债权法
2024-06-05 17:46:56 0 举报AI智能生成
债权法思维导图（包括债法总论及分论的合同之债）
作者其他创作
大纲/内容
给付：行为，为或不为一定的行为
查士丁尼《法学阶梯》：债是依国法使他人为一定给付的法锁
《民法通则》第84条：债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享受权利的人是是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
从立法上第一次提出了债权的概念；为债权体系的构建提供了法律的支撑
优点
总则应该是“提取公因式”，而《民法典》总则列举的各篇并不是后面各篇共有的，没有起到“公因式”提取的作用
缺点
《民法典》总则编第118条第2款：债权是因合同、侵权行为【学界有关于侵权究竟是产生债还是产生义务的争论，在民法典第一次明确指出是债】、无因管理、不当得利以及法律的其他规定【债发生的原因是开放性的而非封闭性的链条】，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
特定人间可以请求为特定行为的法律关系
概念
注意：不只是在合同编或侵权责任编才有可能看到债权的相关规定，在其他编中也可能出现债权的相关规定eg.171条第3款
没有形式意义上的债权编，只有实质意义上的债权编
我国立法
“债”是民法上高度抽象的术语，具有特定内涵
属于大陆法系特有的法律概念，英美法无债权法概念
概念认知
债为特定人之间的法律关系
债权人、债务人
主体特定
给付 （行为： 作为、不作为）
客体
债权与债务
内容
特征
债
其意义不限于被动的“受领给付”，债权人可以处分债权（出卖债权等）
给付具有财产价值或可给予经济评价
债权是债权人重要的责任财产
债权是财产权
债权的实现须依赖于债务人履行债务的行为
债权的效力主要表现在可以请求债务人实施特定行为以满足债权
债权非为对债务人的人身的支配
债权非为对债权关系的标的物的支配
债权非为对债务人的行为的支配
物权的支配权属性是指占有这个物品时，但对物权的保护仍然是要通过物上请求权来实现的
cf.物权的“支配权”属性
债权的非支配性
债权的效力首先且主要表现为请求权
eg.对方有恶意的低价转让资产或赠与的行为，作为债权人可以撤销其转让或赠与【形成权】，甚至可以行使代位求偿权
债权的效力不限于请求，还包括抗辩、形成、处分等
债权是“本权”，请求权是其效力之一
请求权不限于债权请求权，还有物权请求权等
债权与请求权的关系
债权是请求权
预期利益或预期收益受损也同样可以放到损害赔偿的范畴里
原则上，债权人仅能向特定债务人请求给付，而不能向第三人提出权利主张或以其债权对抗第三人
第725条 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的 效力。
eg民法典725条租赁权的物权化：买卖不破租赁
例外情形：债权相对性的突破
债权具有相对性
第725条 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力
债权是对人权
不存在成立在先的劳务合同有效，成立在后的劳务合同无效这样的规定
多个债权即便以同一给付为标的，他们之间也不会发生权利上的冲突
该条表明数个买卖合同均有效
《合同法解释（二）》第15条规定，”出卖人就同一标的物订立多重买卖合同， 合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持”。
eg.“一物多卖”
物权排他性，一物之上只能有一个物权
cf.物权
债权具有非排他性
如果多个债权人的债权指向债务人的同一给付， 则多个债权人处于平等的地位
多个债权，不论其成立时间先后，原则上均具有同等的效力
债权的平等性
合同、侵权、无因管理、不当得利等只是“典型”之债的发生原因
合同类型无法穷尽
合同自由原则
具体侵权类型无法穷尽，法典列举的只是典型类型
侵权
合同、侵权等均为抽象概念，其具体构成类型不胜枚举
发生原因的多样性
物权法定原则，物权是一个封闭的空间
民法典468条：非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。
法律适用
债权类型的任意性（无法穷尽）
债权
特定人（债务人）对其他特定人（债权人）为特定行为的义务
原则上此种债务仅因当事人间的约定发生
英美法系的对价原理（consideration），缺乏对价会导致合同无效
此种义务不是法定的不作为义务，至少是高于法定的不作为义务eg.校园恶霸
正面的不作为义务eg.竞业禁止
债务以不作为义务表现时
内容包括积极的作为和消极的不作为
民通第63条： 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任——即承受法律效果民法总则第162条【改为】“对被代理人发生效力”
由于合同债务不履行或一般保护义务的违反而产生的损害赔偿义务： 违约责任（前）、侵权责任（后）
法律上强制实现义务的手段： 不履行债务的后果
责任在我国民法中
请求权规范的思维：民事领域权利本位，民事审判中法官不应过于主动 eg.被撞伤，不主张则侵权人无责任
侵权行为产生债务更加符合最高法提出的“以请求权为基础的思维”
实证法上称为责任的原因 1.路径依赖 2.古罗马时期债务和责任泾渭分明，而现代法两者界限变得模糊易被误用
侵权行为直接产生债务而非责任
问题：侵权行为产生债还是责任？
在民事领域，只要不涉及到最后末端的法院的强制执行，都可以不用涉及到“责任”概念；且用“债务”概念，在适用及裁判规则两个角度来说都更加有利
“债务”概念应强调“特定人间的给付义务”；“责任”可更多地从法院强制执行的视角理解 （责任财产等）
债务人一旦承担债务， 即应以其全部财产作为其债务的担保
eg“自然之债”p22 丧失了法律上的强制执行力的
有债务而无责任
eg“物上保证人之责任”物上担保人：向银行借款，自身无担保物，提供担保物的人本身是没有债务的，其物是银行可以强制执行的责任财产
有责任而无债务
责任是实现债务的担保，常与债务相伴随， 但也有例外：
关系
债务人对于其所负有的债务应以其所有的全部财产担保其可获得清偿
注意：有限责任公司也是以其全部财产担保的（“有限”仅指股东以其投资额为限对公司的债务承担有限责任）
无限责任是原则
无限责任
指仅以一定的财产或最高至一定数额为限，对于特定债务的履行负责
股东、有限合伙人之责任
继承人清偿债务之责任
物上担保人之责任
有限责任是例外
有限责任
有限责任与无限责任
债务与责任
债务
第一节 债的意义
合意基础， 实践私法自治，信赖与期待的保护
合同之债
甲将电脑卖给乙， 乙应支付价款1万元
第九百七十九条 【适法的无因管理】管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。【不适法的无因管理】管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。
缺乏合意， 平衡奖励互助与不得干预他人事务两项原则
无因管理之债
若老爷爷倒地喊救命，出于好心送医：不属于无因管理，属于合同之债（委托合同）
乙患病昏迷，甲将其送医， 支付交通费医疗费等1万元，乙应偿还
调整欠缺法律依据的财产变动
不当得利之债
甲误认为其饲养之狗咬伤乙，并赔偿1万元， 乙应返还
侵权行为弥补因故意或过失造成的损失， 以过失责任原则兼顾加害人活动自由以及被害人保护的需要
侵权之债
乙驾车伤人， 致甲受伤， 花费医疗费1万元
无论基础事实为何，其结果都是在观念世界中将两个特定主体用“给付关系”相结合
构成债的关系的内在统一性的基础：其法律效果在形式上的相同
问题：为何要将这几类归结在“债”的概念之下？
案例引入
第468条：非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用（非参照适用）本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外
未设立债编，未设债的一般规范
第517，518条均没有出现“合同”字眼，而是用了“债”的字眼，实质上是债的履行的一般性规定。”第五章“合同的保全”下也是同样的技术处理
弱化“合同”，强化“债权”“债务”
以合同总则相关内容充当债法总则
民法典的基本结构（构建实质意义上的债法）
当事人设立、变更、终止民事权利义务的双方法律行为
合同由两个意思表示构成， 而且此两个意思表示必须形成合意（意思表示一致）
除指产生债权效果的合同外， 还包括产生物权、身份等方面法律效果的合同
广义的合同
仅指产生债权债务关系的合同
狭义的合同
广狭两义
合同（契约）
因债务人单方允诺对他人负担债务而导致债的发生， 属于意定之债（但不归入合同）
对因他人的单方允诺而取得债权的当事人而言，在特定情形下， 其意思是否介入并不重要，因其不因此负担任何义务（单方允诺并未设置任何义务于他人之上）；且依此种债权发生机制取得债权者，可抛弃债权
民法典第499条： 悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的， 完成该行为的人可以请求其支付。
《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第3条
“悬赏广告”相关规范
单方允诺
没有约定或法定的义务而为他人管理事务，从而依法律规定在管理人与被管理人之间产生的债权债务关系
民法总则第121条：没有法定或者约定的义务， 为避免他人利益损失而进行管理的人， 有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。
在奖励互助与保障私生活的自主性之间寻求平衡
制度价值
无因管理
欠缺法律上的原因，一方得利， 而导致另一方受损， 从而在得利人与受损人间产生的以利益返还为内容的债权债务关系
民法典第122条： 因他人没有法律根据， 取得不当利益， 受损失的人有权请求其返还不当利益。
矫正缺乏合理基础的财产变动
不当得利
损害赔偿之债：因可归责于行为人的原因， 导致他人权利或者利益受损的， 行为人对受害人应负损害赔偿之责
侵权行为之债不仅注重对受害人损害的填补， 而且还要兼顾行为人行为的自由
对“过错”的要求
侵权行为
“前合同义务”：因缔约接触， 在缔约当事人之间即产生基于诚信原则的注意与保护义务，如应及时将与有关的情形通知对方、采取必要的措施保护对方的人身安全等
缔约过失责任以违反前合同义务为其法定构成要件
缔约过失责任首先是在判例和学说上发展起来的
《民法典》第500、501条（合同法第42、43）
缔约过失
试图在法律上穷尽列举债发生原因是困难的
除上述各种典型而且要件化的债的类型外， 还存在大量基于法律的特别规定而产生债之关系的情形
这些规定不限于债法， 民法总则、物权、亲属等部分都有此类法律规范存在
eg.基于税法
规定债之效果的规范也可以是公法性规范
其他法定原因
“债法总则”的必要性
发生原因
第二节 债的发生
指关于债权债务关系的专门立法或民法典中的“债编”
形式意义
各单行法包括民通、合同法、侵权责任法、担保法、保险法、票据法和其司法解释，行政法规、习惯法等
指以债的关系为规范对象的所有法律规范的总称
实质意义
意义
主要指第三编合同和第七编侵权责任，以及与民法典不相冲突的司法解释
《民法典》时代的债法规范
债法所调整的动态的财产关系：随着债务的履行， 债之关系归于消灭， 同时其所负担的财产变动功能随之实现
债法是财产法
债的效力仅局限于特定当事人之间， 其对他人利益及公共利益的影响相当有限
cf.物权法定：原因是一个对人权一个对世权
债法对于债的发生及其内容采自由主义， 承认契约自由原则， 允许当事人通过契约任意设置债的类型与内容
债法是任意法
债法调整动态的交易关系， 而自古以来交易关系就不限于在一国之内进行
1980年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）对我国产生十分重要的影响
随着现代经济一体化程度的不断加强， 人们对债法（尤其是其中的合同法）的国际化、一体化的要求也与日俱增
债法具有一定国际化趋向
特点
应坚持总、分结构， 设置债法总则
无论是合同之债、侵权行为之债， 还是无因管理之债等典型或者非典型的债之关系， 它们在债务履行规则、债的担保与保全、债的移转、债的消灭等许多方面都适用相同的规则
一就所有债的类型分别就上述问题做出规定
二就是只选择一种典型的债之类型就上述问题做出规定， 为避免法律漏洞， 法官只能运用类推适用等法律续造的方法解决问题（但我国民法典已经用第468条解决）
如果舍弃“提取公因式”的总则技术不用， 那么只能有两种解决方案
债法的体系构成
第三节 债法
第一章 导论
eg合同之债、 单方允诺之债
因法律行为而生之债
意定之债
因法律行为以外之原因（基于法律之规定而生）之债
法定之债
依债的发生原因分类
以有体物之交付作为给付标的
以特定物（具有个性，区别于他物）为给付标的
标的物在债成立之时即已确定，具有不可替代性
债务人只有履行该特定的给付才能构成债务的清偿
特定物毁损、灭失的， 债之关系陷于“给付不能”
法律意义
特定之债
依种类而对给付标的加以确定的债之关系
种类之债一经特定化， 即成为特定之债，即视为债权债务关系自始在这一批特定的产品上成立
债务人限定用于清偿之物
与债的给付地点有关，不同的给付地点特定化的时间点不一样（确定给付风险什么时候转移给债权人）
特定化的时间点
债权人至债务人处受领清偿（清偿地在债务人所在地， 所谓“买方自提”）
《民法典》第511条：......（三）履行地点不明确， 给付货币的， 在接受货币一方所在地履行； 交付不动产的， 在不动产所在地履行；其他标的， 在履行义务一方所在地履行。
《民法典》第512条（新增）：通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的， 收货人的签收时间为交付时间。
电子商务合同所生的债务属于赴偿之债
例外
我国合同法上的债务原则上是往取之债
债务人将给付物区分开来并通知债权人
往取之债特定化
往取之债
债务人于债权人住所地为债务清偿（债权人住所地为清偿地，所谓“送货上门”）
并不要求实际上受领给付，只要处于可以受领给付的范围即可
债务人将给付物送至债权人住所地， 使后者随时可受领给付
特定化
赴偿之债
这一概念本身不清晰， 通常认为使在清偿地之外将给付物交付给债权人。关键在于，债务人有无运送至第三地的义务
接近Free on board货物过船舷
一般认为，如果有第三方承运人， 则在交付给承运人时发生特定化
送付之债
三种类型
给付风险移转于债权人
种类之债在没有特定化之前，给付风险在债务人；特定化之后，给付风险转移给债权人
给付风险移转于债权人意味着， 若发生给付不能， 债权人不得要求债务人另行给付
价金风险： 买受人是否还需要支付价金
《民法典》第604条：标的物毁损、灭失的风险， 在标的物交付之前由出卖人承担， 交付之后由买受人承担， 但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（此条实际规定的是价金风险）
不同于“对待给付风险” （价金风险）
给付风险
意义（效力）
种类的特定化（具体化）
依法律行为的性质（eg消费借贷的借贷人应返还相同品质的物）
《民法典》第511条：......(一）质量要求不明确的， 按照强制性国家标准履行； 没有强制性国家标准的， 按照推荐性国家标准； 没有推荐性国家标准， 按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的， 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
依当事人的意思， 无须为明示， 习惯亦可
债务人可选择给付客体， 但涉及品质确定的问题
种类之债在特定化之前一般不会发生履行不能。在特定化之前， 即使对准备用于交付的物的灭失无过失， 也不免除交付同种类物的义务。
“种类物不灭”
其他法律问题
种类之债
根据债成立时， 给付标的是否特定
实物之债
在金钱之上很难成立物上请求权， 金钱的交付通常立刻发生所有权转移的效果
请求金钱给付的， 其请求权均为债权请求权
第579条：当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。
第580条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未请求履行。 有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
不发生履行不能问题，仅可能发生给付延迟 （民法典第579条，第580条）
第584条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
其他类型的债均可能转化为货币之债（损害赔偿）（第584条）
突发战争等导致货币急剧贬值（法官：情事变更原则）
原则上币值变化（如货币贬值）不影响给付数额
非现金主义：不要求为现金
金钱之债的偿付
货币之债（金钱之债）
eg.债权人提供原料，债务人最后形成有体的成品
有些劳务有物化的结果（承揽）， 有些没有物化结果（eg.教师授课）
以债务人提供一定劳务为标的的债
第三人清偿的限制（亲为义务）
《民法典》第581条：当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的， 对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用
劳务之债的不履行，通常须转化为金钱损害赔偿
强制执行的不能
劳务之债
依给付标的分类
标的自始确定在一宗单一的给付之上， 不存在选择的余地
种类之债也是简单之债
简单之债
eg.甲收藏有A、B两古董， 乙以1万元之价格求购其中一件， 甲对出售哪件犹豫不决， 遂与乙商订：即刻订立买卖合同， 但由甲在缔约后一周内通知乙决定出售何件古董。
第515条 标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。 享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的， 选择权转移至对方。
第516条 当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定。标的确定后 不得变更，但是经对方同意的除外。 可选择的标的发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行 的情形是由对方（没有选择权的当事人）造成的除外。
指在数宗给付中， 得选定其一而为给付之债关系
种类之债是同质的给付
两宗以上内容相异的给付存在
同一给付对象的时间、方式等不同也可以成立选择之债
成立
依法律行为而发生，即意定（更好的实践意思自治）
第582条 履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定 或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。【实际应用时，还要考虑一些特别法如消费者权益保护法（民法典规定的是一般原理）】
eg在买卖标的物有质量问题时， 要求（1）修理；或（2）减价
eg.在债务人经催告后合理期间仍不履行合同时， 债权人可（1）要求继续履行； （2）解除合同， 并回复原状等
有时通过形成权来设置选择之债的结构
因法律的直接规定而发生
当事人约定选择之债特定的方法， 如以抽签决定
合意
形成权， 意思表示到达相对人时发生效力（第516条）——到达主义
选择权的性质
归属于债务人目的：形成债务人、债权人之间的平衡；债法往往作对债务人有利的解释
当事人在设立选择之债时确定， 无约定的归属于债务人（第515条）
选择权人怠于行使选择权的， 选择权移转于对方当事人（第515条第二款）；第三人拥有选择权且怠于行使的， 移转于债务人
选择权的归属
选择之债确定标的后就视作自始对已确定的标的具有效力
选择权行使的， 溯及到选择之债发生时产生效力
选择权的行使
选择之债特定化于A物，甲应当交付A物
①如果由于甲的保管不善， 导致B物毁损灭失
可以在B物上成立简单之债；否则卖方没有过错却丧失原有的选择权，有违公平原则
相当于甲乙之间订立一个以B物为标的物的买卖合同，效力溯及至合同订立之时。因为B物灭失，甲陷入给付不能，给付风险由债权人乙承担，乙不得要求甲另行给付
因买方乙的原因导致B物灭失，价金风险由乙承受，卖方甲无须另行给付，并有权请求买方乙支付价款（此时无须对乙主张侵权行为之债）
价金风险
②如果由于买方乙在查看B物时不慎导致灭失
该买卖关系确定地就A物而成立
此种情况可能获得两笔金钱，第三人的侵权损害赔偿，买方的价金给付
③B物的毁损灭失由第三人造成的
案例：甲乙间订立合同， 约定买卖A、B两物中的一物，假定选择权在卖方甲
给付不能
三种方式
选择之债转化为简单之债
效果
eg.甲向乙购买新车一辆， 价款20万元， 双方同时约定， 甲可决定是否以其手中的旧车折价5万元， 以抵充价款。（非形成权）
指债权人或债务人可以用原定给付之外的另一给付来替代原定给付的债
债权人只能要求债务人履行原定给付
债务人可以通过履行替代给付以清偿债务
通常-债务人享有替代权
债权人有权要求债务人履行替代给付， 债权人行使该代替权后原定给付被替代给付所取代
若债权人尚未行使该代替权， 债务人可以直接履行原定给付以消灭债之关系
也可约定债权人享有替代权
替代权
选择之债的数宗给付处于并列待选的地位， 而代用给付仅处于原定给付的附属地位
即使在变更权人（享有替代权的人）已做出代用给付的意思， 如果代用给付变为不可能， 当事人仍需为原定给付
cf.选择之债
关于“任意之债”（仍为法外）
选择之债
依债的标的可否选择
eg.买卖产生的债
一次行为即可完成给付的债
注意：分期付款属于一时性之债
一时性之债
eg.租赁
给付在时间上呈持续性的债
持续性之债
依债的给付方法分类
债务人的义务也是持续的eg.租赁中的维修
后者受时间的约束
债不履行的构成存在差异
债的履行不同
解除， 具有溯及力
前者
民法典对后者也用“解除”一词， 欠妥
终止， 效力面向未来
后者
救济手段不同
区分意义
受法律的强制执行力保护的债的关系
通常之债均为此类
有执行力之债（完全债权）
虽为法律认可的债的类型， 但其执行不受法律保护
受领保持力：可以作为财产取得的正当原因，从而不构成不当得利
实际法律效果
eg传统民法上之赌债、婚姻中介报酬（传统民法上的，媒婆等）
类型
第192条第2款：诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还。
自然之债请求，法院是径直驳回的；时效期间届满之债，对方未提出抗辩权时法院是不能径直驳回的
时效期间届满之债——否
《民法典》第1161条： 继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。 超过遗产实际价值部分， 继承人自愿偿还的不在此限。
继承人可以抗辩，法院不能径直驳回
超过遗产实际价值部分的债务——否
问题：我国现行法上是否存在自然之债？
不是产生债务人的抗辩权， 而是不产生请求权
在诉讼上，法院可以直接驳回
自然之债的关键
自然之债（不完全之债）
依债的执行力区分
损害赔偿之债
第一节 债的分类
各种债的关系都可能存在一方或者双方为多数人的情形
必要性与合理性
按份债务
第178条 二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。
连带债务
其余相关规定：第517-520条
《民法典》总则第八章“民事责任”
eg甲、乙出价5000元向丙买牛，5000元之给付义务就是可分之债
给付可分
可分之债
eg甲、乙共同向丙购买牛一头而对丙享有的债权
以同一不可分给付为标的
不可分之债可以通过双方约定成为连带之债
不可分之债
1
“可分之债”与“按份之债”意义相同
按份之债
“不可分之债”不能被“连带之债”所取代
连带之债
2
概述
以同一可分给付为标的， 各债权人或各债务人按各自的份额分享债权或分担债务的多数人之债
第517条：债权人为二人以上，标的可分，按照份额各自享有债权的，为按份债权；债务人为二人以上，标的可分，按照份额各自负担债务的，为按份债务。按份债权人或者按份债务人的份额难以确定的，视为份额相同。
按份债权/债务
eg金钱之债
给付本身应为可分的
法律另有规定（民法典1168条开始-大篇幅规定原因：立法者向债权人倾斜）
当事人另有约定时
例外：连带之债
若给付可分， 原则上该多数人之债应为按份之债
按份之债的份额由当事人约定或者法律规定；在无约定或规定时， 以多数之债权人或者债务人平均分担或者分享为原则
台湾民法称“可分之债”
须为多数之债权人或多数之债务人
须以同一可分给付为标的
无连带之规定或约定
相当于数个独立之债的结合
性质
按份主张债权或承担债务
对一人发生的事项原则上对他人不发生影响
对外效力
取决于当事人内部的约定
对内效力
效力
连带关系：连带债权中各债权人均有权就全部的给付要求债务人履行（代其他债权人受领给付）， 而连带债务的各债务人均有义务履行全部给付（代负其他债务人应负担的份额）
连带债务对债权人具有担保的价值；连带债权徒增其他债权人求偿困难， 所以存在的价值不大
以同一给付为标的， 各债权人或债务人间具有连带关系的多数人之债
依法律行为发生
意定
eg.共同侵权
法定
债权人可以对债务人中的一人或数人， 就给付的全部或一部分， 提出请求
债务人的内部份额对债权人不具对抗力
对一人有效，对全体债务人均有效
第520条【未必穷尽！】：部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿。 部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。 部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的（混同），在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在。 债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力（后续产生的利益由各债权人均沾）。
6种：清偿、提存、抵消、免除、混同；债权人迟延
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条：对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。
正当性受怀疑：在不知情的情况下延长债务履行期限，对债务人不公平；各个债务本身具有一定独立性
我国司法解释认定为绝对效力事项
但多数国家认为为相对效力事项
案例：丙向甲提出赔偿请求（而未向乙主张）， 并同意给对方10天宽限期， 到期后，甲未付款。
时效中断
情形
绝对效力（总括效力）
eg.请求、给付迟延等
仅对一人有效， 不对其他连带债务人产生影响
以相对效力为原则，以绝对效力为例外
相对效力
就债务人之一所生事项的效力
类似不当得利返还请求权
第519条：连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。 实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。 【求偿权的分担】被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。
因自己的行为导致其他债务人免除履行义务的债务人通常对他人有求偿权
对内效力：求偿权
法律效力
我国民事立法中未采用这一概念（缺陷）
具有不同于连带之债的特点， 不能全然归入连带之债的范畴
指同一不可分给付为标的的多数人之债
例： 甲将其车辆以三万元出卖给乙丙丁三人。 乙丙丁三人享有的债权，以请求甲交付车辆为标的， 而该给付显然为不可分给付， 故应成立不可分债权
整体性：各债权人仅可请求债务人向债权人全体为给付， 而债务人也仅可向债权人全体给付
不可分债权
准用连带之债的规定
不可分债务
第二节 多数人之债
第二章 债的类型
不完全债权没有请求力
债权人依其债权请求债务人履行债务的效力
请求力
不完全债权欠缺强制执行力
债务人不履行时， 债权人可诉请法院强制执行或请求损害赔偿
执行力
eg.受领超过诉讼时效期间之债务履行
债权构成法律上的原因，所受给付不构成不当得利
债权人有依其债权保持所受给付的效力（如：赠与）
受领保持力
抛弃、转让等
处分效力
迟延只是使债权效力受损，但不使其消灭
债权人因迟延受领债务人提出的给付，而使债权效力发生的障碍
不须受领的给付eg.不作为的给付如竞业禁止
给付须债权人受领
债务人有给付行为，已提出给付
债权人未及时受领
构成
产生债务人提存的条件
604条：因买受人的原因，致使标的物不能按照约定的期限交付的（即无正当理由受领迟延）， 买受人应当自违反约定之日起承但标的物毁损、灭失的风险
买卖合同中标的物的风险责任转移给买受人
无正当理由迟延的，债务人的注意义务降低，仅对xx负责
依法理（我国法律未规定）， 债权人受领迟延期间， 债务人仅对故意和重大过失负责
【新增】第589条： 债务人按照约定履行债务， 债权人无正当理由拒绝受领的， 债务人可以请求债权人赔偿增加的费用（eg.仓储、运输、人力等）。 在债权人受领迟延期间， 债务人无须支付利息（←指金钱之债）。
债权人受领迟延
第一节 债权的效力
债务关系，其核心在于给付
“广义的债务关系是一个极其复杂的架构， 而这一复杂的架构主要由众多的债权或者义务（狭义的义务关系）组成。 这也正是人们将它称作‘架构’、‘有机组织’的原因。 在这里， 后两个称谓除表示复杂性之外， 还应当表示广义债务关系所具有的另外一个特征， 即它不是静态地僵固于一个一成不变的状态之中， 而是随时间变化不断地以多种形态发生变动；它在‘有机组合’这一形象化称谓中出生，并且可以成长、衰老，直至死亡”---梅迪库斯：《德国债法总论》
广义的债务关系并非一个单一的给付关系
给付义务群主要针对合同之债
eg.无因管理
其他债务关系也存在多层次义务的问题
此点重要性：给付义务群中的一些义务须从一般条款中发生
“恪守承诺”实际上约束了其功能：没有约定也没有法律规定的时候，纠纷如何解决——依据诚实信用原则（故该原则实际起到了补缺、法律续造的作用）
《民法典》第7条：民事主体从事民事活动， 应当遵循诚信原则， 秉持诚实， 恪守承诺。【该条表述不佳】
《民法典》第509条第2款：当事人应当遵循诚实信用原则， 根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密（eg.离职后对客户名单）等义务。
给付义务群的诸多方面均以诚实信用原则为基础
给付义务群
概说
恰当方式：有过错才承担责任
只要债务人以恰当的方式作出了给付行为， 则无论债权人方面的主观目的是否实现， 债务人都因清偿而消灭了债务
eg.律师接受委托，为诉讼当事人服务
给付行为（方式债务）
不仅债务人需要作出特定的给付行为， 而且该给付行为还必须实现特定的给付效果。 如果给付行为未达到所要求的给付效果， 则债务人之行为仍构成债务不履行
eg.承揽合同
给付效果 （结果债务）
依债的类型
eg.医生明确表示保证使病人复明，则方式债务转而成为结果债务
依当事人的意思
依交易的习惯
如何确定
给付行为与给付效果
《民法典》第563条 有下列情形之一的， 当事人可以解除合同：......（二）在履行期限届满之前， 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务， 经催告后在合理期限内仍未履行......
第598条：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证， 并转移标的物所有权的义务。（主给付义务）
第599条：出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证之外的有关单证和资料。（从给付义务）
出卖人之义务
法条呈现（例）
指债的关系所固有的、必备的并用以决定债的关系（尤其是合同）类型的基本义务
eg.“我将该住宅三年的所有权出卖给你， 而你一次性向我支付价款3万元”实际构成租赁合同而非买卖合同
现实中有很多名为a实为b的一些法律关系
典型案例：李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案
现实思考
依主给付义务确定合同之债的类型，并将具体案件“涵摄”到相关法律规范之下
不履行从给付义务， 原则上不引起解除权
主给付义务的不履行，可导致合同解除权的产生
从给付义务则未必
对待给付：你不交货我不给钱
就合同法所确立的双务合同的同时履行抗辩权与不安抗辩权而言， 构成抗辩权行使基础的应为所谓“对待给付”， 而主给付义务当然构成对待给付
主给付义务
从功能角度观察， 从给付义务有辅助主给付义务的作用（不具独立的意义），存在目的在于确保债权人的利益得到更大的满足
eg承运人为旅客运输行李、受托人的报告义务
法律规定
eg雇佣合同中所附加的不得兼职的约定
基于当事人的约定
基于诚实信用原则
从给付义务可以独立之诉请求之
实际履行：指合同当事人必须严格按照合同所规定的标的履行自己的义务，不得擅自更换，不能使用其他物品或金钱代偿，又称实物履行。
权利人可主张义务人“实际履行”从给付义务
是否构成双务合同上的对待给付义务，应视对合同目的之达成是否必要而定
《买卖合同司法解释》第19条： 出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的， 买受人主张解除合同的， 人民法院应当根据民法典第五百六十三条第四项的规定，予以支持。
举重以明轻：解除合同都可以，则抗辩以推迟自身给付义务也是可以的
抗辩权
解除权：可否因债务人不履行从给付义务而解除合同？
从给付义务
主给付与从给付
如：在买卖合同中， 出卖人所负有的交付标的物并移转所有权的义务， 买受人所负有的价金支付义务
也称第一次义务， 是指债的关系上原有的义务
原给付义务
例如：因原给付义务的不履行而产生的损害赔偿义务；因当事人解除合同所发生的回复原状义务
也称第二次义务， 是指原给付义务在履行过程中因发生特定事由演变而成的义务
如《民法典》将合同债务不履行的法律效果均归入“违约责任”的范畴
修理、更换、重作可归入广义的实际履行：补正给付
退货可解释为解除合同
减价是一种形成权，出卖人向买受人负减价金额的给付义务
eg.第582条规定，履行不符合约定的， 债务人承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。实际上， 修理、退货、减少价款等责任形式在合同当事人间确立了新的给付关系，这些违约责任的形式同样属于债务范畴
应【用次给付义务的思维去理解规范里多种类型的违约责任】
现况：次给付义务往往被归入民事责任的范畴，债务与责任的界限模糊不清
“次给付义务”这一概念强调这一内容更新了的给付仍然根基于原有的债务关系， 从而使先前债务关系所产生的效力仍可以适用于次给付义务之上
eg.甲负有向乙交付某一特定物的债务， 但乙的请求权已过时效，后因甲的过失导致该特定物灭失，乙请求金钱赔偿，此时甲可基于债之关系的同一性主张时效届满的抗辩。（损害赔偿的请求权是从原给付义务生长出来的）
使责任向“次给付义务”回归-必要性：法律适用方面
次给付义务
【问题】因债务人根本违约而解除合同，是否使“合同效力溯及既往地消灭”？解除合同后，债权人可否主张违约责任？
《民法典》第566条第2、3款（新增）：合同因违约解除的， 解除权人可以请求违约方承担违约责任， 但是当事人另有约定的除外。 主合同解除后， 担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任， 但是担保合同另有约定的除外。
将合同解除的效果解释为“原给付义务消灭”，且可能导致“次给付义务”的发生，所谓“解除陷阱”等难题即可迎刃而解。
对合同解除后果的解释力
原给付与次给付
给付义务
附随义务是债务人于给付义务（包括主给付义务与从给付义务）之外所承受的行为义务
第509条第2款：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务（学理上将其界定为“附随义务”“保护性义务”）
与前合同义务等具有相同的属性（都具有“保护”的功能）
“保护性义务”的概念更佳
对于附随义务的违反应视为债务的不完全履行，可以适用违约责任的相关规定
又由于附随义务不能诉请实际履行，故债权人可就相关损失向债务人主张基于违约的损害赔偿
附随义务的不履行，应可归入债务不履行的范畴，从而适用债务不履行的（损害赔偿）法律后果
附随义务并非给付义务，故债权人往往无法要求债务人履行附随义务， 更不能就附随义务独立诉请实际履行
cf.从给付义务
附随义务（保护性义务）
eg.去餐馆吃饭，刚踏进餐馆因为地上撒了汤未拖滑倒
存在于合同成立之前的缔约阶段构成“先合同义务”（常表现为缔约过失责任）
eg.保密义务、换医院复诊去原医院调用以前的资料
在合同关系消灭后存续构成“后合同义务”
根据诚实信用原则所产生的保护性义务并不局限于合同成立且待履行这一时段
在合同成立之前为缔结合同之目的，当事人可能发生的接触、准备或进行具体磋商等缔约接触也具有法律意义
根据诚实信用原则， 在缔约阶段， 当事人就应对缔约对方的人身及财产尽特别的注意，从而履行说明、告知、保密及保护等具体义务
先合同义务的确立， 旨在确保进行缔约接触的当事人不遭受不公正的损失。对这一义务的违反，将导致一项法定的损害赔偿之债即缔约过失责任的发生（不以最后真的缔约为前提）
《民法典》第500条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。
《民法典》第501条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。
规范基础
先合同义务
eg.合同关系终止后， 对于在履行过程中所知晓的商业秘密， 当事人负有保密的义务
合同之债，因清偿、抵销等原因而发生消灭，同时债权人的给付利益得到了实现；但给付效果的维持时常需要当事人继续负有一定的作为及不作为义务
后合同义务也是基于诚实信用原则发展出来的法定义务
“旧物回收”对应民法典的绿色原则
《民法典》第558条：债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务
后合同义务
先合同义务与后合同义务
对于不真正义务，相对人不能要求履行，而且该义务的违反也不产生损害赔偿问题
负担不真正义务的是债权人
【减损义务】《民法典》第591条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的， 不得就扩大的损失要求赔偿”。
【买受人的检验和通知义务】《民法典》第621条：当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合 理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该二年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。
对该义务的违反， 将导致负担该义务者的权利减损或丧失（后例）
不真正义务
第二节 债务的效力——给付义务群
债务人未依债务的内容给付以满足债权的状态
德国法学称“给付障碍”
我国没有完整的债总设计， 欠缺一般意义上“债务不履行”或“给付障碍”的概念
对契约之债设有“违约责任”
违约责任体系受CISG等影响较大（英美法系措辞）， 并未遵循德国学理的给付障碍体系
不履行债务与违约责任-学理与实证法关系：“违约”即这里的给付障碍
不履行合同【未反映是客观不能履行还是客观能履行但主观不愿履行】
履行合同不符合约定
样态
第577条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任【每种违约样态对应的救济形式没有直接说明】。
（现实）违约
第578条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。
预期违约
未在体系上对债务不履行形态做细致的划分
民法典结构：不是根据“每种样态对应的救济手段”的逻辑进行规定；而是先从救济手段的角度进行规定，而后又写到第三种样态的情况
评价
我国《民法典》体系
给付迟延
不完全给付
义务违反需进一步类型化（下为德民的三类样态）
给付可能
债务不履行
注意：不能并不仅仅是指物理上的“不能”
债务人即使经努力， 仍然不能依债之本旨履行义务之状态
《民法典》第580条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一） 法律上或者事实上（即“物理上”）不能履行......【仅仅指第一项，第二项不是给付不能；“法律上”，经过法律变化导致原本可为的行为现在变得非法 eg.比特币】
（二）债务的标的不适于强制履行（指人身法律关系）或者履行费用过高（经济上的不能：因为法条已经单列，故不必对给付不能做扩大解释）；
法律规范
实际给付的内容不可能得到履行
问题：是否需要承认“经济不能”？（参考第580条）
事实不能与法律不能
自始不能（债成立时即不能）与嗣后不能（成立后陷于不能）
客观不能（任何人都不能为给付）与主观不能（债务人不能，但债务人以外之人却有能为给付者）
全部不能与部分不能
我国教科书常有“合同以自始客观不能之给付为标的者，无效”的论断
此种理论源自《德国民法典》原第306条之规定。但该条款已为2002年1月1日生效的《债法现代化法》所废止 （306-309均废止）
甲明知所出卖之物已不存在时：买方期待利益的落空以及其他的费用，故不能单纯归于无效
案例思考
债权人可选择主张请求替代给付的损害赔偿（积极利益类似我国民法典第584条）或请求偿还无谓支出的费用（消极利益等缔约过失责任的赔偿）。债务人在订约时不知该给付不能并不应对此不知负责任的， 不适用此规定。
据此， 德国新债法不再严格区分自始不能与嗣后不能， 以及主观不能与客观不能
根据修订后德国民法典第311a条第1款， 如果合同以履行自始客观不能的给付为内容的， 仍为有效
专题：关于自始客观不能的法律效果
给付不能构成履行障碍， 该履行障碍并不一定使债因此而消失（原给付义务确定消失）， 而可能只是将其带入一个新阶段（次给付义务）
eg.保管合同（过错责任）-第897条：保管期内，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担赔偿责任。但是，无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失的，不承担赔偿责任。
违约领域存在过失概念
我国：以严格责任为主体，过错责任为辅
归责问题
出卖人无须对买方承担赔偿义务
但同时丧失对待给付（价金）请求权
例示：非基于出卖人之过失， 订立买卖合同后标的物灭失
不可归责于债务人时， 免除债务人的给付义务， 同时不发生损害赔偿替代给付问题
债务人负损害赔偿之责
全部不能的
履行剩余部分， 对不能部分负损害赔偿之责
eg.成对的花瓶砸碎一个
但若部分履行对债权人无利益的，债权人可拒绝部分履行而请求全部不履行之损害赔偿
部分不能的
可归责于债务人时
以德民为代表的立法例
“通说”认为，我国合同法上的违约责任为不问过错（不考虑归责性）责任， 故债务人不能以给付不能不可归责于己为由主张免责【通说加引号，表明事实上并不正确】
不可抗力与不可归责于债务人 不等同，中间相隔一段距离
唯一免责规定：但如果给付不能是由于不可抗力造成的，可免责。（《民法典》第590条）
没有规定归责的问题
第563条第一项： 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
564条解除权的除斥期间，根据法条可推导出很荒谬的结论
欠缺类似“对待给付义务自动消失”的规定， 而是需要依赖解除权行使
我国法上的“不能履行”
立法比较
给付不能（履行不能）
我国法律对“给付迟延”的构成、效力未作系统性规范
对履行期已满而能给付的债务，由于可归责于债务人的事由未为给付所发生的迟延
因在规定的时间内未为给付所致的迟延
（在未定有清偿期的情形下）经催告仍不为给付而所致的迟延
问题：是否包含给付拒绝？——包含了给付拒绝即快速明确地确认了它会迟延
如不承认此类型，则应单独设置“给付拒绝”
因拒绝给付所致的迟延
第580条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未请求履行。 有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
债权人可诉请强制执行，除非存在《民法典》第580条的情形
窝工损失：eg.设备交付迟延，工人因缺失设备无法开工，但工资、场地费等开支仍旧是照付的
在诉请强制执行后，仍得就迟延请求损害赔偿（如利息损失、窝工损失等）
季节性商品eg.月饼
迟延后的履行对债权人无利益的（例如季节性商品的买卖），得拒绝受领履行， 请求替代给付的损害赔偿
《民法典》第590条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。
不动产不会因交付早晚而躲过不可抗力——德民在红色字体的但书后又有但书，在此不可抗力不可避免时仍可免责
存在问题：若为不动产？
迟延后，即使对于不可抗力所致的履行不能，债务人亦应负责
第563条第一款第三项：有下列情形之一的，当事人可以解除合同： ……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
在合同之债，给付迟延系法定合同解除权的发生原因
债务人未完全按给付的内容所为的给付
eg.未交付马的血统证明书一例
债权人未获满足（不充分状态）
瑕疵给付
导致债权人固有利益（人身、财产）受损
加害给付
债务人有补正的义务； 因此而造成给付迟延的， 负迟延之责
对应第582条“退货”的救济方式
补正对于债权人无利益的，债权人得拒绝受领，而为损害赔偿的请求
可以补正的
债务人负赔偿责任
不可补正的
给付不完全
第三节 债务不履行及其效力
第三章 债的效力
第一编 债法总论
《民法典》第464条：合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。（主要调整财产关系；涉及身份关系的基本都排除出其适用范围了）
立法定义
双方意思表示的存在与合致
民法典体系内部应做概念的整合，将“合同”定义为双方法律行为， 可确定合同编与总则编第六章之间的关联
“协议”一词系更像日常生活用语，其法律意义不明， 应以“合意”（意思表示合一）或“双方法律行为”取代
将合同定位为“法律行为”符合民法体系化的方法——民法总则的法律行为制度对“合同”的适用性
合同是“协议”
不同于所谓“情谊行为”， 如朋友间请客吃饭的表示
合同产生法律上的效果
法律行为本是由德民创制出来的属私的专属概念
合同产生私法上效果—— “民事”： 区别于所谓“行政合同” （公法对“合同”概念的借用）
其实仅需将合同定义为法律行为， 则可将上述含义包含于其中
合同是设立、变更、终止民事法律关系的协议
解析
罗马法上的“合同”仅指债权合同，继受罗马法的《法国民法典》也指债权合同
《德国民法典》中“契约”的位置规定在总则编“法律行为”章，契约（广义上的“合同”，突破了专属债的范畴）可引发各种私法后果
在德民中这一传统被打破
国外立法
1998年合同法草案使用“债权债务关系”表述， 《合同法》第2条修改为“民事权利义务关系”
【身份关系排除适用】《合同法》第2条第2款：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
但从《合同法》的内容看， 基本仅限于债权合同（总则部分规定的都是债的效力——移转、保全、消灭）
《中国人民共和国合同法》的立场
民法典是从“把合同作为债的发生原因”的角度去布局民法典条款的
《民法典》的立场
通过第468条， 合同通则甚至可作为债法总则
《民法典》合同编基本仅适用于债权合同
某些规定（如合同订立）对于其他合同（如物权法上规定的不产生负担效力的合同）有一定的适用余地
调整身份关系的合同原则上适用特别法， 但也有准用合同法的问题
小结
问题：合同是否专属于“债”的范畴？
第一节 合同的概念
这种“规范”效力原则上仅在合同当事人间具有意义（相对性问题；对法官断案亦有约束）
既属法律事实（法律行为）， 又具有法律规范的性质
不仅约束双方当事人（当事人间的“行为规范”）， 而且也应约束法官（裁判规范）
彰显契约自治
裁判规范的属性， 最能体现“私法自治”的精神
法国民法典第1134条： 依法成立的契约， 对缔结该契约的人而言， 有相当于法律的效力。
《合同法》第8条：依法成立的合同， 对当事人具有法律约束力
《民法典》第465条： 依法成立的合同， 受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。（注意对法官的约束问题）
关于合同“拘束力”的实证法表述
以违反法律规定为理由，包括各种部门规章等管理性的强制规定
我国过去司法实践中普遍存在宣告合同无效的做法
当违反效力性规定时才会影响合同效力
近年来司法解释（尤其体现在最高法院相关司法解释）越来越强调尊重当事人的自治，此类现象逐渐减少
司法实践的立场悄然转换
我国法律
合同的性质
即合同法是可以被双方排除适用的
并非只有但书的情形才是合同法下的任意性规范（无论是否有但书都不影响其任意性规范底色）
原因：效力预设为相对权，只在双方当事人间；物权则为绝对权，对任何人
cf.物权（强行性规范色彩浓厚）
合同法属于典型的任意法，而非强行法
合同当事人或者由于欠缺经验或者仅是为了便利（节约交易成本）， 通常仅在最必要事项上形成合意。 其余，托付于交易惯例与合同法规范（510.511条）
第510条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不 明确的，可以①协议补充；不能达成补充协议的，按照②合同相关条款（相关条款可以通过解释来得出双方的相关意图）或者③交易习惯确定。
④第511条【合同法是非常末端的机制】 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。
从合同实践看： 人们如何缔结合同？
具体交易中当事人利用自治机会穷尽一切纠纷解决预案是不可能的
合同法众多任意性规范的价值：填补当事人意思的空白
合同法的基本功能
格式条款中的一些霸王合同所引发的“契约正义”思想的兴起，可能将一些条款约定为强制性的规范（即不允许当事人随意的变更或删除，且即使变更或删除也是无效的）
合同立法体现立法者的意志，但真正与当事人“对着干”（否定合同约定效力）的强行性规范仅占很小比例
由格式合同等引发的“契约正义”思想的兴起，或许正在悄悄改变合同法
立法现况
合同法规范的性质
（跳过）
合同法与市场经济秩序
个人从家庭、团体及其他身份关系中脱离出来，有权自由地去选择他所希望的生活条件， 追求他选择的目标，但以其行使自由时不侵害他人同样的自由为限
国家必须尊重这种自由， 保证其公民的信仰、言论、择业、迁徙、贸易等自由
自由主义者理解的个人自治
每个人都是理性的人， 对事物有足够的认知能力（×）
如果将自由等同于能力，则容易滑入国家极权的危险
自由主义的基本自由观： 自由与能力无涉
事物终究是难以认知的，没有什么超人（如“国家”）能够真正为他人作判断
两种认识论基础
人之初，性本善？
“自由”经此种途径进入法律的价值判断体系（法律是善良、公正的艺术）
只有对自由意志者，才可给予善恶判断
伦理学基础
交易创造财富， 鼓励交易
市场经济=契约经济
功利主义（经济学）解释
契约正义的原则可能会强加一些强制缔约的义务，尤其在一些公共服务领域，出于公共政策的考虑或对弱势一方的保护
缔约自由
是一种相对的自由 eg.在店门口写“女人不得入内”极可能不受到缔约自由的保护
相对人选择自由
以不要式为原则：书面的形式不应该成为影响合同效力的要件，仅是证据证明的作用
方式自由（不要式）
类型自由： 可以契约排除任意性规范的适用等
内容自由
内涵
立法者应约束自己以公益之名限制契约自由的冲动
司法者应约束自己以公正之名对合同做出矫正的冲动
要求来自立法者与司法者方面对私人意思自治的尊重
契约自由
原则上：契约自由本身不包括对契约结果的衡量， 原则上不讨论结果的公正性问题。 因此，契约内容应得到尊重， 不能任意调整。
“强制的自由”（强者假借契约自由之名限制弱者的自由缔约权）
契约自由的滥用
现实：然而， 该规则具有若干的前提（假定）， 其中最重要的是双方当事人拥有相同的经济地位和信息资源，拥有同等的交易经验， 从而能够做出真正符合自己利益的契约安排。这种理想主义的假设并不符合生活事实： 契约当事人的经济地位往往有很大不同
eg.强制缔约义务； 定型化合同（格式合同）的调整；劳动者、消费者的倾向性保护等
要求对契约法的规则进行调整
一定程度上的“重返身份”
但一般合同法与特别合同法（如消法，劳动合同法）仍有明显的差异， 前者仍需保持价值中立
问题：买卖合同优先保护谁的利益？
契约法在一定程度上应起到扶贫济困的功能， 但这不可能成为契约法的主要使命
契约法仍应在例外条件下考虑结果公平问题。若契约法以公平正义之名任意改变合同，法律的安定性、交易的安全将受破坏
现实处理
契约正义
合同法的理念
第二节 合同法的性质与理念
根据法律是否对某种合同类型做出规定
区分标准
法律规定其内容并赋予一定名称的合同
《民法典》合同编第二分编“典型合同”，如，买卖、租赁、保管、借款、承揽、保理、合伙、担保等
并不局限于合同编第二分编
其他法律中的合同类型，如《保险法》中的保险合同
eg.借用
某些典型合同（常见）的非典型化（未被专门调整）
在当事人对一些事项未作约定时，可以直接适用法律的任意性规范（范式）——主要问题是从个案法律事实中识别契约的类型（“主给付义务”概念的重要性）
涉及如何将具体案件事实与某些抽象规范模式相关联的问题
eg.李杏英案民法典第888条第2款-该案放在如今民法典时代可能会受到挑战
目光往返流连于案件事实与法律规范之间
类型识别
有名合同（典型合同）
法律未规定其内容与名称的合同
买卖与承揽的复合
例：物与劳务的交换——“为我修好汽车，我将此自行车给你”
《民法典》第467条： 本法或者其他法律没有明文规定的合同， 适用本编通则的规定，并可以参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定。
适用民法典总则、合同编通则，并参照最相类似的典型合同
无名合同的类型化研究问题
无名合同（非典型合同）
有名合同、无名合同
根据合同在合意外，是否尚需标的物的交付而成立
双方意思表示一致即可成立的合同
诺成性是合同的一般属性
诺成合同
成立与生效是两种学说，立法者在更多采纳“成立说”的说法
除意思表示之外，还需要标的物的交付方可成立（一说“生效”）的合同
《民法典》第679条： 个人之间的借款合同， 自贷款人提供借款时成立
个人之间的借款合同
《民法典》第890条： 保管合同自保管物交付时成立， 但当事人另有约定的除外
保管合同
《民法典》第586条：......定金合同自实际交付定金时生效
定金合同
借用合同未被民法典规范， 但被普遍认为属于要物合同
《民通意见》曾将赠与规定为要物合同， 但《合同法》以其为诺成合同（修改原因？）
修改后如何达到保护赠与人反悔权的目的：设置了赠与人的任意撤销权
赠与不是
王泽鉴老师对要物合同进行了批判；德民废除已要物合同
是否有违反意思自治（自己责任）的嫌疑
争议
解决“契约何以有法律拘束力”的问题
罗马法及后世民法上对契约原因的要求
罗马法上的要物契约： 因为先前借来了，所以要还回去。中世纪后以“非借不能还”解释之
要物合同均落入“归还义务”的范畴，无他
概念源起：法律史和法律继受、移植的产物
“无偿性”， 可能是现代法坚持要物合同的一个重要基础（纯粹的出借合意可能被解释为好意施惠，无约束力）
当代法上要物合同存在的争议
要物合同（实践性合同）
诺成合同、要物合同
依据当事人双方是否互负义务
eg赠与、借用、无偿保管合同
仅有一方当事人负有义务， 他方不负义务的合同
单务合同
eg买卖、租赁、承揽
双方互负义务的合同， 且两债务对待存在
理解为“附负担的赠与”，因为负担不构成对待给付义务，故不构成双务合同
所谓“不真正双务合同”（？）
问题-附合同义务（负担）赠与是否为双务合同？
双务合同
双务合同具有特殊效力（同时履行抗辩权、不安抗辩权；合同解除权通常发生在双务合同中）
单务合同、双务合同
依当事人取得合同权利是否须支付代价，或负担义务是否受有代价
eg赠与、借用合同
当事人一方只为给付（负担义务）而无报偿的合同
无偿合同
eg买卖、 租赁、承揽合同
当事人各因给付而取得报偿的合同
有偿合同
反例：借用合同-利息
注意：单务合同不都是无偿合同
当事人所负注意义务不同， 进而对当事人不履行合同时的归责性以及债不履行的后果产生影响
无偿合同、有偿合同
合同是否需要具备特定形式
通说， 其目的在于促请当事人认清有关行为经济意义或固有的风险， 敦促认真考虑并表达准确
要式：书面、公证等形式
要式合同
口头合同， 甚至是默示合同，都具效力
证据方面的考虑不应使合同须具特定形式
合同以不要式为原则
不要式合同
要式合同不具备法律要求的特定形式，无效或不成立
指通过履行治愈、消除了形式瑕疵带来的影响
《民法典》第490条 法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
理由： 书面形式主要保护当事人不因欠缺考虑而承担义务， 既然合同已经履行， 该目的已经不再存在
形式瑕疵的补正
“履行治愈”
要式合同、不要式合同
eg买卖（包括分期付款）、赠与、互易等
分期付款：最初就产生一定数额的给付义务；租赁：经过一段时间产生一笔
辨析
一次给付便使合同内容得以实现的合同
一时性合同
eg租赁、借用、保管、雇佣等
债务须经持续的给付才能履行完毕的合同
继续性合同
解除， 溯及既往（如分期付款买卖的解除）
终止， 对未来发生效力， 不具有溯及力
法理上区分解除与终止
一时性合同、继续性合同
当事人是否为第三人设立权利义务
合同原则上均为束己合同：合同原则上仅能约束参与缔约的当事人（不得为他人缔约）
束己合同
向第三人给付的合同
《民法典》第522条第1款：【第三人不产生直接请求权】当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。
非纯正利他合同（原合同法仅规定此种）
第522条第2款：法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任（可以享有径直的请求权）；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。
eg.人身保险的受益人，若无径直请求权会造成极大不便
《民法典》修订新增纯正的利他合同
利他合同
《民法典》第523条 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任（严格遵守“合同相对性”）
第三人不因此负有义务， 有是否履行的自由（其与债务人之间的内部关系及约定不影响此判断）
如第三人的给付具有特定性， 则此责任为赔偿责任，而非代为履行
第三人无论基于何种理由未履行，债务人均须承担违约责任
相关法条
由第三人代为给付的合同（第三人负担的合同）
http://sd.news.163.com/21/0325/15/G5UOTPUC04379D5J.html
其他类型还包括合同效力制度中的债务转移、债权转让以及债务加入
涉他合同
涉他合同、束己合同
《民法典》第495条：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同（缺陷：“约”为契约即合同之意，故直接为预约即可不必加“合同”二字）。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
民法典采取了“必须缔约说”
预约当事人负有将来订立本约的债务
约定将来订立一定合同的合同
①表示当事人的诚意
eg.买卖商品房须有预售许可证才可售卖，则可签订预售书＋立约定金的预约，以促成最后合同的订立
②可以帮助当事人规避法律约束、限制
产生原理
名义不重要（叫什么名字不重要），关键看当事人有无受拘束（缔约）的意思
cf.不具有约束力的意向
存在虽然叫做预约但已具备了构成本约的所有条件的情况，则可直接作为本约
cf.与直接构成“本约”情形
可判双方凭着诚信原则继续进行磋商
继续磋商说
必须缔约说
拘束力学说
如金钱赔偿（承担什么责任、金钱赔偿怎么计算等未形成统一的司法标准）
【可阅读裁判案例探究“违约责任”如何判决】
违反后果
预约
履行该预约而成立的合同
本约
预约与本约
属于生效的合同， 通常一方已负有(且履行）给付义务， 而对方是否负有给付义务取决于约定的事实是否出现
也称“射悻合同”，以未来不确定事件（偶然机会）而决定是否给付的合同
射幸合同一旦成立已生效
附条件生效的需条件实现才生效
cf.附条件生效的合同
前者为合法合同，不过同样受管制
后者，仅有政府批准的博彩才具有合法性
私人间的赌博， 通常仅产生自然之债的效果，或完全不被承认私法效果
保险合同、博彩合同等
射幸合同
第三节 合同的分类
第一章 概述
当事人、标的与意思表示（即一般法律行为的成立要件）
合同的成立要件
合同因当事人互相意思表示一致而成立
分解复杂的缔约磋商从而建立模型： 要约（提出缔约建议）——承诺（无条件的同意）
要约与承诺都是意思表示，两者合一形成一个法律行为，即合同
用于认定合意的裁判规则
该思维模式是裁判规则，而不是生活中的适用思维
有许多法学家对该模式提出批评（eg：Lord Denning认为ill-suited）
现物买卖中对要约与承诺的识别并不如概念的界定一般清晰和容易
重大交易是反复磋商的结果，并非如要约承诺模型简单
eg.
于18世纪发展产生， 实际上并不能完全反映现实生活中的缔约情形
要约-承诺模式
原-《合同法》第13条： 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
承认了要约承诺以外的方式
现-《民法典》471： 当事人订立合同，可以采取要约、承诺或者其他方式
原-《合同法》第32条： 当事人采用合同书形式订立合同的， 自双方当事人签字或者盖章时合同成立
现-《民法典》第490条：当事人采用合同书形式订立合同的， 自当事人均签字、盖章或者按指印时合同成立。在签字、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。【第二款融入履行治愈的概念】
典型的裁判规范，却给人以行为规范的感觉
评析
有关合同订立方式的法律规定
第一节 概说
《民法典》第472条：《合同法》第14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定: (一)内容具体确定; (二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（法律人需要从当事人沟通的字眼中去解释出其有受约束的意愿）
要约的认定即意思表示认定的问题
要约： 以成立合同为目的， 有相对人的意思表示
界定
也包括有一套明确的机制（即使具体数量目前尚无法确定）
要约以成立合同为目的，所以应就合同的必要内容予以明确
标准：相对人仅需回答“同意”，合同即可成立；如果仅仅告诉对方准备缔约谈判，不构成要约
要约内容须具有确定性
eg.商店特价传单-无法推测出约束力
这种意思至少在客观上需要表现出来， 如果欠缺要约拘束的意思，而仅在引诱相对方向自己做出要约，则为要约邀请
“要约邀请”规定目的是为区分；本身无法律意义，因为它不产生任何法律后果
原：《合同法》第15条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示（不应使用“意思表示”的表达：“意思表示”是具有法律意义的，而要约邀请并不具有）。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
eg.房地产宣传时的内容但签订的书面合同中不包含的内容是否构成要约的一部分？可以主张。-对于买房人的保护
现：《民法典》第473条要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。 商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。【提出作为例外规则，以保护受要约人】
∴ 要约认定的问题在于利益的衡量（利益、交易风险的分配）
涉及当事人意思的解释： 如果当事人对于合同是否已经成立存在争议 ① 应视一个理性之人， 处于相对人的地位， 会如何理解意思表示的内容， 是否有理由相信表意人为要约 ② 斟酌交易习惯，考虑表意人是否有值得保护的利益
实践判断（相比理论困难）
因为如果将其界定为要约， 则表意人可能获得超出其履行能力的订单，反而使自己负担债务不履行的损害赔偿责任，这种风险非一般商人所能承受
且通常向不特定人发出，没有特定相对人的情况很难认定为要约
价目表的寄送、报纸的广告等在符合确定性要求后，原则上仍然被视为要约邀请
保护期待利益
台湾地区民法第154条第2项将其视为要约
我国通说也认为
德国通说认为仅为要约邀请
货物标价陈列出售
特殊类型认定
cf.要约邀请：是否有受拘束的意思
受要约拘束的意思
法律要件
原-《合同法》第16条： 要约到达受要约人时生效。
第474条 要约的生效实践适用本法第一百三十七条的规定。
第137条 以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。【即时到达，发出即到达且可以即时澄清含义，没有区分两者的意义】以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。
现-《民法典》区分对话意思表示与非对话意思表示
实质的拘束力：对受要约人而言， 取得承诺权
形式的拘束力：对要约人而言， 可能存在撤销要约的限制
生效
要约人对于尚未生效的意思表示阻止其生效
《民法典》第475条 要约可以撤回。 要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定。
《民法典》第141条 行为人可以撤回意思。 撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。
撤回
要约是否具有形式拘束力：要约能否撤销？
针对已生效的要约
撤销的时点
原则上不得撤销（德国、民国民法）
对价（consideration）-承诺前未构成对价（除非支付1dollar等）
承诺前，可以随时撤销（英美法）
可以任意撤销， 但撤销如构成权利滥用的，要约人须承担侵权责任（法国法）
立法例
《民法典》第476条 要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：（一）要约人确定了承诺期限（eg.十天内回复有效）或者以其他形式明示（eg.根据建材报价计算竞标）要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了合理准备工作（判例法色彩，从实践案例中总结而来eg.大宗商品买卖，需去上游卖家进货以确定可否接单）。
撤销
撤回与撤销
拘束力
第二节 要约
承诺是受要约人同意要约的意思表示
合意（意思表示一致），合同成立
由受要约人向要约人做出
镜像原则（mirror image rule）；但不利于交易效率
《民法典》第488条：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。（例示性列举）
《民法典》第489条：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时（判例法色彩严重，法官自由裁量权）表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
《民法典》关于承诺变更的规定
承诺的内容应与要约的内容一致
在承诺期间作出
要件
承诺可撤回
对于成立但还未生效的合同：如附条件生效的合同或需要前置的行政审批流程才生效的合同，承诺依然不得撤销，因合同已经成立
承诺不得撤销
构成新要约
迟发迟到
《民法典》第487条：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因（eg.邮递运输）致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外（平衡双方利益：要约人具有通知义务），该承诺有效。
特殊的承诺迟到： 未迟发但迟到的承诺
承诺的迟到与迟延
第三节 承诺
指在合同成立之前的缔约接触或磋商过程中， 因缔约一方的过失给对方造成损害而须对他方承担损害赔偿责任
德国民法典与台湾地区民法典先前都未明确规定缔约过失责任，但在审判实践中予以承认
在债法修订中， 上两者都选择了将该理论予以成文化
民国民法典第245条之1
缔约过失责任理论由耶林于1861年提出， 后被各国立法与司法所吸收（司法先吸收）
历史发展
（1）不能主张契约违反的责任
如“纯粹经济损失”不能在侵权法上获取救济
eg.实验室手足口病毒泄露，一家影院诉实验室请求赔偿不能经营开店的损失，这一损失即被法官定义为“纯粹经济损失”（但我国并无这样的规定，侵权概念覆盖范围广类似法国——故有学者认为应收缩侵权法适用的空间）
侵权责任有其构成要件及特定免责事由
（2） 未必能主张侵权责任
解决“因缔约接触而受有损害”的问题
缔约过失责任覆盖了违约和侵权都不能覆盖的一个立法空隙
行为人违反契约前义务（基于缔约接触而产生的保护、告知、忠实等义务——保护性义务）
责任基础
基础法理
《民法典》第501条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息造成对方损失的，应当承担赔偿责任。
规范表现（4类）
须受有损害
契约前的接触是一种有法律意义的社会接触，因信赖关系产生法律上的保护义务
受害人参与契约前的准备或商议
以避免缔约过失责任的滥用
有类型化的必要
恶意磋商；违反告知义务-恶意隐瞒或为不实的陈述；违反保密（商业秘密）义务；其他违反诚信的行为（保护与维持义务；忠诚义务）
行为人的行为构成了对先合同义务的违反
可以
问题1：若最后签订了合同能否主张缔约过失责任？
可以，两者是聚合关系。两者针对的损害是不同的，违约-违反合同约定eg.未按时交货；缔约过失，eg.缔约过程未尽到保密、告知义务
问题2：能否将缔约过失责任和违约责任同时主张？
应以承认合同有效情形下也可发生缔约过失责任为宜
第157条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失【许多学者认为这一损害赔偿请求权即是缔约过失责任的损害赔偿请求权】；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
《九民纪要》将合同无效后的损害赔偿直接称为“缔约过失赔偿责任”，似有合同不成立或者不生效所生赔偿责任均归入缔约过失责任之意
争议-是否需以合同不成立或者无效为条件
构成要件
成立损害赔偿之债
差额说：“如果我不和你进行缔约接触， 我的利益状态”
机会成本和履行利益不易区分
缔约成本、机会成本
消极利益的损失
缔约过失责任并非契约责任， 因此受害人不能主张履行利益的赔偿，原则上只能请求信赖利益的赔偿
法律效果
第四节 缔约过失责任
《民法典》第499条：悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。
李珉诉朱晋华等悬赏广告案
一错千金案
孙震诉邢良坤悬赏广告合同纠纷案
实例
用途广泛，如征集奥运会会徽，悬赏捉拿犯罪嫌疑人，悬赏寻找失物或走失之人，软件开发商悬赏发现漏洞等
以广告声明对完成一定行为之人给予报酬的，为悬赏广告
悬赏广告并不产生“完成特定行为”的义务
cf.委托合同
悬赏广告为对不特定人之要约，因完成行为之人的承诺而成立契约
契约说
广告人单方的意思表示，无须承诺
完成行为人不负任何给付义务
若完成行为之人为无行为能力人或者限制行为能力人，则可能因能力缺陷而影响合同的效力，从而丧失报酬请求权
不知有广告而完成特定行为之人，将无法取得报酬
契约说尽管较符合债之发生的一般原理（所谓“契约原则”），但会遭遇一些特殊情形下的解释困难
较为合理
单独行为说
前提：在设定期限内完成一定行为
数人先后完成该行为的，由最先完成该行为之人，取得报酬请求权
优等悬赏广告： 对于完成指定行为的数人， 仅对被评定为优等者给付报酬的悬赏广告
报酬给付请求权
第五节 悬赏广告
也称格式合同、定型化合同、一般交易条件等，指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款
无论是被纳入到书面合同文件中，还是构成一个单独的部分，只要不存在个别协商的可能，即可视为格式条款
经营者（相对于消费者）
大采购商（相对于供应商）
格式合同的使用人往往处于优势交易地位
格式条款
《民法典》第496条第2款：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式（以特别字体、加粗、斜线等标出；red hand rule）提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款【扩大提示说明义务的范围】，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
《合同法解释（二）》第9条：提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
《民法典》“不成为合同的内容”的表述更为合理
cf.原合同法
将格式条款纳入合同的前提-使用者的揭示义务
第506条 合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
《民法典》第497条：有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节【“民事法律行为的效力”部分】和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利（“不合理地”不能删去：eg.【自负风险行为】改装车来提速，提供图纸，改装车间提出免责条款“改装后安全系数降低，发生事故概不负责”；蹦极，有高血压心脏病不可参与）；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
原则上，仅使该格式条款发生无效，不影响整个合同的效力（部分无效不影响整体的有效）
对于无效条款所涉及的问题，适用法律的规定（视为未约定，由法律的一般规则来补进双方当事人意思自治的空缺）
无效的后果
内容的控制——格式条款的无效
第498条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释（against professional）。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款（原因：非格式条款是通过协商而签订的）。
“xx享有最终解释权”这一说辞并不会使上述内容流于形式，仍应按不利于提供方的解释
格式条款的解释
对格式条款的法律控制
第六节 格式条款的法律规制
第二章 合同的订立
有效、无效、可撤销、效力待定
合同是否生效
债总“债的效力”以合同之债为原型而设计，因此前述关于“债权效力”“债务效力”“债务不履行之效力”均适用于合同之债
债的一般效力
合同之债的效力
双务合同的特殊效力
合同之债的具体效力
“合同效力”的两层含义
cf.撤销：解除-效力稳定的合同，在履行阶段发生问题；可撤销-意思表示瑕疵，合同根基不稳
只有生效的合同，才有解除的问题
eg.借用-出借一方无给付义务，没有对象可以解除
单务合同解除的意义很少
唯一能想到的例子-期限利益：出借6月，对方未好好使用而要求解除，使借用人的期限利益丧失
德国民法典单务合同没有单方解除权，我国未规定
合同解除通常发生于双务合同
合同解除应属于合同救济的范畴
“解除合同”与“违约损害赔偿”：原次给付义务关系
合同解除的首要目的是消除解除权人自己的给付义务（未履行的可不再履行，已履行的可要求返还），然后才涉及损害赔偿问题
符合形成权的一般原理
能行使解除权之情形，通常权利人都可决定不行使（以维持合同原有的效力）
行使解除权的原因/目的
与单方（依解除权）解除差异甚大，通常解除均指单方解除
双方合意解除
约定解除权
法定解除权（根本违约）
任意解除权
单方解除（解除权）
《民法典》第562条：当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
约定解除权属合同自治的范畴，但在权利行使时呈现出单方形成权的性质
合同并不因该条件成就自动失去效力，而是产生当事人的解除权
cf.附解除条件合同（法律行为附款）
【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查：1)违约方的违约程度是否显著轻微；2)是否影响守约方合同目的实现；根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
∴ 约定解除权意义很小
《九民纪要》
依当事人之约定——约定解除权
除第一项外，基本可归结为一方当事人的“根本违约”（“不能实现合同目的”）
eg.肖像权使用许可（代言合同）、商标权、专利使用等
第二款将《合同法》针对不定期租赁合同的任意解除权一般化，针对所有不定期继续性合同
在实际操作中，法官会适用风险转移规则而非563＋564条（前面讲过）
《民法典》第563条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；【强调“不能实现合同目的”，包括二三在实务中也是如此】（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
《买卖合同司法解释》第19条： 出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的， 买受人主张解除合同的， 人民法院应当根据民法典第五百六十三条第一款第四项的规定，予以支持。
“从给付义务”与合同解除权
《民法典》第533条：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
一般情况的解除单方即可（通知到达），不需要通过人民法院
cf.一般情况的解除
合同因“情势变更”而调整或解除
法定解除权
无须正当理由，即可随意解除合同，终结合同原定的给付义务；系基于法律的特别规定
不定期租赁的出租人、承租人
无责解除
承揽： 定作人（支付定作人报酬；但未必是原定报酬数，“损益相抵”规则）
货运： 托运人
委托：受托人、委托人（原因：基于较高的人身信任关系；赔偿损失）
有责解除
《民法典》草案曾有专门规定，因争议过大而删除
【违约方起诉解除】违约方不享有单方解除合同的权利。（须通过诉讼经过判决才可生效）在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：(1)违约方不存在恶意违约的情形;(2)违约方继续履行合同，对其显失公平;(3)守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。
例：冯玉梅案
适用于继续性合同，条件苛刻
《九民纪要》却做出规定
关于违约方解除权
一般形成权，无需依诉讼行使
解除权人通知对方当事人， 通知到达时发生解除的效力
《民法典》第565条：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力 。【异议权无必要，可删去：据《九民纪要》，是否提出异议并不影响结果，最终应否解除都是以其实质上是否享有约定或法定的解除权作为判决的依据】当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
《合同法解释（二》第24条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。【本条错误】
《九民纪要》【通知解除的条件】审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。
“异议权”及其破解
《民法典》第564条：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
一年解除权行使期间为新增
在解释上，解除权消灭的结果尚需斟酌
解除权行使期间
解除权的行使
《合同法》第97条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第557条 有下列情形之一的，债权债务终止：（一）债务已经履行；（二）债务相互抵销；（三）债务人依法将标的物提存；（四）债权人免除债务；（五）债权债务同归于一人；（六）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 合同解除的，该合同的权利义务关系终止。【强调两者区别】
《民法典》第566条【新增两款】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状（什么请求权基础：物上请求权or不当得利请求权）或者采取其他补救措施（如劳务无法恢复原状），并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。（解除的仅是原给付义务，债的关系发生形变→次给付义务）
规范的新旧对比
是否溯及既往，决定于合同是一时性合同还是继续性合同
双方均负有返还义务的，适用同时履行抗辩权的规定
已履行的，恢复原状
合同解除，合同原给付义务消灭
债的同一性不变
合同解除，合同效力并未消亡， 而是转化为次给付义务
【合同解除的法律后果】合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、 定金责任等违约责任条款的约定， 请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
《九民纪要》的加持
合同解除结果≠合同撤销
解除效力的法理解读
第一节 合同解除
双务合同概念
主合同义务构成对待给付
从合同义务依其是否影响合同目的之实现决定是否构成对待给付
双务合同中的对待给付
没有先后履行顺序的双务合同的当事人，在他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己给付的权利
《民法典》第525条 当事人互负债务【有歧义，未说明是在同一合同关系中；通常应在同一合同（双务合同）下，以避免法律适用的不稳定性】，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求（部分行使同时履行抗辩权）。
在未获同意前，强使双务合同一方先为给付，有失公平——先给付一方将承担对方不为对待给付的风险
原理
一时性（阻碍性）的抗辩权
双方因同一合同互负债务——对待给付
行使抗辩权之人无先行给付义务
相对人未为给付
成立要件
一时地阻止请求权的效力
在诉讼上，法院应做“同时给付判决”，但我国诉讼法似乎没有很好的制度衔接（可能需要一些措施如保全）
行使的效力
同时履行抗辩权
指双务合同中有先为给付义务的当事人一方，因对方当事人的财产显著减少或经营状况恶化而难为对待给付，在对方未为对待给付或未提供担保前，有拒绝自己给付的抗辩权
《民法典》第527条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： (一)经营状况严重恶化; (二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务; (三)丧失商业信誉; (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
《民法典》第528条 当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务【连接到563条预期违约部分】，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。（抗辩权升格为形成权-解除权）
如果不赋予此项抗辩权，将使负有先给付义务的当事人承担不能得到对待给付的特别风险（超出了当事人能够预测的范围）
援引该抗辩权之当事人有先行给付的义务——否则可援引同时履行抗辩权
对方当事人（后给付人）存在难为对待给付的情形
享有此项抗辩权之人，在对方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己的给付
此项抗辩权因对方的给付或担保的提出而消灭
对于相对人难为给付的主张，主张抗辩权之人应负举证责任
《民法典》通过“视为”规定，建立该抗辩权与预期违约（合同解除权）之间的关联
不安抗辩权
英美法色彩浓厚，自由裁量空间大
《民法典》第526条 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
抗辩权归属于后履行方
德民中未规定此种独立的抗辩权，而是将其纳入了同时履行抗辩权的序列中
在学理上，是否构成独立的抗辩权，存在一定疑问
顺序履行抗辩权（后履行抗辩权）
第二节 双务合同履行抗辩权
第三章 合同之债的特殊效力
《民法典》第577条： 当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的（两种违约形态）， 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任（规定三种责任形式）。
给付不能、给付迟延、给付拒绝、不完全给付（瑕疵给付、加害给付）
传统理论上的违约（债务不履行）形态
制度渊源： 英美法
突出强调，清偿期届满之前也可主张违约
《民法典》第578条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。
为法定解除权行使的情形之一
与第563条第一款第二项的关联
与第528条不安抗辩权之间的关系
关于“预期违约”
违约的概念与形态
违约责任的一般条款未提及过错
民法典第593条似乎也没有体现无过错立场-（第三人原因的介入，不能成为债务人一般免责事由）：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。
【原《合同法》第121条对债务人责任施之过宽，增加了债务人的风险；《民法典》该条增加“依法”二字，使该条变为转介条款，事实上是对无过错责任的打击】
通说认为我国合同法采取严格责任（无过错责任）立场
《民法典》第590条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。
不可抗力为唯一法定一般免责事由
承租人责任、承运人责任、保管人责任、受托人责任等
分则有诸多过错责任的规定
“实际履行”也属于“违约责任”的责任形式，违约责任并不限于损害赔偿责任。而要求实际履行，当然不涉及过错问题
修理、更换等“补救措施”属于广义的实际履行，也不涉及过错问题
结果债务： 严格责任
可以通过类推适用保管人、受托人等责任实现“无过错，无责任”
行为债务： 过错责任
只有损害赔偿责任才涉及过错问题
三种责任形式分析
对“违约责任为严格责任”的反思
违约责任的归责原则问题
第一节 违约责任的概念与构成
《民法典》第579条：当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。
金钱之债一律可要求实际履行，除可要求迟延损害（利息）外，不存在其他责任形式的问题
《民法典》第580条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
（1）当事人包括违约方和非违约方，则涉及到违约方解除权的问题
（2）第一款情形发生时是适用563条还是580条？单方解除权/通过法院或仲裁机构终止，导致我国解除权体系混乱
第二款为新增，有较大争议
非金钱之债原则上也可以要求实际履行，但有例外
《民法典》第581条：当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。
不适合强制履行之非金钱之债可转化成金钱之债
实际履行请求权及其限制
《合同法》第111条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任
《民法典》第582条 履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任
规范变迁
《民法典》将《合同法》仅针对质量不合格的条款扩展为针对“履行不符合约定”（瑕疵履行）的一般情形
实际上可归入“继续履行”的范畴
修理应均可主张，更换需视情况而定
补正履行（修理、更换、重做）
广义的退货应该包括拒收并拒绝支付价款之意
“退货”实际指解除后的返还责任
减价视为形成权，债权人可单方面行使
《买卖合同司法解释》第23条：标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。 价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。
减价
582条实际规定了三种救济手段
采取补救措施请求权
《民法典》第584条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
包括履行利益（期待利益）
全部赔偿原则
利益不能超过在订立合同时违约方可以预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失
法官自由裁量空间大
可预见性规则（对于“不可预见”的抗辩，应从严认定）
民法典第591条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
减损规则
受害人对损害的发生亦有过失的，可减轻债务人赔偿责任
《民法典》第592条第2款：当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。
“与有过失”规则（也叫“过失相抵”规则）
计算规则
赔偿损失责任
《民法典》第585条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。（除非专门约定，否则在已经实际履行的情况下，一点迟延/履行瑕疵不可主张违约金）
《九民纪要》50. 认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条（548条）规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
《民法典》第588条第1款：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款
违约金与定金的“择一”行使关系
相互替代、抵充（原因：功能相同）
民事损害赔偿“填平损害”的功能定位，惩罚通常不是私法规范的目的
《民法典》第588条第2款：约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失（赔偿金）。
违约金、赔偿金、定金关系
违约金
《民法典》第186条：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。
eg.出售缺陷产品引发的违约责任与侵权责任的竞合
通常发生在因加害履行导致合同对方当事人固有利益受损的情形
对“主张违约责任，不得主张精神损害赔偿”规则的放弃：《民法典》第996条：因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。
“请求权竞合”，由受损害方决定其行使的请求权
违约责任与侵权责任竞合问题
第二节 违约责任的形式
第四章 违约责任
合同总论
各种合同（自学）
合同分论
第二编 债法分论之合同之债
债法分论之无因管理之债和不当得利之债
债法分论之侵权行为之债
债权法
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