂犯本身所造成结果的轻重
适用规定时的考虑因素
犯罪未遂
在犯罪过程中，行为人自动中止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪未完成形态
处于犯罪运动过程中且尚未形成任何停止形态的情况下放弃犯罪。在犯罪预备阶段、犯罪实行阶段及犯罪实行后阶段均可以成立中止犯
时空性条件
行为人在确信能够将犯罪进行到底的情况下（行为人主观认为可以），基于本人的自由意志而决定放弃犯罪行为
自动性条件——实质性条件
行为人放弃特定的、某一个具体犯罪，而非永远放弃任何犯罪
犯罪人彻底抛弃了犯罪意图，放弃实施犯罪行为
彻底性条件
自动停止犯罪的中止――消极中止
只存在于实行阶段
主观上基于行为人自己的意志活动，积极采取有效措施避免结果发生。
若无效最终导致犯罪结果出现的，属于犯罪既遂，可能影响量刑
自己中止的行为必须有效
自动有效防止犯罪结果的中止――积极中止
行为人已经着手实行特定犯罪的实行行为，未能发生预期的结果，在能够继续重复实施同一性质的危害行为并造成预期危害结果的情况下，行为人出于自己的自由意志放弃犯罪，因而使危害结果不再发生的情况
放弃重复侵害行为的定性
刑法第24条第2款规定，“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”
犯罪中止
未完成形态
过失犯罪、间接故意犯罪中不存在停止形态，只是是否构成犯罪的问题
着手即既遂eg参加型的犯罪：组织领导参加恐怖组织/黑社会性质组织罪
举动犯：按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，不存在犯罪未遂
eg诬告陷害罪、侮辱罪
情节犯：以情节严重、情节恶劣为构成犯罪的限制性要件的情节犯，不存在犯罪未遂
突发性的直接故意犯罪一般不存在预备阶段的预备和中止
直接故意犯罪中并非都存在停止形态
存在的范围
故意犯罪的停止形态
二人以上共同故意犯罪
每个人都要为整体的行为承担责任，但量刑可能不同（讲的是定性的问题）
部分实行，全部责任
“人”包括数个自然人共同犯罪、数个单位共同犯罪、数个自然人和单位共同犯罪
必须是两个以上的人
主体要件
没有分工的共同行为和有分工的共同行为；实行犯与非实行犯（教唆、或/和帮助等）共同的作为，共同的不作为，共同的作为和不作为
必须有共同犯罪的行为。各共同犯罪人的行为结成了一个整体，互相联系，共同配合，共同导致了危害结果的发生
共同的直接故意或共同的间接故意；若没有意思联络则不构成故意犯罪
共同犯罪的故意。各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任该结果的发生
要件
eg.雷德奇、孔建华在旅游区开枪射击致人死亡案http://www.110.com/ziliao/article-55604.html
实践和理论承认共同过失犯罪的存在（司法解释中其实认可了共同过失犯罪eg.交通肇事逃逸罪的共同犯罪；文字处理解释为“过失共同”因而认为是犯罪）
A. 共同过失犯罪不是共同犯罪
B.一方故意一方过失的，不能成立共同犯罪
不同的行为人之间没有共同的犯罪意思，而在同一时间针对同一目标实施了犯罪
C.同时犯不是共同犯罪
实行犯过限
D.超出共同犯罪故意的行为不属于共同犯罪
共同犯罪人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏共同犯罪的意思联络的情况。
给予协力的一方构成共同犯罪，不知情的一方不构成
eg绊倒被追杀的人
片面帮助
eg帮助者实行暴力行为将被害人打伤，被帮助者在不知道的情形下与被害人实施性行为
片面实行
eg将乙的妻子与他人通奸的照片和一把枪放乙的桌子上，乙看到照片后用枪杀了妻子
片面教唆
片面共犯
间接正犯和直接正犯相对。直接正犯指行为人基于自身直接的身体活动实行构成要件行为的情况，间接正犯则是利用他人的身体活动实行犯罪活动的人。
利用者构成犯罪，被利用者不构成犯罪
A利用无责任能力的人
B利用无行为的他人的身体活动
C利用无辜者、不知情者的行为
D利用有故意的工具
eg唆使丙杀乙，预计乙在正当防卫过程中会杀丙，最后乙果然杀丙
E利用正当防卫等正当行为
间接正犯
无身份者可以和有身份者（如国家工作人员）一起共同构成只有有身份者才能构成的犯罪。无身份者可以成为共同犯罪中的教唆犯、组织犯和帮助犯，特殊情况下也可以成为共同犯罪的实行犯
首先按主犯来定罪；有时候不能区分主从，按照主要利用谁的职务；无法区分的，按照法定刑量刑较重的来处罚
以特殊身份说为基础，以职务利用说为补充
处理原则
共同犯罪与构成要件身份
身份只对有身份者量刑时产生作用，对于无身份者，不能以该身份对其刑进行加减
共同犯罪与量刑身份
共同犯罪与身份
认定中的特殊问题
必须要有两人以上才构成
被追究责任的可能是一人（eg.聚众斗殴，组织者或积极参加者才追究责任），也可能是数人（eg.聚众劫狱 较为严重的）；
有数个人才构成犯罪，但不一定构成数个犯罪
A.聚众犯罪
eg.行贿受贿、重婚罪
可能一方构成犯罪一方不构成犯罪：行贿受贿数额标准不一、重婚另一方被骗不知实情
基于双方相对的行为才能构成
B.对合性犯罪
eg.黑社会性的组织、间谍性的组织
分则外的犯罪集团根据总则规定来确定为集团性犯罪，再根据帮助教唆实行等进行处理
一定是由数人构成的
C.集团性犯罪
必要的共同犯罪
“总则性”共同犯罪，可一人，可多人
任意的共同犯罪
以共同犯罪可否任意形成为标准
事前通谋的共同犯罪
临时产生共同犯罪的故意
事中通谋的共同犯罪
以共同犯罪故意形成的时间为标准
都实行了实行行为；共同实行犯
简单的共同犯罪
一定有实行犯，但有分工，实行行为、帮助行为、教唆行为、组织行为等
复杂的共同犯罪
以共同犯罪人之间有无分工为标准
一般的共同犯罪（非集团性的共同犯罪）
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织
A.由三人或三人以上组成
B.具有一定程度的组织性，成员之间有领导与被领导的关系
C.结成组织的目的是为了实施犯罪
D.具有一定程度的固定性，该组织建立起来后准备长期存在
犯罪团伙是犯罪学上的事实描述，指一群人纠集起来实行犯罪行为，可长期可短期
cf.犯罪团伙
犯罪集团
有组织的共同犯罪（犯罪集团）
以共同犯罪有无组织形式为标准
共同犯罪人分为实行犯、教唆犯、帮助犯，有的再加上组织犯
大多数国家的作法
以分工为标准
共同犯罪人分为主犯和从犯。这是中国古代刑法中的作法
以作用为标准
该分类有一定问题，事实上教唆犯最后还是要分主犯从犯等
我国刑法对共同犯罪人的分类采取“以作用分类法为主，以分工分类法为补充”的标准，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯
分类标准
客观上起到了组织领导策划指挥等作用；主观上有组织的故意
犯罪集团的首要分子
组织领导人之外起主要作用的人
A.犯罪集团中的骨干分子
B.一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子
C.在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子
在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子
刑法第26条第1款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯
认识犯罪分子在共同犯罪中的实际地位和作用，用历史和现实的相结合的观点进行分析，从整体上认定主犯，不能完全按照分工来认定
无论知情与否
eg.03年刘涌案
犯罪集团的首要分子，对集团的全部罪行承担刑事责任
首要分子之外的其他主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚
主犯
在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即次要实行犯
在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即帮助犯
刑法第27条第1款规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”
在门口/十米以外的地方、不同的情况不能一概而论
如果协助逃跑，次要辅助；如果对犯罪人起到了支持作用就是次要实行犯
问题：望风行为是实行还是帮助？
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚
从犯
暴力胁迫
精神胁迫
刑法第28条规定，“被胁迫参加犯罪的，是胁从犯。”
根据刑法的规定，“对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节，减轻或者免除处罚。”这里的“犯罪情节”包括被胁迫的程度和参加犯罪后所起作用的大小
胁从犯仍有意志自由，若完全丧失意志自由，则成为“工具”，胁迫者为间接正犯
案例：黑龙江讷河42死杀人案
胁从犯
刑法第29条第1款：“教唆他人犯罪的，是教唆犯。” 教唆犯指故意引起他人进行犯罪的决意的犯罪分子
建议劝说请求利用鼓动威胁怂恿命令挑拨激将收买雇佣
A.客观上实施了教唆行为，或者其教唆行为引起被教唆人实施所教唆的犯罪
认识到被教唆者没有犯罪故意或者犯罪故意不坚定
认识到被教唆者是有刑事责任能力的人（否则就是间接正犯）
预见到自己的教唆行为会使犯罪人产生犯罪意图并实施行为
教唆者希望或者放任被教唆者去实施罪行
希望或放任被教唆者的行为产生危害社会的结果
B. 主观上必须有教唆他人犯罪的故意
成立条件
认定为教唆就处罚。主要作用主犯，次要作用从犯
A.教唆他人犯罪的，应按其在共同犯罪中的作用处罚
12-14，故意杀人等
14-16，实施特定的八种行为
16-18，任何罪
B.教唆不满18周岁的人犯罪的，对教唆犯从重处罚
I.拒绝教唆
II.当时接受了教唆，但事后又打消了犯罪意图，没有进行任何犯罪活动
III.接受了教唆，但事后实施了其他犯罪行为，没有实施所教唆之罪
IV.对方已经有犯罪意图，误以为其没有犯罪意图而对其进行教唆（已经不符合教唆的条件，对象不能犯）
C.教唆未遂：被教唆人没有犯被教唆之罪的，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚
共犯的正犯化，eg煽动分裂国家罪，“煽动”不再是教唆行为而是实行行为本身
传授犯罪方法罪（？）
一些教唆行为单独按刑法分则规定的犯罪处理
教唆犯
共同犯罪人
一人既遂，全部既遂
所有的正犯都自动中止犯罪，就自动成立中止犯
简单共犯
看部分人的中止或未遂是否影响到其他犯罪人的问题
复杂共犯
帮助犯单独想中止必须撤回自己的帮助
教唆犯单独想中止必须打消被教唆者的犯罪故意
实行犯中止是结果不发生，则有效
数个实行犯，部分实行者想中止要阻止到其他实行犯的行为
必须具有有效性
中止者本人构成中止，其他人可能构成未遂
部分共犯中止的效力，只及于本人
部分共犯人中止
犯罪的停止形态
行为人危害社会的行为构成犯罪的单复
罪数
表现为一罪或数罪的各种类型化的犯罪形态
罪数形态
一个行为就是一罪，数个行为就是数罪
问题：有些犯罪可能是复行为犯
行为标准说
侵犯的法益是单数还是复数
问题：eg抢劫是一个罪，但侵犯了财产法益也侵犯了人身法益
法益标准说
根据主观罪过的个数
问题：一个行为可能有两个犯意例如直接故意和间接故意
犯意标准说
符合一个犯罪构成一罪，符合数个犯罪构成数罪
通说：犯罪构成标准说
区分一罪与数罪的标准
行为人基于一个罪过实施了一个行为符合一个犯罪构成
单纯的一罪
行为人外观上（形式上）具有一定的数个犯罪的基本特征，但是实质上只能构成一罪
又称持续犯，作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态在同一时间内处于继续状态的犯罪
继续犯是一个行为
持续地作用于同一个犯罪对象
继续犯是犯罪达到既遂之后，犯罪状态在继续中，即行为与不法状态都在继续中
相当的判断：社会相当性的判断
犯罪行为和状态在相当的时间里的持续
eg非法拘禁罪（将人关入房，非法剥夺他人自由这一状态持续）
继续犯：行为状态都延续
eg盗窃罪（盗窃行为结束，非法占有状态持续）
状态犯：行为结束，状态持续
cf.状态犯
按一罪定罪，持续时间长短影响量刑
处断原则
继续犯
eg偷割电缆，盗窃和破坏电力设施罪的想象竞合
一个犯罪行为触犯了数个罪名的犯罪，即基于一个犯意的发动，实施了一个行为，侵犯了数个客体，触犯了数个罪名的情况
一个目的，两个及以上的行为
cf.牵连犯
实施了一个行为，既可以是故意行为，也可以是过失行为
一个行为在外观上、形式上同时触犯了数个罪名，且是不同种的罪名
刑法理论认为，对于想象竞合犯从一重处罚，即在所触犯的数个罪名中，按最重的一个罪名处罚
在数罪中比较轻重，应以法定刑的轻重为准
想象竞合犯
行为人实施了基本的犯罪构成要件的行为，发生了基本的犯罪构成结果以外的重结果，刑法对重结果规定了加重的法定刑的犯罪形态
皆故意，抢劫致人死亡
故意＋过失，伤害致人死亡
皆过失，失火
结果加重犯＝基本犯罪构成＋加重结果
须有基本的犯罪构成
与基本构成有紧密联系，具有客观上的因果性和依附性
须有加重的结果
刑法规定了比基本犯罪较重的法定刑
结果加重犯不构成新的罪名，定罪时仍以基本犯罪的罪名定性
我国发生加重结果，一般提高一档法定刑（不需在幅度内再加重）
量刑时适用刑法中对结果加重犯处刑的条款，不适用基本犯罪的处刑
结果加重犯
实质的一罪
一行为一罪
行为实质上是数罪，但法律规定为一罪
各自独立的犯罪行为，根据刑法明文规定，合为另一个独立的新罪的犯罪形态
所结合的数罪，必须是刑法明文规定为独立的犯罪行为，否则不成立结合犯。
所结合的数罪必须是数个不同的故意犯罪
“甲罪＋乙罪＝甲乙罪”
例：非法拘禁+敲诈勒索=绑架罪
但绑架罪≠非法拘禁＋敲诈勒索，可正推不可逆推
“甲罪+乙罪=丙罪”
数个罪名由另一法律条文加以结合，成立新罪，即
数个行为成立新的罪名后，它们各自失去原有的独立性而成为新罪的构成要件，成立一罪不再属于数罪
狭义观点，结合犯一定是甲乙罪，则无；广义，结合犯可以是丙罪，则存在
中国刑法中是否存在结合犯的争论
按照结合而成的新罪定罪量刑
结合犯
eg非法行医、开设赌场
行为人以实施不定次数的同种犯罪为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定不作为数罪而是作为一罪处理的犯罪形态
行为人以实施不定次数的同种犯罪为目的
行为人通常实施了数个同种的犯罪行为
必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪
构成条件
以一定行为为常业
eg.赌博罪：以赌博为业或者开设赌场
只实施一次不构成，多次实施才构成
常业犯
次数影响量刑
只要有此意图，一次也构成
eg.非法经营罪、非法行医罪
营业犯
时间影响量刑
对于集合犯，不论行为人实施了多少次犯罪行为，只构成一罪，不实行数罪并罚
集合犯
行为人在相当长的时期内实施同一性质的犯罪行为若干次，其中有的独立构成犯罪，有的则不能，但法律规定，对行为人的犯罪数额以累计的方式进行定罪处罚
eg贪污受贿盗窃等数额累计计算
主要在经济犯罪、财产犯罪等数额犯中
连续犯每次都单独构成犯罪
cf.连续犯
累计犯
本质上是实质的一罪
行为人实施若干次危害社会的行为，但每一次都不能独立构成犯罪，但这些行为的总和可以独立构成一个犯罪
eg.往杯子里投毒，微量持续投半年
徐行犯
几种特殊情况
法定的一罪
行为人的行为本来符合数个罪的犯罪构成要件构成数个犯罪，但由于这些犯罪行为之间具有某些共同的特性，司法机关在定罪时将之作为一罪进行处罚
行为人出于同一或者概括的犯罪故意，连续实施了数个独立成罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态
有连续的同一、概括的犯罪故意
连续实施数个可独立成罪的行为
连续犯的数个独立行为须触犯同一罪名
按一罪论处，性质影响量刑
连续犯
以实施某种犯罪为目的，但其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的情况，此时方法行为和目的行为之间、原因行为和结果行为之间就存在着牵连关系，因此称之为牵连犯
牵连犯以实施某一犯罪为目的
须有两个以上的行为，其中一个是目的行为，一个是方法行为，或者一个是原因行为，一个是结果行为，或者既有方法行为、目的行为（原因行为），又有结果行为
数个行为是独立的行为，不存在包含
两个以上的行为均触犯了刑法分则中的有关规定，触犯了两个以上的罪名，构成独立的犯罪，各行为不属于一个犯罪构成的要件
伪造+诈骗
方法行为和目的行为之间的牵连关系
枉法裁判罪（受贿＋枉法裁判）
目的行为和结果行为的牵连关系
以诈骗为目的，伪造公章+骗购外汇+走私（手段+目的+结果）
具有三个以上的犯罪行为，三个行为之间具有手段与目的，目的与结果之间的牵连关系
牵连关系种类
两个以上的行为之间须有牵连关系
eg走私罪中武装掩护走私的，按妨害公务罪、走私罪数罪并罚；保险诈骗罪
法律特别规定数罪并罚
从一重罪处罚，法律有特别规定时从特别规定
牵连犯
eg非法进入住宅（不再做评价）盗窃
A吸收B，则按A处罚
数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态
事实上有数个不同的行为，每一行为都单独成罪，都分别符合刑法分则规定的有关条文规定的犯罪构成
非法制造枪支弹药吸收私藏
A. 重行为吸收轻行为
教唆吸收帮助
B. 主行为吸收从行为
盗窃吸收非法入侵
C. 实行行为吸收非实行行为
吸收关系类型
数个犯罪行为之间存在着吸收关系
对吸收犯以重罪论处，轻罪被重罪吸收
在吸收中，吸收之后被吸收的行为视为不复存在，不再如牵连犯一样从重
同一进程性和关联性吸收犯更强，牵连犯会弱一些
Cf.牵连犯和吸收犯
吸收犯
处断的一罪
数行为一罪
一罪
异种数罪典型并罚
例外：1漏罪与前罪数罪并罚 2又犯新罪，数罪并罚
同种数罪原则上不并罚
A.并罚数罪
同种数罪一般情况下，按一罪从重处罚
处断的一罪，牵连犯、吸收犯按一罪处罚
B.非并罚数罪
实质数罪
即想象竞合犯
想象数罪
数罪
罪数类型
犯罪形态
犯罪论
刑法总论
0 条评论
回复 删除
下一页
