法学方法论
2023-01-08 15:07:51 2 举报AI智能生成
卡尔·拉伦茨《法学方法论》全本的“当代的方法论论争”前四节内容思维导图（从“利益法学”到“价值评判法学”、超越实在法的价值标准问题、规范内涵与效力结构、寻求正当的个案裁判）
作者其他创作
大纲/内容
第一节 由“利益法学”到“价值评判法学”
利益法学
“利益”饱受术语含混之苦
哈里 · 韦斯特曼
对利益概念加以限制，仅指代诉讼当事人努力争取对其有利的法律结果时，他们具有的或者必须具有的欲求观念
“利益”应与立法的价值标准严格区分开
价值评判法学
立法者该如何在该规范脉络中评判不同的利益与需求，赋予何者优先地位，这些都落实到立法者制定的相应规范中，故而可以借助该规范以及立法过程参与者的意见来加以认识。
由此而被认识到的立法者的评价，可作为法律解释以及法律没有直接规定、但价值上应做相同评价之待决案件裁判的推论基础
由此而被认识到的立法者的评价，可作为法律解释以及法律没有直接规定、但价值上应做相同评价之待决案件裁判的推论基础
带来问题
法官无法认识到立法者价值判断的诸多情况
法官不得不在个案中补充额外的价值判断
更进一步
涵摄模式问题
将个案案件事实认定为符合法律构成要件的事实本身就需要带有价值评判性质的归属行为或者价值判断
学界观点：对价值立场无法进行合乎理性的解释及事后审查
对法学而言，这意味着以“科学的”方法对很多判决进行事后审查可能意义有限；还意味着当法官必须作出价值判断时，法学很大程度上爱莫能助
规范需要事先经过解释
争论
将解释过程尽可能客观化
法学方法论容许多种解释，且未确定先后顺位
法律必须被解释、而解释或多或少是任意的
法官被要求作价值判断、而价值判断本身又不能被客观论证
法官被要求作价值判断、而价值判断本身又不能被客观论证
推导出
法官将根据个案具体情况决定制定法的内容， 在我们法律传统中确立的、并由宪法规定的法官应受制定法约束的要求根本无法实现， 我们主观希冀的法律统治不过是一种幻象
“价值评判法学”的转向
绝大多数“价值评判法学”追随者：对价值判断的妥当性作合理性的说明是可能的
借助类推、案件比较、类型建构以及将“开放性的”价值标准“具体化”等思维方法， 法学使前述证明性的讨论成为可能
需与承认“超法律的”或“前实证的＂价值或价值标准相结合
可援引来解释和补充法定规则的包括：
实证化的诸价值、悠久的法哲学传统、语言上的论据以及大多数法官的自我认识——法官的职责本是发现“公正的＂裁判
实证化的诸价值、悠久的法哲学传统、语言上的论据以及大多数法官的自我认识——法官的职责本是发现“公正的＂裁判
学界认同“法”与“正义”有一定关联，但常常只考虑个案公正
菲肯切尔
在一般法律规范和个案裁判之间插入由法官自己形成的“个案规范”，法官只能将个案事实涵摄于这一“个案规范”之下
埃塞尔和克里勒
主张在法定的诉讼程序中，法官可以先形成此处何种裁判为“正当＂的内心确信，然后出于控制的目的，尝试从制定法上来正当化其先前得出的结论
引出问题
法官如何不依赖于制定法而认识到此处为“正当的＂裁判？
诉诸法感
在大多情况下，法感只是触发认知程序的因素，促使我们去追问最初“凭感觉”发现的结论显得“正当”的根据是什么
若想裁判免于偏颇或者”专断＂的责难，就不能回避这一问题，而是必须作出回答
若想裁判免于偏颇或者”专断＂的责难，就不能回避这一问题，而是必须作出回答
论题学
无止境的论辩，何时中断辩论
若法律问题解决遵循“论证程序”
追问什么论点被容许、有何分量、具有什么位阶价值
总结
“价值评判法学”的转向、批判涵摄模式以及对个案正义的优先考量、对“论证”程序的偏好，引发了对体系建构的可能性及其功用的重新讨论
法律规则存在于特定的规范脉络中；多数规则相互之间必须逻辑一致、相互协调，以避免导致相互矛盾的判决
事实上当代法学无不在践行体系化的思维方式
第二节 超越实在法的价值标准问题
必须追问是否存在法官赖以作出裁判的准则
齐佩里乌斯
价值判断的依据？需为法官保留多大的裁判空间？
价值评判应当以“共同体中的主导性的法律伦理”、“主导性的正义观”作为准绳
主导性的法律伦理的认知来源包括：
首先是仍在蓬勃发展的宪法中的基本权条款、其他法规范以及司法判决和行政事务的法律基本原则、交易伦理和社会生活中的各种制度；然后还包括通行的惯例，只要其是主导性的价值观念的反映
首先是仍在蓬勃发展的宪法中的基本权条款、其他法规范以及司法判决和行政事务的法律基本原则、交易伦理和社会生活中的各种制度；然后还包括通行的惯例，只要其是主导性的价值观念的反映
法官活动的局限性
条文中的价值判断不是无漏洞的
观念巨变的年代无法确定意见是否仍处于主导地位；许多问题主导性的伦理未提供清晰答案
法官只有穷尽所有可能性依然无法做出有根据的判决时，才可以根据自己的正义观念或者合目的的衡量来做决定
海因里希 · 胡伯曼
如果价值不只对个人有价值，而且对所有具有人性本质的人都有价值，那价值就可以由理性来认识，是“客观”的
可以“通过探究和认识人的自然本性”来推断价值
这些伦理规范先于法律规范被给定，而且法规范以其为导向——构成一种“自然法”
即使法官做特定价值判断必需的标准既无法由制定法中获得，也不能从主导性的法律道德中获得， 还不能从由许多法院判决中发掘出来的价值经验中获得，也可以认识并且求助于“自然法的部分真理”
赫尔穆特 · 科英
法律比较的方法
法律适用的任务：将隐含在法律中的正义考量和目的考量落实在具体案件的解决中，并将其作为裁判的依据
法官保持克制，重申法律价值判断，将法律作为基础的价值凸显出来
比德林斯基
价值判断标准不能从制定法中被推导出时，应当从哪里获得这些标准？
“主导性的价值观念”也需借助法学范畴来筛选
与他人不同：从被运用的法学方法出发来推出法的概念
重视法学思考方法和法学方法的多样性，反对将其中一种解读为唯一方法；如何确定各种方法间的高低位阶关系具有中心意义
方法：涵摄技术、法律解释与补充、原则的发现与具体化、类型比较
法官根据需要，逐级补充地运用方法
方法：文义和体系脉络做出的制定法解释、历史性考量、目的论考量、必要时类推或借助一般法律原则
主导性的法伦理原则是法秩序的组成部分
拉尔夫 · 德莱尔
法伦理原则是现行法必要的组成部分
并反对实证主义
并反对实证主义
完全抵触伦理命令的、严重不法的规范，根本不能主张其具有法效力
所有高度发展的法秩序都包含一些原则，后者”依其效力根据及其结构必将突破实证主义的法概念＂
法概念除了规范性、最低程度的社会实效性两项要求之外，还必须包含伦理上最低程度的可正当化的性质
第三节 规范内涵与效力结构
价值评判法学的追随者
通常将实际利益和权力关系，与立法者或法官作价值判断时取向的理念性价值或价值标准相对峙
新康德主义提出
应然与实然、价值领域与事实领域的严格界分
评价
不应过分夸大这种区分/对峙的作用，确定应然规范应当考虑应然规范应适用的实然关系
海因里希·亨克尔
详细讨论法在本体论-人类学的以及文化的-社会的既存状态
齐佩利乌斯
则论及法的事实相关性以及法”原则上受事实约束＂
“事物本质”概念
齐佩利乌斯
强调“应然规范不能由事实中被推导而出＂
恩吉施
“事物本质”概念：作为法律价值判断和调整“对象”的“既存状态”
不认同“主张被调整的生活关系已经内在地预定了某种法律思想的概念”
不能从被调整的生活关系的事物结构中推导出任何规定或者对规范问题的具体决定
弗里德里希 · 米勒
“从被调整的生活关系的事物结构中推导出任何规定或者对规范问题的具体决定”是法官所承担的规范具体化任务的一部分
“具体化”意味着“寻求可据以对待决案件作出裁判的规范”
存在于制定法中的规范不是“裁判规范”，只是形成裁判规范的出发点；规范的意义只有在具体化后才能完备
目光来回往返游走的方法
法规范由“规范领域”（有关联的事实）和“规范方案”组成
裁判者的目光游走于从规范领域和规范方案中拟就的法律规范以及个别化的案件事实之间
评价
米勒认为法院适用的法都是“法官法”（法官对规范进行澄清与精确化），过分低估了立法对被适用规范的参与程度
拉尔夫 · 克里斯滕森
在米勒的基础上，从语义学的角度
规范适用是将个案涵摄于普遍性的规范之下
规范文本大多过于不确定或多义，不能直接将个案涵摄于其下
所以为了裁判个案需要先形成更严密的“裁判规范”、表现在法官的判决要旨中
评价
两人都犯了个错误——规范适用不能仅凭单纯的涵摄来完成
阿图尔 · 考夫曼
本体论框架出发
“应然”与“实存”、“价值”与“事实”本就相互联结、彼此关涉，思考时必须相互＂符应”
“事物的本质”成为关键概念
所有立法和找法行为都是致力于使应然与实然“相互符合对应”
因为规范与案件事实不会完全一致，所以这一过程只能通过类推来进行
从事物的本质出发，同时触及案件事实与价值
指向一种类型化的思维方式
“类型”不是封闭的而是开放的；不可能做到对类型无所遗漏地概念化，因而有“法律概念持续不断地重复闭合、开放以及再次闭合的过程”（法律概念不断调整）
评价
的确存在一些典型的具有相似性的社会关系，使诉诸事物本质是可能的
存在例外：涉及为特定目的而创设的机制，或是涉及“自生自发”的交易形式或社会事实
调整这些关系的规定并未被含于这些关系本身
第四节 寻求正当的个案裁判
约瑟夫 · 埃塞尔
司法裁判是创造性的活动，参与了“法”的发展和续造
在一些特殊的情况，法官事实上被允许形成规范
司法裁判超越制定法框架时，常求助于“一般法律思想”或“原则”
描述了法律原则如何形成并被承认
法官裁判，“将前实证的原则转换为实在法条和法律制度的转化机制”
法律原则最初在具体的个案中发现，随后变成“一系列典型的适当观点的简单明了的表达形式”
法律原则被发现后在司法裁判中是一种持续不断的“赋形”过程
规范并非从原则中解释出来的，而是通过判决的综合被创造出来的
更进一步，每一次法律适用本身就已经是一种解释
推知
传统意义上的“法适用”是不存在的。每一次解释都是一种成文法及未成文法的结合， 借此才能创造出真正实证的规范（行动中的法)
评价
过分低估法律文本的意义及立法者对“行动中的法”的影响
关于法律文本
法官查询法律文本是为寻找方案还是为已有答案寻找说明？其认为是后者
裁判说理具有控制功能；但此种受限的情况很罕见
从而，认为对法官而言最重要的是 “对争议案件而言，正当的并且（！）与制定法协调一致， 从而可被合法化的裁判是什么“
如何判断裁判是正当的？
两种方式
未实证化的法律原则
法律外的价值判断标准
评价
没有给出检验正当性的方法，依然只是基于个人判断
沃尔夫冈 · 菲肯切尔
正义两种要素：平等的正义和实质的正义
综合实质评价和平等评价才能得到正当裁判
支持涵摄模式，认为只有借助逻辑的方式才能满足前述要求
但大部分的规范都需要进一步具体化，不能单凭逻辑推导实现
但大部分的规范都需要进一步具体化，不能单凭逻辑推导实现
推出：真正的裁判规范是由法官形成的“个案规范”
如何获得“个案规范”
要求一种理性控制下的、 有步骤的做法
“诠释程序”：规范和案件事实间相互接近、 交替澄清的程序；直到进一步的浓缩不能使规范更特殊，也不再能进一步划分描述案件情况的概念
制定法作用
极少情况下
eg.数字确定年限；制定法规范可以马上将案件事实涵摄于其下，制定法规则刚好是个案规范
其他情形
确定框架并提供指引
语义上的界限
其认可以历史、 目的而且同时以制定法体系为出发点的解释理论
规范意义上的界限
可以类推适用的界限
此种方式下的个案规范不能分享制定法的约束，而形成个案规范自身的约束力
客观法规范是由个案规范的总和构成的
制定法和习惯法只是文本上的法源，客观法即个案规范还需要从中被创造出来
存在问题：个案规范的“特殊化”导致其不能发挥“平等的正义”（适用于满足其要求的多数案件）的功能
评价
赞同主流学说
发生法律效果的裁判规范是制定法规范
适用的“波段宽度”，并可以通过菲肯切尔描述的“接近”程序对此进行测量
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