中国法律史思维导图模板_ProcessOn思维导图、流程图

0.绪论-中国法律史的基本脉络

法律史学

研究中国历史上各种类型法律思想与法律制度的产生、实质、特点、作用及其发展规律

中法史的基本线索

时间

4000年

跨度

公元前21世纪至公元21世纪

信史

有文字记载，或有实物印证的历史

中国信史时代始于殷商

∴不是5000年

标志

甲骨文

发展阶段

夏商西周春秋时期

中华法系萌芽

夏商

法律思想

神权法：天命、天罚

形成于夏代，极盛于殷商

法律制度

奴隶制法制

西周

法律思想

神权法：以德配天

神权法思想开始动摇

“天命无常，唯德是属“

法律制度

奴隶制法制

礼制开端

战国秦汉魏晋时期

中华法系形成、确立、发展

战国秦代

法律思想

法家：一断于法、任法而治

法律制度

成文法公布

代表作《法经》，中国法典体例开篇之作

“刑不可知则危不可测“

汉代

法律思想

汉初：黄老之术

武帝：独尊儒术

法律制度

礼法结合、法律儒家化

“春秋决狱”

中华法系成型

魏晋时期

法律思想

纳礼入律

法律制度

古代法制由幼稚走向成熟

隋唐宋时期

法律思想

德本刑用

法律制度

礼法结合臻于完善

中华法系定鼎

法典典范《永徽律疏》

元明清时期

中华法系演变和逐渐解体

法律思想

元：保存旧制民族分治附会汉法儒道立国

明：明刑弼教

“重刑”主义，中国法治指导思想发生重要变化

清：参汉酌金；详译明律，参以国制

法律制度

强化皇权专制统治

清末修律，中华法系解体

1840年以后

开启法制近代化进程

中华民国

法律向近代化转型

人民民主政权

迈向法治中国

中华法系

时间跨度

涵括整个古代法制：奴隶制时代已具雏形，封建时代发育成熟，清末法制变革时开始解体

空间范围

中华法系包括东亚、东南亚一些国家，包括中国和日本、朝鲜、越南等国家的古代法制

朝鲜《高丽律》、日本文武天皇制定《大宝律令》、越南李太尊时期的《刑书》，均取法唐律（《永徽律疏》）

特点

礼法合一，以儒为正

始终坚持德教治国

宗法伦理，国家一体

“王子与庶民同罪”

“家国一体”：家法以国法为支撑

西方文化起源地古希腊，崇山峻岭，是城邦，无法以农业独立来维持生存，靠航海等——每个人都是自由的个体，以便于贸易

农耕文明，生老病死依附于家庭，人身依附关系

法自君出，行政兼理

等级特权，同罪异罚

“刑不上大夫，礼不下庶人”

诸法合体，以刑统摄

指所有规范最后都以刑罚作为调整手段

1.夏商时期法律思想与制度

中国法的起源

中国早期国家的形成

禹时，国家雏形

芒芒禹迹，画为九州。（《左传·襄公四年》）

铸九鼎，象九州，设九牧。（《汉书·郊祀志》）

启破坏禅让制，建立夏王朝

社会形态：部落联盟→奴隶制国家（我国最早的国家形态）

社会规范：原始习俗→习惯法

从此，公天下（天下为公）变为家天下（天下为家）

马克思主义法学理论：法产生和发展的基本规律

发生——根本原因

私有制、阶级、国家的出现

发展——演化过程

氏族习惯到习惯法再到成文法

联系——影响因素

带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹

中国法的起源之说

左传：国之大事，在祀在戎

起源于祭祀的礼

礼，履也，所以事神致福也。（《说文解字》）

礼，逐渐进入公共权力领域，成为习俗和规范（习惯法）

缘人情而制礼，依人性而作仪，其所由来尚矣。（《史记·礼书》）

起源于战争的刑

刑，法也。（《尔雅》）

法，刑也。（《说文》）

刑罚即征伐，华夏平夷蛮、启讨有扈氏→军法

大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯, 其次用钻凿; 薄刑用鞭朴。（《汉书· 刑法志》）

先秦时期法观念

灋

解字

法，刑也，平之如水，从水，廌所以触不直者去之，从去。（《说文》）

廌，解廌，兽也，似山牛一角，古者决讼，令触不直，象形从豸。（《说文》）

法，逼也，人莫不欲从其志，逼正使有所限也。（《释名·释典艺》）

中国司法鼻祖—皋陶

尧舜禹三个时代，长期担任掌管刑法的“士师” 一职，以正直闻名天下。相传架构了中国最早的司法制度体系（明于五刑，以弼五教），采用独角兽獬豸治狱，坚持公平公正；强调“法治”与“德政”的结合，促进社会和谐，天下大治，形成“皋陶文化”，成为后世儒家和法家思想产生的重要精神渊薮之一。

正义之神

中国正义之神：獬豸

神性赋予兽性

西方正义之神：朱斯提提亚

神性赋予人性

法与刑、律

法与刑

法与刑通用

夏之禹刑、商之汤刑、周之吕刑，春秋战国刑书、刑鼎、竹刑。

战国魏相李悝“集诸国刑典，造《法经》六篇，改刑为法。”

刑，从井从刭

“井”为“八家为一井，象构斡形。”有秩序之意

“刭也，从刀干声。”说明刑是一种暴力，而以刑释法，说明法是一种暴力规范

法与律

古代中国法又往往与律通用

律，最早源于乐器

律有十二，阳六为律，阴六为吕，黄帝之所作也（《汉书·律历志》）

律，均布也（《说文》）

古代调律之具，所谓“律所以调均出度也。”

律之与法，文虽有殊，其义不也。（《唐律疏义》）

史籍记载，商鞅变法，改法为律

夏代法律思想与制度

奉天罚罪的神权法思想

氏族社会信奉天地鬼神的观念，对于夏代法制具有极深的影响，是解释和论证罪与刑的基本根据

假借天意发布的王命是夏代法的主要形式，如诰、誓、命等。体现了浓厚的神权法色彩

《甘誓》中有两段话：
启宣布有扈氏的罪状有两条：威侮五行、怠弃三正，所以天用剿绝其命
左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命赏于祖，不用命戮于社，予则孥戮汝。

“禹刑”的内容及其本质

禹刑

最早见于《左传》, 后人大多作为夏代法律的总称

主要是启及其后继者根据氏族晚期习俗陆续积累下来的各种习惯法或经验法, 具体内容无可详考

“夏刑三千条”即“大辟二百, 膑辟三百, 宫辟五百, 劓墨各千”，说明夏刑已包括大辟(死刑) 、膑(砍脚) 、宫(毁坏生殖器) 、劓(割鼻) 、墨 (刺面颊或额并涂墨) 五个刑种, 奴隶制五刑初步形成（五刑之制分为奴隶制五刑和封建制五刑，封建制五刑从轻到重为：笞、杖、徒、流、死）

主要内容

“昏、墨、贼，杀”

己恶而掠美为昏贪以败官为墨杀人不忌为贼

启在《甘誓》中宣布了一条文献记载最早的军法：不用命戮于社

刑事政策原则

与其杀不辜, 宁失不经（《尚书·大禹谟》）

商代法律思想与制度

天命天罚的神权法思想

《尚书·汤誓》：有夏多罪，天命殛之……尔尚辅予一人，改天立罚。

法律形式

“商有乱政（当时奴隶和平民反对奴隶主阶级的斗争），而作汤刑（商代法律的总称）。”（《左传》）

商的习惯法＋承袭夏的典章制度

商的法律形式与夏同，主要是国王的命令, 如诰、训、誓等, 以及符合奴隶主贵族统治需要的某些习惯

商王掌握着国家的最高立法权和司法权；商的权臣的训诰也具有法律效力

主要罪名

不吉不迪罪（不按正道办事）

颠越不恭罪（狂妄放肆）

暂遇奸宄罪（欺诈邪恶作奸犯科）

乱政疑众罪

析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀

作淫声异服，奇技奇器以疑众，杀

行伪而坚，学非而博，顺非而泽以疑众，杀

假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀

弃灰于公道罪

殷之法，弃灰于公道，断其手

刑罚

墨、劓、刖、宫、大辟在商代已较通行, 但处刑的手段尚未规范化，因而带有很大的随意性, 且有许多刑罚在五刑之外

甲骨文中有使用其他肉刑的记载；死刑除大辟之外, 还有活埋、沉水、火焚等形式

文献记载商朝还有孥戮、劓殄、炮格、剖心、醢（hǎi ，剁成肉酱）、脯（fu，将人做成肉干）等酷刑

商代婚姻与继承法制

婚姻立法

实行一夫一妻多妾制

“妻者，齐也；妾者，接也”

继承立法

商初，王位继承是兄终弟及与父死子继并行，但以弟及为主

商末，完全实行父死子继制

商朝在实行父死子继制以后，又逐渐出现了嫡长子继承制

财产以家庭为单位，由家长占有、管理，家庭成员不享有财产所有权

夏商司法制度

司法官

夏商的司法官为“司寇”“大理”“士”或“理”等

商朝时期，司法活动的参与者，除商王、贵族外，还有卜者

地方分为

“畿内”

称“内服”,商王直接统治的区域

“畿外”

称“外服”,商王分封给诸侯的封地，还有封给侯、甸统治的边境地区

诉讼审判制度

天罚、神判

监狱制度

夏朝的监狱

圜土

画地为牢

“夏帝芬三十六年作圜土”（《竹书纪年》）

夏台

夏王朝的中央监狱

《史记·夏本纪》载，夏桀曾将商汤“囚之夏台” 。

商朝的监狱

羑里（即牖里，监狱的小窗户）

2.西周时期法律思想与制度

西周时期法律思想的发展

“以德配天”“明德慎罚”思想的产生及其影响

观念

唯命于不常；皇天无亲，惟德是辅

神权法

“以德配天”的君权神授说

法制思想

明德慎罚（慎刑原则）

明德

提倡尚德、敬德

是慎罚的指导思想和保证

慎罚

刑罚适中，不乱罚无罪，不乱杀无辜

是明德的具体落实，由此形成了一系列区别情况定罪量刑的刑法适用原则

以德配天、明德慎罚的意义

神权法思想开始动摇

开始兼顾人事和民心，提出“敬德保民”的治国方略

奠定中国古代法律思想中“重民”“重德”“民本”“仁政”“恤刑”的传统，为儒家思想的产生提供了条件

“礼治”的基本原则与特征

礼

以维护宗法等级制为核心的行为规范以及章典制度、礼节仪式

治理国家的惟一准绳，后世儒家称之为“为国以礼”的“礼治”

基本原则

亲亲、尊尊

亲对疏而言，“亲亲”要求父慈、子孝、兄友、弟恭，核心是“孝”

尊对卑而言，“尊尊”的涵义较广, 父子、夫妻之间尊卑有别，贵族间、贵族与庶民间，君臣间，尊卑截然不同，核心是“忠”

基本特征

（优）礼不下庶人、（酷）刑不上大夫

西周主要法律形式及礼刑关系

立法概况

周文王之法“有亡荒阅”

周文王时，为整顿吏治，针对奴隶逃亡现象采取措施，大规模清查逃亡奴隶，保证追捕逃亡奴隶交还原主

《九刑》

周有乱政，而作九刑--《左传·昭公六年》

九刑：一曰该法有九篇组成；一曰五刑加上流、赎、鞭、扑四刑。

吕刑（又称为“甫刑”）

制定背景

穆王时期，吕侯主持修订，为缓和社会矛盾

主要内容

规定刑罚的种类及适用刑罚的原则

核心

赎刑

用钱可以赎买刑法

原则

明德慎罚

周礼（周公制礼）

主要法律形式

礼

礼的内容非常庞杂，它涉及政治、经济、军事、司法、婚姻家庭、伦理道德等各个方面

刑

主要指《九刑》《吕刑》

誓

誓词，多为周王或诸侯于战前对臣民发布，带有军令的性质

诰

诰诫，西周最高统治者对诸侯和下级官吏的训话

命

周王针对具体事务临时发布的命令

遗训

先王的誓命

殷彝

商朝法律中有利于周统治者的某些内容

礼

渊源

原始氏族社会人们祭祀祖先神和上帝神的仪式

性质

根本大法根本规范

作用

定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非

经国家，定社稷，序人民，利后嗣

礼刑关系

礼禁于将然，刑禁于已然

礼主刑辅（到汉王朝董仲舒才提出“德主刑辅”）

礼不下庶人，刑不上大夫

礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里；出礼入刑

西周时期的法律制度

刑事法律制度

刑罚体系

五刑

墨、劓、刖、宫、大辟

五罚

即赎刑，五刑有疑问，出铜赎罪

五过

即赦免，五罚仍有疑问，又是过失犯罪，可赦免

注意：和后面对司法官吏贪庄枉法的五过要进行区分

刑法原则

矜老恤幼原则：耄悼愚不刑

八十、九十曰耄，七年曰悼。耄与悼，虽有罪不加刑--《礼记·曲礼上》

三赦之法：一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚。

区分故意与过失、惯犯与偶犯原则

三宥之法：一曰过失，二曰弗知，三曰遗忘。

人有小罪，非眚（即过失），乃惟终（指惯犯）……有厥罪小，乃不可不杀；乃有大罪，非终，乃惟眚灾……时乃不可杀--《尚书·康诰》

罪刑相当原则

不轻不重的“中罚”“中刑”

罪疑从轻、罪疑从赦原则

五刑之疑有赦，五罚之疑有赦--《尚书·吕刑》

三刺之法（对其是否犯罪有疑惑不能确认时）：一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民--《周礼》

罪不相及原则

“罪人不孥”“父子兄弟，罪不相及”

同罪异罚原则

八辟，后世（曹魏）改为八议，即亲（皇亲国戚）、故（皇帝的近臣）、贤（行为能成为楷模的人）、能（有治理国家能力的人）、功（有功勋的人）、贵（血统高贵）、勤（为国家勤勉工作的人）、宾（前朝的皇族后裔）八种人罚罪减轻处罚

世轻世重原则

轻重诸罚有权（有权衡），刑罚世轻世重（轻重需要根据历史条件做出决断）--《尚书·吕刑》

刑新国，用轻典；刑平国，用中典；刑乱国，用重典--《周礼·秋官·大司寇》

主要罪名

不孝不友罪

不孝敬父母、不恭敬兄长

元恶大憝（痛恨），矧（审）惟不孝不友--《周书·康诰》

寇攘奸宄罪（盗窃罪）

杀人越货罪（杀人抢劫罪）

群饮罪

饮酒作乐

诽谤罪

议论天子，诛

不从王命罪

犯王命必诛--《国语·周语上》

乃有不用我降尔命，我乃其大罚殛之--《尚书·多方》

民事法律制度

所有权制度

土地

国（王）有制

普天之下莫非王土

分封制

天子授民授疆土与诸侯

采邑制

诸侯分封给卿大夫

卿大夫把土地分成小块给生产者耕种, 史称井田

土地世袭，不得买卖和转让

契约制度

买卖契约—质剂

西周时期, 民间买卖奴隶、牛马和兵器、珍异之物,，要通过“质人”（市场管理人员）成立“质”“剂”

大市以质，小市以剂

郑玄注：质剂，谓两书一札，同而别之。长曰质，短曰剂……今之书券也--《周礼·地官·质人》

买卖奴隶、牛马使用较长的契券, 称“质”

买卖兵器、珍异之物使用较短的契券，称“剂”

质、剂皆由官方制作，说明官方己经对市场交易进行干预

借贷契约—傅别

“傅”即债券，债券一分为二称“别”；债权人执左券, 债务人持右券

春秋时期审理这类纠纷, 大多要债务人以右券与债权人以左券相合, 以作判断

《周礼》：听称责（通假“债”）以傅别

婚姻制度

婚姻管理专门机关

媒氏

婚姻关系的缔结

缔结婚姻的实质条件

一夫一妻

父母之命，媒妁之言

同姓不婚

“同姓相婚，其生不蕃”

婚姻成立程序条件

履行“六礼”

纳采

男方请媒氏携礼物到女方家提亲

问名

在女方家长答应议婚后，男家请媒氏问明女子的生辰、身份，并卜于祖庙以问吉凶

纳吉

在卜得吉兆以后，男家携礼物至女家确定缔结婚姻

纳征

男家送财礼至女家，正式缔结婚姻

请期

即男家携礼物至女家，确定婚期

亲迎

即在确定之日，新郎至女家迎娶，至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立

西周“婚姻六礼”，对以后各朝婚姻成立的形式要件产生了重要影响

婚姻关系的解除

七出（又曰七去）

不顺父母（逆德）；无子（不孝）；淫（乱族）；妒（乱家）；有恶疾（不可共粢盛）；口多言（间亲）；盗窃（反义）

丈夫随时可以其中任何一条解除与妻子的婚姻

对七去的限制：三不去

有所取而无所归：无家可归

与更三年丧：尽孝已毕

前贫贱后富贵：贫娶富休，已不可取

继承制度

宗祧、爵位、财产：嫡长子继承制

立嫡以长不以贤，立子以贵（指以母贵）不以长

司法制度

司法机关

中央

专职司法官为司寇（中晚期）

地方

有乡士、遂士等官吏掌管司法

在宗族内，族长有权进行审判和刑杀

诉讼审判制度

诉讼形式

讼

民事诉讼

狱

刑事诉讼

诉讼费

束矢

民事案件诉讼费“入束矢”

钧金

刑事案件诉讼费“入钧金”

审理

两造（双方当事人）具备，师听五辞

然“命夫命妇不躬坐狱讼”

贵族官僚可以不亲自到庭，西周制度已经出现了代理制度

证据方式

盟誓（古时信仰虔诚）、口供等

五听：以五听狱讼, 求民情

五听

辞听(理屈则言语错乱)

色听(理屈则面红)

气听(无理则喘息)

耳听(理亏则司法官的话听不清)

目听 (无理则双目失神)

判决

明启刑书胥占，咸庶中正：即要求判决要以刑书为依据，做到量刑不扁不倚。

上诉

判决书制成后向犯人宣读（读鞫），犯人不服可以提出上诉

上诉期限

因地区各异：凡士之治有期，国中一旬（十天），郊二旬，野（偏僻之处）三旬，都（大夫采邑）三月，邦国（远方诸侯）期年（一年）。期内之治听，期外不听。

司法责任

五过

惟官

畏权势而枉法

惟反

报私怨而枉法

惟内

为亲属裙带而徇私

惟货

贪赃受贿而枉法

惟来

受私人请托而枉法

凡以此五者出入人罪，皆以其罪罪之

出罪：有罪者，判无罪；本来重罪，判轻罪

刑罚的执行

公开行刑

周朝对犯人的刑杀, 采取“与众共弃”的原则, 因此行刑的场所通常是在朝市，大夫于朝，庶人于市

然“公族其有死罪, 则磬于甸人”（由施刑者到郊外秘密处死）

甸人 (周礼作甸师)：管理郊野地区的官吏

磬：悬缢致死

表明有爵位的王族不公开行刑

秋冬行刑（春生夏长、秋冬肃杀.“秋后问斩”）

尚未形成定制

汉代形成定制：董仲舒“天人感应”，人的行为要和自然要和上天相契合

监狱制度

继承夏商制度：圜土、囹圄

3.春秋战国时期法律思想与制度

先秦诸子百家的兴起

先秦时期社会变迁及其影响

社会基本特征

礼崩乐坏

具体表现

经济上，井田之外出现私田

政治上，礼乐征伐自天子出变为自诸侯出

思想、文化、意识形态上，从神事到人事；从学在官府到私学大兴，儒法墨道等诸子百家争鸣；礼治、德治、人治、法治观点对立

影响

井田制破坏

奴隶制的生产关系开始瓦解了, 封建土地私有制开始萌芽

阶级关系的变动

由旧贵族转化而来的新兴势力, 是封建社会地主阶级的初期代表

郡县制取代分封制

各国通过设置郡县制和任免地方官吏, 开始初步建立起专制主义的中央集权政治制度

礼治的衰落, 法治(指封建君主专制下的法治）的萌芽

春秋末期的儒家, 提出了一系列比较保守的法律思想，提倡“礼治”与“德治”

道家针对日趋瓦解的奴隶制社会, 消极地主张避免激化一切矛盾, 实行“无为而治”

法家, 适应新生产关系的发展要求, 提出了系列“法治”主张, 为法家法律思想的形成奠定了基础

墨家赞同法治

诸子百家争鸣

儒家及主要法律思想

维护“礼治”

孔子主张“克己复礼为仁”

克制自己的欲望，约束自己的视听言行，使之符合礼的要求；进而提出“为国以礼”的礼治论

孟子提出性善论

“恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。仁义礼智，非由外烁也，我固有之也。”因此，仁义礼智这些思想道德是教化的手段

荀子提出“隆礼而王”

他从性恶论出发，主张“明礼义以化之”。荀子所说礼义不仅指道德，而且也包括法律制度。所以荀子“隆礼”重法。

提倡“德治”

孔子继承周公“敬德”“明德”“修德”的思想，主张“为政以德”德主刑辅，实行德治

“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”

孟子主张王道仁政，道德教化

“尧舜之道，不以仁政不能平治天下。……徒善不足以为政，徒法不能以自行。”

荀子主张法以礼为本，先礼后法

“礼义生而制法度。”“礼者，法之枢要也。”

重视“人治”

孔子提出“为政在人”的人治论

“文武之政，布在方策，其人存，则其政举，其人亡，则其政息。……故为政在人。”

孟子主张“惟仁者宜在高位”

提出“徒善不足以为政，徒法不能以自行”

荀子则认为“有治人，无治法”，认为国家的治乱决定于有无“治人”，是否贤人当政，而不在于有没有良好的法律

“有法者以法行，无法者以类举”

法家及主要法律思想

法家

法家是先秦诸子百家重代表新兴地主阶级利益，主张“以法治国”的一个学派，形成于战国中期

春秋时期，法家先驱管仲、子产思想成为法家思想的渊源

管仲

老师个人不认同管仲为法家：“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”

治理思想

国之四维论：礼义廉耻

四民分居定业论：四民指士、农、工、商。四民分居定业思想的具体化是“三国五鄙”制

改革周礼：尊王攘夷；以礼化民；任用贤能；礼法并用

具体改革措施

修旧法，择其善而业用之；作内政而寄军令；令顺民心，与民分货

战国初期的李悝（《法经》）成为法家的鼻祖，战国中期的商鞅（将《法经》引入秦国，改“经”为“律”；重治理）提出系统“法治”理论，成为法家思想理论的主要奠基者。后经慎到（重势）、申不害（重术）等发展，战国末期的韩非（法势术结合）形成更为完整的“法治”理论，成为先秦法家学说的集大成者。

主要法律思想

法的起源

商鞅提出三世说，认为下世处于“以强胜弱，以众暴寡”，为“定分（确定所有权）止争（制止纷争）”，需要 “立君”“立官”“立禁”，即产生了国家和法律

“以法治国”论

（1）何谓法？

法者，宪令著于官府，刑（赏）罚必于民心，赏存乎慎法，而法加乎奸令者也。

（2）法的规范性

法者，国之权衡也。

（3）法的公正性

法者，所以齐（整齐、统一）天下之动，至公（极公正）大定之制也。

（4）法的平等性

君臣上下贵贱皆从法

（5）法的作用

定分止争、兴功禁暴

法的纲要—赏与刑

“凡赏者文也，刑者武也。文武者法之约（要）也。”力求做到“信赏必罚”“重刑少赏”【重刑主义】

“势治”论

商鞅主张“贵势”，建立中央集权制

“权者君之所独制也”

韩非主张“抱法处势”

“事在四方，要在中央；圣人执要，四方来效”。

“术治”论

法家的“术”，是指君主掌握政权和驾驭臣下的方法和手段

“君无术则蔽于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也”。

道家及主要法律思想

道法自然

“道”是法律的本源和依据，而道是一种自然法则

“人法地，地法天，天法道，道法自然。”

道法的形式应是非成文法，符合“行不言之教”的理念

老子主张法令应避免繁杂严苛

“法令滋彰，盗贼多有”

庄子批判当时的世俗法律

“彼窃钩者诛，窃国者为诸侯”

无为而治

老子提出“为无为，则无不治。”“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴。”提出三绝三弃：绝圣弃智，民利百倍；绝仁弃义，民复孝慈；绝巧弃利，盗贼无有。

庄子否定道德礼法

“三军五兵之运，德之末也；赏罚利害，五刑之辟，教之末也；礼法度数，形（通“刑”）名比详，治之末也。”

墨家及主要法律思想

哲学观

兼相爱、交相利

国之间，人之间，应当“兼相爱，交相利”

国家、法律的起源论

尚贤

古者圣王之为政，列德而尚贤

尚同

在“尚贤”的基础上，一同天下之义。主张地位居下者逐层服从居上者，如家君服从国君、国君服从天子，从而达到“一同天下之义"的治世

天志法制观

“天志”是墨翟实现其“兼相爱，交相利” 社会理想而提出的表现形式。“天”有赏善罚恶的意志，“天志”规范制约人们的思想和行为，“天志”是法律的来源，“天志”是最好的法律，“天志”的核心是“兼相爱，交相利”。墨翟推崇“天志”的目的在于强调法律的公正和平等。

春秋末期“铸刑鼎”事件

春秋时期公布成文法的主要活动

春秋初期，各诸侯国基本上沿用西周的法律

郑国

第一次

郑简公三十年（公元前536年），郑国执政子产，鉴于当时社会关系的变化和旧礼制的破坏，因而“铸刑书于鼎，以为国之常法”。中国历史上第一次正式公布成文法典

晋国贵族叔向反对公布成文法

“民知有辟，则不忌于上” “民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之，乱狱滋丰，贿赂并行”

第二次

郑献公十三年（公元前501年），“郑驷颛杀邓析，而用其竹刑。”

邓析

思想倾向

不法先王，不是礼义

事迹

欲改旧制，私造“竹刑”

传授法律知识，承揽诉讼

晋国

第一次

晋文公称霸时期，即文公四年（公元前663年），“作被庐之法。”

第二次

赵盾（既赵宣子）为晋国执政时制定的“常法”

第三次

范宣子制定的刑书

第四次（前513年）

把范宣子所作并未“宣示下民”的刑书予以公布

晋国制法，遭到孔子反对：晋其亡乎！失其度矣

楚国

第一次

楚文王时作《仆区法》：盗所隐器，与盗同罪

第二次

楚庄王时作《茆门法》：车马不得入宫门

制定和公布成文法的意义

是新兴地主阶级夺权斗争所取得的一项主要成果，是法制改革的重大胜利，也是春秋时期社会深刻变化的反映

在一定程度上限制了旧贵族的特权，标志着奴隶制的瓦解

结束了法律藏之于官，其威不可测的秘密状态,打破了旧贵族的司法垄断，使法律走向公开，是我国古代法制史上的重大进步

拉开了中华法系的序幕。公布成文法自郑、晋开端以后，其他各国群起仿效，至魏国李悝集春秋各国立法之精华，制定出了著名的《法经》

战国时期变法及成文法运动

各国的变法与立法活动

变法

魏国

魏文侯任李悝为相，推行新政

李悝新政

尽地力之教

鼓励开垦荒地和提高单位面积产量，废除井田制，发展土地私有制

善平籴

国家在丰收之年收购一定数量的粮食，用来备荒

置常法

制定公布成文法以维护所建立的新秩序

楚国

在悼王时任用吴起为令尹，实行变法

内容

减爵禄

逐渐废除旧奴隶主贵族特权

耕战并重

寓兵于农（指给农民以一定军事训练）

明法审令

推行法治，整顿、裁减不必要的机构、官吏

秦国

在秦孝公时，“以卫（商）鞅为左庶长，卒定变法之令。”商鞅在秦国先后两次发布变法令

立法活动

魏国文侯时，李悝制定《法经》

楚国怀王时，曾命屈原作“宪令”，未成

秦国孝公时，商鞅在秦国制定秦律

赵国制定“国律”，以为国之常法

韩国任用申不害进行变法，制定“刑符”

法制指导思想

不别亲疏，不殊贵贱，一断于法

司马迁对法家的概括。不论是谁，只要违法犯罪，都要按法律论罪处刑

法者，编著之图籍，设立于官府，而布之于百姓者也

韩非之言。制定成文法，向百姓公布，使人人皆知法而又有法可依

行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣，此谓治之于其治也

商鞅之语。以刑去刑的重刑主义

中华法系法典滥觞-——《法经》

篇章结构：六篇之制

首篇《盗法》

“盗”侵犯财产的犯罪

次篇《贼法》

“贼”危害他人人身的犯罪

三篇《网法》（《囚法》）

囚禁和审判罪犯的法律规范

四篇《捕法》

追捕盗贼及其他犯罪者的法律规范

五篇《杂法》

拾遗补阙之篇，六禁（狡诈、越狱、赌博、贪污、淫乱、逾制）

六篇《具法》

此篇是关于定罪量刑中从轻从重等法律原则的规定, 相当于近代法律的总则部分

历史地位/影响

中国古代第一部比较系统的成文法典，初步确立中华法系法典体例和基本原则，标志中国古代立法技术开始走向成熟，成为后世立法的滥觞

有利于司法的统一，便于司法官准确适用法律和定罪量刑

有利于立法的系统化，使立法活动在兼顾历史沿革和横向联系的科学环境中进行，避免重复和抵牾

将实体法和程序法大致区分开来，有利于按客观规律指导法律实践活动

有利于法律文献的整理、修订、解释和研究

商鞅变法及其历史意义

商鞅变法

第一次变法

孝公三年（前359年）

内容

推行连坐法

令民为什伍，而相牧司连坐。

奖励告奸

“不告奸者腰斩, 告奸者与斩敌首同赏, 匿奸者与降敌同罚”

奸-外奸；宄-内奸

奖励耕织

世卿世禄制度，but“民有余粮，使民以粟出（作“进”讲）官爵”（民众有了多余的粮食，让民众用粮食换取官爵）

奖励军功

战士斩敌首可获奖赏，将领可以因军功而获取田宅、封地

第二次变法

孝公十二年（前350年），重点是废除奴隶制的土地制度

内容

重申“民有二男以上不分异者，倍其赋”的禁令（分户→征税）

废除分封制，推行郡县制

废井田，开阡陌，确立封建土地私有制

统一度量衡制度

意义

积极

经济上，废井田，开阡陌，确立土地私有

政治上，打击宗法制，中央集权肇始

军事上，奖励军功，军力增强

总意义

推动了社会进步和历史发展，创立适应社会经济发展的新制度。壮大秦国国力，为秦统一奠定基础，深刻影响中国历史进程

消极

推进法律工具主义，轻视教化，鼓吹严刑峻罚，最终作法自毙

重农抑商，影响后世王朝（我国古代未孕育出发达民商法的原因）

建立秦制为基本形式的君主专制主义

4.秦代法律思想与制度

秦代简介

横扫六合一并天下；中央三公九卿，地方郡县制，下设乡、里

立法背景与法律思想

立法背景

政治

皇帝制度确立

天下之事无大小皆决于上

中央集权行政体制确立

地方官员受制于中央

经济方面

土地私有

使黔首自实田

车同轨、统一度量衡

文化思想方面

书同文字

以秦小篆作为统一的书体

文化思想专制

焚书坑儒

军事方面

北却

北逐匈奴，收复河套以南之地；修筑万里长城

南进

开桂林、南海、象三郡

法律思想

奉法家为尊，推崇韩非的“法势术”相结合的思想

法令由一统

一是全国实行统一的法律令

二是最高立法权属皇帝，法出于一，由皇帝制作明法，臣下修饬

事皆决于法

以吏为师，事皆决于法，凡事皆有法式

后人称“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”

以刑杀为威

一是法网严密，一是严刑重罚——均体现重刑主义

立法概况与法律形式

立法概况

云梦秦简：1975年出土，秦简1155枚，绝大部分是秦代的法律令文书

由云梦秦简可窥秦代立法之一斑

《秦律》（18种）

《田律》《厩苑律》《仓律》《金布律》《关市》《工律》《工人程》《均工》《徭律》《司空》《军爵律》《置吏律》《效律》《传食律》《行书》《内史杂》《尉杂》《属邦》

《秦律杂抄》

《除吏律》《游士律》《除弟子律》《中劳律》《藏律》《公车司马猎律》《牛羊课》《傅律》《屯表律》《捕盗律》《戍律》共11种律文的摘录

《法律答问》

以问答形式对秦律某些条文、术语以及律文的意图所作的解释

《封诊式》

关于审判原则以及对案件进行调查、勘验、审讯、查封等方面的规定和文书程式

法律形式

制、诏

制诏就是皇帝针对某事发布的带有规范性质的命令，自秦始皇二十六年改命为制、改令为诏

制诏具有最高法律效力

律

经过一定立法程序制定的系统规范性文件，是秦代法律主体。商鞅改法为律，确定其名称

最早有《盗》《贼》《囚》《捕》《杂》《具》六律

课、程、式

课

对官吏考核、检验方面的专门法规

程

关于劳动定额等确定额度的法规

式

关于国家机关某些专门工作的程序及公文程式的法规

法律答问

秦代的法律解释,《法律答问》具有法律效力

《法律答问》的出现，标志着中国古代律学萌芽

廷行事

司法审判成例-“判例”。秦在司法审判工作中广泛采用廷行事，对许多案件的判决都以廷行事为根据

法律文告

有关官吏在其职权范围内发布的在其管辖区域具有法律效力的文告

秦代法律制度

行政法律制度

主要行政法律规范

睡虎地秦简中大约有18种之多的行政法律规范

吏治

官吏任用条件

审民能，以赁吏

五善：一曰忠信敬上，二曰清廉毋谤，三曰举事审当，四曰喜为善行，五曰恭敬多让。（《为吏之道》）

官吏责任

行政责任

谇：斥责

赀：罚款

免：除官

废：永不叙用

刑事责任

贪污：与盗（抢劫）同法

骗赏：耐刑

玩忽职守：迁刑

荐官责任

保任连坐

“秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之”

官吏的考核

上计法——年度考核

考课法——定期考核

刑事法律制度

（法律）刑事责任能力

以身高为标准-六尺

史料

甲盗牛，盗牛时高六尺，系一岁，复丈，高六尺七寸，问甲当（何）论？当完（一种刑法）城旦。

甲小未及六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？不当论及赏（偿）稼。

甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可论？当磔

刑法原则

区分故意与过失

秦律中故意称“端”，过失为“不端”。故意从重，过失从轻。主观上没有故意，按告不审（控告不实）从轻处理

史料案例（均来源于《法律答问》）

甲告乙盗牛，今乙盗羊，不盗牛，当为“告不审”。（甲控告乙方盗牛，现在乙是盗羊，不是盗牛，问甲应如何论处？作为控告不实。）

甲盗羊，乙知，即端告曰甲盗牛，当为告盗加赃。（甲盗羊，乙方知道，而故意控告说甲盗牛，问乙应作为诬告人，还是作为控告不实？应作为控告盗窃而增多赃数。）

告人盗百一十，问盗百，告者何论？当赀二甲。（控告他人盗窃一百一十钱，审问结果是盗窃一百钱，控告者应如何论处？应罚二甲。）

自首从轻

把（携带）其叚（借用官物）以亡（逃跑），得及自出（被抓住的时候自己交代了），当为盗不当？自出，以亡论（不以盗窃而以逃亡论处）。

隶臣妾系城旦舂，去亡，已奔，未论而自出，当治五十。

累犯、共犯和集团犯罪加重处罚

累犯：当耐为隶臣，以司寇诬人，何论？当耐为隶臣，又系城旦六岁（还要从事六年的劳役）。

共犯：非一人故意犯罪

甲乙雅不相智，甲往盗丙，才到，乙亦往盗丙，与甲言，即各盗，其臧直各四百，已去而偕得。其前谋，当并臧以论；不谋，各坐赃。

集团犯罪：五人以上合伙犯罪

五人盗，脏一钱以上，斩左止（趾），又黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦。

并合论罪

在数罪并罚的情况下，将数罪合并在一起处刑

诬人盗值廿，未断，又有它盗，值百，乃后觉，当并赃以论

诬告反坐

把被诬告的罪名所应得的刑罚加在诬告人身上

甲诬乙盗一钱，黥城旦罪。

教唆犯罪加重处罚

甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可论？当磔。

规定刑罚时效

刑罚时效，指犯罪者追究刑事责任的法定有效期限

罪发时罪者死亡便不追究其刑责，也不株连其家眷

甲杀人，不觉，今甲病死已葬，人乃后告甲。人审，问甲当论及收不当？告不听。

赦令颁布前发生的犯罪行为不予追究

或以赦前盗千钱，赦后尽用之而得，论可殹？毋论。

主要罪名

危害政权、破坏社会秩序罪

谋反罪

公子虔之徒告商君欲反，发吏捕商君。……秦惠王车裂商君以徇，曰：“莫如商君反者！“遂灭商君之家。

群盗罪

包括农民起义在内的反抗

贼杀伤罪

荀子曰：害良曰贼

匿奸罪

即窝藏罪犯

妄言罪

煽动反对或推翻秦朝统治的言论

侵犯皇权罪

不行君令罪

一是“犯令”，违反法令；二是“伪听命书，废弗行。”即对皇帝诏令阳奉阴违的行为

诽谤、妖言罪

诽谤即讥评皇帝过失的言论；妖言即以自然界的特别现象制造妖言，惑乱人心；“坑儒案”即是

偶语诗书罪

以古非今罪

非所宜言罪

投书罪

投书，指投递匿名信

侵犯财产罪

盗窃罪

一般盗窃，而非“群盗”

盗徙封罪

盗徙封，偷偷移动田界标志

逃避赋税和徭役罪

匿户

隐瞒户口不到官府登记的行为

弗傅

满17岁而不向国家登记以备服役的行为

匿田

基层官吏征收田租隐瞒不报行为

逋事

接到征发命令即逃走不报到；笞50

乏徭

到达服役地点又跑掉；加笞

失期

服兵役的士兵不能按期到达指定地点

失期，法皆斩——陈胜、吴广起义的直接原因

官吏渎职犯罪

不直

故意重罪轻判或轻罪重判

纵囚

审判官吏故意让有罪者逍遥法外

失刑

因过失使判决量刑不当

士伍甲盗，以得时赃值，赃值百一十，吏弗值，狱鞫及值赃，赃值过六百六十，黥甲为城旦。问甲及吏何论？甲当耐为隶臣，吏为失刑罪。

不胜任与不廉

对辖区犯罪行为不能及时发现谓之“不胜任”；发现犯罪而不敢申张法经谓之“不廉”

吏见知不举

见到、知道犯罪而不予究举

破坏婚姻家庭罪

重婚罪

女子甲去夫亡，男子乙亦阑亡，相夫妻，甲弗告情，居二岁，生子，乃告情，乙即弗弃，而得，论可也？当黥城旦舂。

夫殴伤妻罪

妻悍，夫殴治之，决其耳，若折肢体，问夫何论？当耐。

刑罚体系（向封建五刑过渡时期、混乱）

死刑

具五刑

一种以极端残忍的肉刑并用的刑罚

族诛

即因一人犯罪而诛灭其亲族

定杀

生定杀水中之谓也。投水淹死

阬

活埋。始皇三十五年，将460余儒生及犯禁者皆阬之咸阳。

此外，还沿用了秦朝以前的死刑处决手段，如磔、车裂、戮、腰斩、枭首、弃市、凿颠、抽肋、镬烹等。

肉刑

秦朝沿用过去的墨（黥）、劓、剕、宫、笞以外，还广泛将肉刑与劳役刑并用

作刑（徒刑，也即劳役刑）

城旦、城旦舂

城旦者，旦起行治城。舂者，妇人不豫外徭，但舂作米。

鬼薪、白粲（can）

鬼薪

强制男犯去山林砍柴以供宗庙祭祀之用

白粲

强制女犯择米使正白，以供宗庙祭祀之用

隶臣、隶妾

官奴，男为隶臣，女为隶妾

司寇、作如司寇

司寇-强制男犯到边远地区服劳役，并以防外寇

女犯-作如司寇，指服相当于司寇的劳役

候

边地充当斥候（奸细、细作）

迁刑和谪戍刑

迁刑

即强迫罪犯全家搬至指定地方居住的刑罚

谪戍刑

将被贬官员罪犯发往边地守卫的刑罚

耻辱刑

髡

剃光犯人的头发和胡须、鬓毛

耐

剃去胡须和鬓毛

株连刑

夷三族

父、母、妻三族

连坐

由亲属连坐、邻里连坐、行伍连坐、官吏连坐

收孥

又称收、籍家，是将罪犯的家属罚为奴隶的刑罚

财产刑

赀、赎

身份刑

夺爵、废

民事法律制度

所有权

不动产

土地、房屋，即所谓田宅

动产

除其他财物外，还包括奴隶

始皇31年(公元前216年)下令“ 使黔首（秦谓民为黔首）自实田 ”

含义

即要人民向官府据实登记所有田地，官府承认其土地所有权

意义

是秦王朝在全国范围内推行土地私有制的法令

该法令的推行，促进了土地私有制的进一步发展

债

债的法律关系：买卖契约、借贷契约、雇佣契约、租借契约

秦律禁止人质为债务担保；但按秦简规定，欠官府债务，无力偿还时，可以劳役抵

“百姓有责(债)，勿敢擅强质（不得强索人质为债务担保），擅强质及和受质者，赀二甲。"

婚姻

秦时无后世良贱身份地位的限制，允许良贱通婚

禁止与他人逃亡之妻为婚

赘婿地位低下，被人歧视

司法制度

司法机关

中央司法机关

廷尉

为朝廷最高司法审判机关

主要任务

一是负责“诏狱”，即皇帝诏令审理的案件

二是审理地方的上诉案件和复审郡县不能决断的疑难案件

地方司法机关

郡县行政兼理司法，郡县的司法审判由郡守、县令兼理，一般案件自行处决，重大疑难案件报请廷尉处理

乡、亭也有一定司法管辖权

二者不同时设置，但职责相同，主调解纠纷，平断曲直，收赋税，征徭役

诉讼审判制度

诉讼形式

“劾”

即官纠，如御史和其他官吏，他们纠举犯罪，提起诉讼，类似近世的公诉人

“告”

即民告，主要是当事人，类似近世的自诉人

告诉的限制

公室告

贼杀伤、盗他人

非公室告

主擅杀、刑、髠其子、臣妾

属于公室告的案件，官府应予受理，非公室告案件则勿听，不予受理

史料：父子同居，杀伤父臣妾、畜产及盗之，父已死，或告，勿听，是谓“家罪”。

案件的审理

两造具备

讯问

“必先尽听其言而书之”，听取口供后，再根据其口供的矛盾之处和不清楚的地方反复进行诘问

对多次改变口供、不老实认罪者，施加刑讯

调查、勘验、笔录

判决

“爰书”：指案件审讯记录及在审讯记录上整理出的案情报告，内容包括被告人的姓名、身份、籍贯，是否有前科，原告的诉辞、被告的供述，双方的辩解词、所使用的证据等

审讯后，作出判决，并读鞫（鞫，审讯；读鞫，宣读判决书），进行宣判

读鞫后

当事人服罪，照判决执行

不服罪-乞鞫

指宣读后，称“冤”请求再审

乞鞫可由当事人提出，也可由第三人提出（为人乞鞫）

对于重大复杂的案件，也可由中央的御史大夫命令重审

复审与改判

复审时，由乞鞫人和原案的所有当事人、原审官吏、证人分别陈述案情，最后由复审官员判决

诉讼原则

有罪推定原则

对被告人采取人身强制、财产强制、自证其罪、刑讯

以律法和事实判决原则

秦简中记载一些纠正错判的案例。如果原审判决有误，原审官员要承担“失刑”或“不直”的罪责

有条件刑讯原则

秦法一般不主张刑讯，把审讯效果分为“上”“下”“败”三等：
能根据口供查清犯罪事实的为上；审讯时动用刑具才弄清案情的为下；采取恐吓的手段屈打成招的则为败

5.汉代法律思想与制度

立法背景与法律思想

汉初

背景（汉兴六十余年）

秦法繁苛，二世而亡

民生凋敝

丈夫从军旅，老弱转粮饟，作业剧而财匮……民亡（通“无”）盖藏，自天子不能具醇驷，而将相或乘牛车。《史记·平准书》

法律思想

与民休息，宽省刑罚

反思法家思想，弃“专任刑罚”“重刑轻赏”主张

确立黄老学派的“无为而治”“与民休息”“宽省刑罚”的指导思想

汉武时期

背景

“文景之治”经济强盛

京师之钱累巨万，贯朽而不可校。太仓之粟陈陈相因，充溢露积於外，至腐败不可食。众庶街巷有马，阡陌之间成群。

郡国并立，景帝时期“七国之乱”

强化中央集权

法律思想

礼法并用，德主刑辅

为加强中央集权，改“无为而治”为“有为而治”

“罢黜百家，独尊儒术”

董仲舒

系统提出“天人感应”“大一统”学说和“诸不在六艺之科、孔子之术者，皆绝其道，勿使并进”“罢黜百家，独尊儒术”的主张被汉武帝所采纳，使儒学成为中国社会正统思想，影响达二千年之巨。其学以儒家宗法思想为中心，杂以阴阳五行说，把神权、君权、父权、夫权贯穿在一起，形成帝制神学体系。

思想

大一统；天人感应；德主刑辅

作品

《天人三策》《士不遇赋》《春秋繁露》

将“礼法并用”“德主刑辅”作为法律指导思想

立法概况与法律形式

立法活动

西汉初期（汉承秦制）

刘邦攻入秦都咸阳时，以废除秦法，与关中父老“约法三章”

“杀人者死，伤人及盗抵罪”

汉兴后，“三章之法，不足以御奸”，命萧何参照秦律作《九章律》：《法经》六篇增加了《户律》《兴律》《厩律》三章，合为九章

《傍章律》是叔孙通参照古代礼仪而制定，主要是礼仪制度方面的内容，共计18篇

武帝及西汉中后期

为了加强中央集权的统治，又陆续修订旧律并颁布一些新律，如张汤制定《越宫律》二十七篇，赵禹作《朝律》六篇，连同《九章律》和《傍章律》，合计六十篇，大致奠定了汉律的规模

东汉时期

基本上仍沿用西汉旧律

法律形式

律

汉代经常适用的基本法律形式，即通常所说的“法典”

令

皇帝针对特定事件特定对象临时发布的诏令，具有最高的法律效力

汉代诏令多且涉及面宽，官府将皇帝诏令相继汇编为令甲、令乙、令丙等

同时有单行的诏令颁行

eg征税方面的《田令》、财产登记方面的《缗钱令》

科

是一种针对特定犯罪而设的单行的刑事条例

eg汉代曾针对劫持人质勒索财物而规定《持质科》，专事惩办这类犯罪

比

又称决事比，判例

法律无明文规定时，比照同类典型判例处理

汉高祖七年诏曰：“廷尉不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻（附上可以接近适用的判例给皇帝）”

具有灵活性与针对性，应用广泛

武帝时仅死罪决事比就有上万事

《春秋》等儒家经典

汉代司法中常有“引经决狱”的做法

《春秋》等儒家经典具有法的性质，在遇到律无正条或者虽有正条而不合于儒家道德的场合经常被引为判案的依据

《春秋》作为儒家经典之一，地位是凌驾于一般律典之上的

律学著作

法律注释之风起于西汉，盛于东汉

法律解释著作得到皇帝的确认后，从非官方解释变成官方解释，从而变为司法审判的依据

eg“郑氏章句”

秦汉律学

秦

《法律答问》标志律学诞生

西汉

律学家张汤、赵禹等人，以经释律的大师董仲舒，杜周、杜延年父子的《大杜律》《小杜律》

东汉

法律注释活动活跃，有郑玄、叔孙宣、郭令卿、马融等代表人物

通过对法律用语的注释，使执法的官吏了解法律的含义，使法律得到更好的执行

秦汉律学开创了以经释律、立法者同时编撰律疏的传统，也开创了对法律的定义解释、扩张解释、限制解释等传统，还开创了法律注释活动与私学并行的传统

郑氏章句

东汉经学家郑玄用儒家经典对汉律进行的解释

东汉以经注律蔚然成风，诸儒“章句”(即解释)十余家。由于章句过繁，断罪可引用者达二万多条，晋代为统一解释，天子下诏“但用（只用）郑氏章句”。郑氏章句实际成为国家颁行的官方权威解释。

汉代法律制度

刑事法律制度

刑法原则

矜老怜幼之“恤刑”原则

汉律按年龄确定刑事责任，有最低年龄和最高年龄之分

景帝时

八十岁以上，八岁以下及残废者、孕妇等在监禁期间可以免带刑具，此谓“颂系”

惠帝规定

七十以上，不满十岁者，有罪当处肉刑者可以徒刑代之

宣帝规定

八十以上，只有诬告、杀伤人应受刑事处罚，其它犯罪行为均可免除刑事处罚

亲亲得（dei，有权有义务）相首匿

含义

指在直系三代血亲之间和夫妻之间（主体范围），除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚

原因

汉宣帝诏曰：父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。

来源

孔子最早提出：“父为子隐，子为父隐”

贵族官员有罪先请

先请制度始于西汉，指贵族官员有罪先请示皇帝裁断，以便保护他们在法律上的特权

两汉时期，多次颁布贵族官员有罪“先请”的诏令

公侯及其嗣子和官吏三百石以上者在法律上皆享受有罪“先请”的特权

汉代刑罚体系

汉立之初刑制

汉初承秦制

肉刑制度

墨、劓、剕、宫等

死刑

族刑、枭首、腰斩、弃市等皆继续使用

徒刑

城旦舂、鬼薪、白粲、司寇、罚作等刑罚

罚金、徙边等刑名，也都是沿用秦或前代的

文景时期的刑制改革

文帝时期

汉文帝十三年，下诏废除肉刑，着手改革刑制

丞相张苍、御史大夫冯敬提出改革方案：“凡当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左趾者，笞五百；当斩右趾者，弃市。”

意义

我国奴隶社会以来的墨、劓、剕刑开始发生了变化，也改变了原来的“五刑”制度

是中国古代刑制由野蛮进入较为文明的转折点

适应了当时生产力发展的需要，为刑制向新“五刑”过渡奠定基础

新问题

斩右趾改为弃市，扩大了死刑范围

以笞代劓、斩左趾，结果受刑者“率多死”

景帝时期

两次下诏减笞数：第一次笞五百减为三百，笞三百减为二百；第二次是笞三百减为二百，笞二百减为一百

规定了刑具规格、受刑部位以及施行时中途不得换人

宫刑未改

刑罚种类

生命刑（由轻至重）

弃市

秦汉弃市为绞刑

《二年律令》中《贼律》规定：“贼燔城、官府及县官积聚，弃市。”“贼杀人、斗而杀人，弃市。”《告律》规定：“子告父母，妇告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿听，而弃告者市。”

腰斩

处刑方式是拦腰斩断

商鞅变法规定：“民不告奸者腰斩。”秦相李斯、汉御史大夫晁错均被腰斩

枭首

斩首后将头悬杆示众

《贼律》：子杀伤父母，奴婢杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市。

磔（zhe）

凡言磔者，开也张也，剐其腹胸而张之，令其干枯不收

身体刑

墨、劓、刖、宫

完或耐刑

古人将该刑也视为“肉刑”之一，是因为其独特的观念，所谓“身体发肤，受之父母，不敢毁伤” 把须发当成身体的一部分

《说文》段玉裁注曰：髡者，剃发也。不剃发，仅去其鬓曰耐，亦曰完（“完”=“耐”）

身体刑由重至轻：腐（宫＝腐）-斩右趾-斩左趾-劓-黥-完或耐

自由刑

沿用秦代徒刑：城旦舂、鬼薪、白粲、隶臣及妾、司寇

迁刑

汉代迁刑将犯人迁往边疆地区，以防御外族入侵

cf.隋唐时期的“流”刑

汉初迁刑之序等列于徒刑之后，而隋唐之流刑则列于徒刑之前（仅次于死刑）

财产刑

赎刑

须有本刑依托

《具律》：赎死，金二斤八两；赎城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八两。赎斩、腐，金一斤四两。赎劓、黥，金一斤。赎耐，金十二两。赎迁，金八两。

《贼律》：父母殴笞子及奴婢，子及奴婢以殴笞辜死，令赎死。反映古代律法对家长特权维护

罚金刑

可独立行使

适用对象

过失犯罪、经济犯罪和轻微的刑事犯罪等等

《贼律》：其失火焚之，罚金四两。

《捕律》：盗贼发，士吏、求盗部者及令、丞、尉弗觉知，士吏、求盗皆以戍边二岁，令、丞、尉罚金各四两。

《盗律》：盗赃值……不盈廿二钱到一钱，罚金一两。

《杂律》：诸有债而敢强质者，罚金四两。

资格刑

剥夺罪犯官职与权利的刑罚，汉初主要是夺爵与免官

《二年律令》之《杂律》规定：博戏相夺钱财，若为平者，夺爵各一级。

《杂律》还规定：吏六百石以上及宦皇帝，而敢字贷钱财者，免之。

《置吏律》规定：有任人以为吏，其所任不廉、不胜任以免，亦免任者。

汉代主要罪名

危害中央集权的犯罪（主要针对诸侯）

阿党与附益

阿党

诸侯有罪，傅相不举奏，为阿党

附益

朝臣外附诸侯

酎（zhou）金夺爵

酎，一种醇酒；金，祭宗庙时诸侯所献的贡金

《酎金律》

惩罚诸侯在酎祭时所献贡金质量不合标准的法律。不符者轻则削地，重则夺爵

实为汉武帝削藩策略（强干弱枝）

事国人过律

汉律规定诸侯每年役使吏民的限额，超限者免为庶人

防止诸侯王势力壮大，危及中央集权

非正

非嫡系正宗而继承爵位，依律免为庶人

僭越

汉代诸侯百官的器用、服饰、乘舆各有规制，如有“逾制”，即构成僭越罪

出界

即诸侯王擅自越出其封国国界

凡出界者，轻者免为庶人或耐为司寇，重者处以死刑

为避免勾结

漏泄省中语

即泄露朝廷机密事宜

危害君主专制的犯罪

欺谩、诋欺、诬罔

欺谩

对皇帝不忠、欺骗、轻慢的行为

诋欺

对皇帝的毁辱行为

诬罔

对皇帝有诬蔑欺罔的行为

非议诏书，毁先帝

即不仅不执行诏书，而且妄加议论诋毁先帝，依律从重

怨望诽谤政治

因怨恨而诽谤政治

左道

即邪道，凡以左道惑民众者依律皆处死刑

废格诏书

废格，指官吏不执行皇帝诏令，视为侵犯皇权的犯罪

殴辱王杖主

王杖是皇帝授予七十岁以上老人的一种拐杖，享有种种特权

危害皇帝尊严和安全的犯罪

不敬罪

不敬，即对皇帝轻蔑失礼

无籍入宫殿门

汉律规定，凡进入皇帝宫殿者，须有“门籍”和宫内的“引人”，没有门籍或引人而擅入者为“阑入”

阑入宫门者处徒刑，阑入殿门者弃市

失阑、不卫宫

守卫宫殿门的司马对阑入者不加制止为失阑，未发现阑入者为不卫宫

犯跸

皇帝出行时有仪仗开路，如有人冲撞了皇帝的仪仗或车骑，即为“犯跸”

依律要罚金四两

危害封建统治的犯罪

大逆无道

汉代视反抗者视为“盗贼”“群盗”，以大逆无道罪加以严厉镇压

群饮酒罪

为防止农民聚众造反，汉律规定：“三人以上无故群饮酒，罚金四两。”

首匿罪

首匿，指主谋藏匿罪人

通行饮食

即为起义农民通情报、当向导、供给饮食

见知故纵

无论是民众与官吏，见知有人犯法必须举告，否则就是“故纵”，依律与犯法者同罪

民事法律制度

行为能力的确定

汉初，法律规定男子“年二十三傅之畴官”

景帝二年（公元前155年）冬十月，“令天下男子年二十始傅”，把开始服徭役的年龄由二十三改为二十

所有权

土地所有权

官田

所有权归官府，不得买卖，盗卖官田是一项重要罪名，要处以死刑

私田

可以买卖，但为了防止土地兼并，汉哀帝时曾下诏：私人占田不得超过三十顷，超过部分收入官府

其他财物所有权

刘邦进入咸阳后在与秦民“约法三章”中，就有犯“盗”抵罪的规定

对一般财物的损害也要赔偿

关于拾得遗失物

汉律规定：得遗丢物及放丢六畜，持诣乡亭、县廷。大者公之，大物没入公家也；小者私之，小者自畀（自有）也（应送到当地政府机构招领，公告十天，失主未认领的，贵重的归公，小的归拾得人）。

债

买卖契约

汉代买卖契约叫“券书”

东汉郑玄注：今时为券书以别之，各得其一，讼则按券以正之。

借贷契约

重点保护债权人利益，不能按期偿还债务的人要承担法律责任

禁止高利盘剥，“取息过律”构成犯罪，要给以法律制裁

租佃契约

汉代土地日益集中在地主手里，很多农民向官府或地主租种土地以维持生活

婚姻、家庭、继承制度

婚姻关系

婚姻的成立

惠帝六年，诏：女子年十五以上至三十不嫁五算”，即出五倍的算赋（一算一百二十钱）

存在招赘婚姻，但赘婿地位低下备受歧视

存在着禁忌，包括近亲不婚、尊卑不婚、不得“娶亡人为妻”等

一妻多妾

汉代实行“一夫一妻制”。由于宗法制的要求，婚姻的目的在于延续血脉，“上事亲庙，下继后世”，因此无后嗣者往往纳妾不止

离婚：“七弃”之制

亲子关系

“父为子纲”的思想成为指导原则

汉律规定，凡触犯封建家长的父权统治而犯有不孝罪者，要处以弃市等死刑。至于杀害父母等尊长，更属大逆重罪，其结果必然是严惩不贷。

继承制度

皇位或是爵位的继承权

只属于嫡长子

为了确保嫡长子的宗法地位和宗族血缘的纯洁，汉律特别规定了“非正罪”和“非子罪”。前者是指非嫡系正宗而继承爵位，依律免为庶人；后者则指非亲生子继承爵位。

对财产继承

一般诸子享有平等继承权

另外，汉代财产继承还出现了遗嘱继承的方式，庶子、女儿都有财产继承权。汉代的遗嘱称“先令”

经济法律制度

注重经济立法

重农抑商

汉文帝、汉景帝就曾多次下达劝课农桑的诏令

用法律加强对农业生产的管理，制定《水令》

改革币制

汉初废除秦铸钱，由国家垄断铸币大权，改铸新币

文帝时，允许私人铸钱

武帝把铸币权收归汉廷，发行五铢钱，对私铸货币者处极刑。武帝为了支援前线战争，曾经发行白鹿皮币

王莽执政时期，也多次进行币制改革，不过均以失败告终。

赋税立法

特点

轻田租重人头

田租

汉代有《田租税律》《田律》等法律规定

汉初采取“十五税一”的办法，汉文帝则下令减免一半田租，东汉时期也曾实行过“三十税一”的政策

人头税

口赋

向未成年人征收的人头税

算赋

向成年人征收的人头税

户赋

指每户每年交二百钱

更赋

男丁傅籍后至五十六岁需承担徭役，但可以钱代役

以法律手段干预经济

开启禁榷制度

武帝时期禁止盐铁私营（汉初允许），打击垄断盐铁的豪富

大大增加了国库收入，有力地支援了与匈奴的战争

实行均输平准

在郡国内设置均输平准官，直接经营贡品运输和一些官营商业

目的在于调剂运输，平抑物价，使政府得以控制市场，限制豪商巨富的投机活动

开征商业税

目的

充实国库，保持对匈奴作战的优势

武帝先后颁布了算缗（min）令和告缗令

算缗令：以每二千钱抽取一算的方式向商人征收财产税，而对于手工业者的产品则每四千钱抽取一算

告缗令：前者的配套措施，规定凡隐匿财产不报或申报不实者将罚戍边一年并没收财产，有能告发者，赏应没收的被告者财产的一半

使许多中等以上的商人“皆遇告”，商人大量破产

司法制度

司法机关

中央司法机关

汉承秦制，皇帝、丞相、御史大夫和廷尉

皇帝对司法的控制

对重大案件的复核或亲自审理

大赦、特赦

丞相

最高行政长官，同时参预司法审判

西汉末年，罢丞相，原丞相之职改为三公之一的司徒，成为坐而论道之官，丞相的权力归属于尚书台

御史大夫

监察百官、享有广泛的审判权

西汉末，御史大夫改为司空，原来的监察审判权归属御史中丞

廷尉

中央政府的最高司法官，又是地方的上诉审

地方司法机关

分为郡、县二级，行政兼理司法；后东汉时，又设立州一级行政组织，形成三级

郡的行政长官为太守，兼理司法审判工作

县的行政长官或称令或长，兼理司法审判工作

汉时京师的行政长官最初称“内史”，后改为“京兆尹”，兼理司法审判工作

诉讼与审判制度

告劾

即汉代起诉

沈家本：告、劾是二事，告属下，劾属上。

诉讼提起方式

告，当事人直接向官府控告

劾，由官吏代表国家纠举

限制

不准越诉，确有冤屈者可以直诉中央司法机关，叫做“诣阙上书”

诣阙上书制度的确立，对于纠正地方司法不公，减少冤假错案、缓和社会矛盾有一定积极意义

禁止卑幼控告尊长，卑幼对于尊长的犯罪行为要尽隐瞒的义务

严禁诬告

凡诬告，一律反坐

逮捕

逮，其人存，直追取人，捕者，其人亡，当讨捕也

普通人犯罪

有人告发或被官吏告劾，即随时予以逮捕

贵族官僚犯罪

“有罪先请”：如需要逮捕，得先奏请皇帝

鞫狱（审理和判决）

以获得犯人的口供为目的

基本方法为“五听”；如受审者不认罪，使用刑讯是合法的

传复

得到口供后，三天再复审一次。如受审者不翻供，可进行判决。

读鞫

判词要当着被告的面宣读

乞鞫：读鞫完毕，如被告对判决不服，可以要求复审。乞鞫通常以三个月为期限

覆案

又称“覆治”、“覆考”，或单称“覆”，承袭秦制，指对案件的复审

汉的中央机关在接到不服判决的上书之后，往往成立专案组，对该案进行复审；另外，汉廷还经常特派使者巡行地方，通过使者复审案件来平反冤狱

目的

改正已判决的冤假错案，防止徇私枉法、司法专横等腐败现象的出现

执行

“秋冬行刑”制度

除谋反大逆等“决不待时”的案件之外，一般死刑犯须在秋天霜降后、冬至以前执行

“春夏为德，秋冬为刑，先德后刑以养生”

录（通“滤”）囚制度

始于西汉，上级司法机关通过对已决囚犯的审理，检查下级司法机关审决的案件有无差错，以便发现冤狱、随时平反的一种制度，亦称“录囚徒”

最初是刺史的专职，州成为地方政权后，郡守也须录囚；皇帝有时也亲自录囚或不定期派大臣去各地录囚

儒家恤刑思想的体现，有利于减少冤狱

汉代上报制度

一般刑事案件，司法机关可以自行判决而不用请示上级

例外

死刑案件的判决

“奏报”：上报朝廷，由廷尉或皇帝核准后执行

后世演变为死刑复奏（三复奏、五复奏等）

疑难案件的判决

“奏谳（yan）”或“谳疑”：逐级上报决疑

春秋决狱

又叫“经义决狱”，即引用儒家经典中的思想原则（尤以《春秋》为主）作为审判中定罪量刑的依据

汉代盛行原因

思想上“罢黜百家独尊儒术”，但制度上汉承秦制，法家思想仍起作用

为改变这种情况，以儒家的思想改造法律，故提倡引经决狱

意义

标志着儒家法律化，或法律儒家化

影响

对于维护封建社会的纲常名教，将封建道德伦理观念渗透到法律、促使礼法结合起到了巨大的作用，对于后代的法律产生了深远的影响

核心是“论心定罪”，为统治者破坏法制，随心所欲地出入人罪提供了一个合理借口，其必然结果是使统治者可以不受任何约束地迫害劳动人民

6.魏晋南北朝时期法律思想与制度

魏晋简介

自东汉以后，先后经历了 1.魏、蜀、吴“三国鼎立”及 2.西晋约50年的短暂统一，后因北方少数民族进入中原地区，形成了 3.南北朝对峙的局面：北朝自北魏始，经东魏、西魏至北齐、北周；南朝则由宋、齐、梁、陈四朝相继，最终由隋先取代北周，后灭南陈，重新实现了全国的统一

立法背景与法律思想

魏晋时期的社会背景

长期的分裂割据使立法受到时空的限制，除西晋《泰始律》曾一度全国颁行外，其他各个时期的法律制度都仅限于某一狭小的时间与空间范围

律学的发展取得巨大成就，立法技术与律典的篇章体例结构日趋成熟，刑罚制度及法律体系得到新的发展（向封建五刑发展）

汉末魏晋以来世族门阀制度的形成，使官僚贵族特权法进一步膨胀，也使法律制度出现进一步儒家化的趋势

魏晋时期的法律思想

曹操

治定之化，以礼为首；拨乱之政，以刑为先

国家太平之时，先礼义后刑罚；纷争大乱之世，则以法治为主，先刑后礼

“惟才是举”、“选明达法理者使持典刑”

破除出身、家世、门第禁锢

赏罚分明与以法治军

总原则：赏罚分明，有法必行，从严治军

诸葛亮

审势立法，厉行法治

科教严明，赏罚必信

赏善罚恶、执法必信、刑不择贵、刑不枉纵，强调以执法严明为核心的刑名法治

王弼

古代哲学家，魏晋玄学代表人物及创始人之一

名教本于自然

王弼玄学法律观秉持“贵无”论，立法定制和法律改革应以自然为宗

无为而治

反对任智：统治者任智，必然造成天下争讼。天下无所不为，必然产生争讼混乱

反对严刑峻罚

嵇康

三国时期曹魏思想家、音乐家、文学家

越名教而任自然

在“名教”与“自然”的关系上，主张“越名教而任自然”

以《六经》为芜秽，以仁义为臭腐

儒家所鼓吹的《六经》和当权者所推行的“礼律”，都是压抑、束缚人性的桎梏，是对“自然”的违背

刑本惩暴，今以胁贤

人类制定法律利用刑罚，本来是用于惩罚暴恶的，但魏晋时期却被用作残害贤良的工具

杜预

魏晋时期军事家、经学家、律学家

文约而例直，听省而禁简

立法应简明扼要，司法简单明晰

“例直禁简”，人民容易理解和遵守

立法“必审刑名”

杜预等制订《晋律》，始定“刑名”篇为首篇以规定犯罪与刑罚一般原则

易于将儒家思想贯穿于立法条文的法意当中，便于断案

律以正罪名，令以存事制

严格区分律和令。“律”是指关于如何定罪量刑的法律。“令”是指处理各种临时性事件的规章制度

张斐

魏末晋初律学家

“以理统法”与“以礼率律”

“理”是法的灵魂，法是“理”的体现。其法哲学含义表现在，“理”是属于“形而上”的“道”的范畴，而“法”或“律”是属于“形而下”的“器”的范畴

礼体现理，律要以礼为正当性基础

若干法律属术语的界定

张斐在注解《晋律》时，区分了一系列容易混淆的罪名和法律概念

eg.“故意”的含义，是“其知而犯之谓之故”，“过失”的含义是“不意误犯谓之过失”

立法概况与法律形式

主要立法活动及其成果

三国

三国鼎立，战争频繁、社会动荡，不具备制定较系统、完备法典条件；各国为争夺汉室正统，也都沿用汉律

蜀国

《三国志》载，诸葛亮、法正、伊籍等人“共造蜀科”，推行诸葛亮“以法治蜀”主张。然《蜀科》佚失，内容不可考

吴国

吴国律法失传，据《文献通考》：吴之律令，多依汉制

曹魏

曹操不满于汉律苛重，无力组织编纂新法，下令“依律（汉律）论者，听得科半，使从半减也”。

太和三年（229年）魏明帝曹叡令司空陈群等，删约旧科，傍采汉律，定为曹魏法，制新律18篇

曹魏律失传，篇目据《唐六典》载，在汉《九章律》基础上，改兴律为擅兴律，删除厩律，改具律为刑名，列于篇首，增加劫掠、诈伪、毁亡、告劾、系讯、断狱、请赇、惊事、偿赃和免坐等十篇

曹魏律的改革

体例方面

增加了篇条，基本上解决“篇少则文荒，文荒则事寡，事寡则罪漏”的缺陷

改具律为刑名，冠于律首，改变了汉《九章律》将具律排在第六，不符合篇章之义的状况

内容方面

吸收律外的傍章科令，调整、归纳各篇的内容，使曹魏律“文约而例通”

在律中正式规定维护封建统治阶级特权的“八议”条款

在刑罚制度方面进行了一些改革，法定刑有死刑、髡刑、完刑、作刑、赎刑、罚金、杂抵罪

西晋《晋律》

立法活动及法律形式

司马昭辅魏政时，以汉律为基础，修定律令，至晋武帝司马炎泰始三年讫，次年颁行《晋律》，又称《泰始律》

新律曾经杜预、张斐分别注释，经晋武帝 “诏班天下”，因此，后世称之为“张杜律”

晋律体例和内容的发展变化

严格区别律令界限，提高正律地位

晋律区别令与律性质：律以正罪名，令以存事制

篇章设置更加合理，法律条文简要得体

晋律将多达七百余万字的汉代律令，精简到十二万多字，被誉为“蠲其苛秽，存其清约”

法律概念进一步规范化

张斐、杜预两大律学家为晋律作注，对法律概念的规范化和科学化作出了较大贡献

纳礼入律

强调“崇嫁娶之要”“峻礼教之防”，将儒家的“服制”列入律典，“准五服以制罪”——礼与律融为一体

维护贵族官僚特权

eg.制定《官品令》，对官品、官俸、服饰、职掌等作了详细规定；专门规定“杂抵罪”的刑罚，“杂抵罪”即以夺爵、除名、免官来抵罪的总称

南朝

宋、齐两朝均沿用晋律

法制少建树原因

晋室南迁，作为晋王朝统治支柱的北方世族地主大批逃到江南

在剧烈的社会动荡面前，他们空虚绝望，颓废纵欲，崇尚释老（释即佛教），轻视名法，以清谈为高逸，以论律为俗务，造成法律虚无主义的思想，阻碍了律学的发展和法制的建设

北朝

北朝统治者，十分注意吸收汉族先进文化，重视律令的编纂。其中《北魏律》和《北齐律》上承汉、魏、两晋，下启隋、唐，在完善我国古代法典的历史过程中，起了重要的承上启下作用。

《北魏律》

完成于孝文帝拓跋宏太和十年，共20卷

融汇汉代以来的儒学和律学，在律法中纳入更多儒家规范（eg“存留养亲”制度），在魏晋律的基础上发展

北魏律在中国封建立法史上占有重要地位——近代学者程树德说“唐宋以来相沿之律，皆属北系，而寻流溯源，又当以元魏之律为北系诸律之嚆矢。”

《北齐律》

即《齐律》，是由封述、赵彦深、魏收等主持历时十余年，于河清三年(564)正式编定的

将《北魏律》刑名、法例合为名例律冠于律首，进一步突出法典总则性质与地位，增强了法典的科学性

定律十二篇，完成了汉以来封建法典由繁至简的改革过程

被称为“法令明审，科条简要”

北齐律立法水平最高，立法成就最大，代表了当时的最高立法水平，在中国古代立法史上占有重要地位

“南北朝诸律，北优于南，而北朝尤以齐律为最”

法律形式的发展

沿用汉代的律令科比四种法律形式

出现向律令格式四种形式过渡的趋势

此时出现格、式两种法典形式，eg东魏法典曰《麟趾格》，西魏的法典曰《大统式》（我国历史上第一部式的汇编）

法律制度的发展变化

封建特权法典化

八议入律

议亲（皇帝亲戚）、议故（皇帝故旧）、议贤（有封建德行与影响的人）、议能（有大才能）、议功（有大功勋）、议贵（贵族官僚）、议勤（为封建国家勤劳服务）、议宾（前代皇室宗亲）——八种人犯死罪，“议其所犯”奏明皇帝裁处，一般可降为流罪，流罪以下减刑一等

曹魏律首定“八议”制度，此后“八议”成为各代刑律的重要内容

官当入律

“官当”是古代社会允许官吏以官职、爵位折抵徒刑的一种特权制度

正式出现在《北魏律》与《陈律》中

《北魏律·法例篇》规定：每一爵级抵当徒罪二年。

南朝《陈律》规定：凡以官抵折徒刑，同赎刑结合使用。如官吏犯罪应判四至五年徒刑，准许以官当徒两年，其余年限服劳役。若判处三年徒刑，准许以官当徒两年，剩余一年可以赎罪。

九品中正制

九品中正制创始于魏，延用至南朝各代

九品官人之法规定：郡州设大小中正官，中正官的职责是依照家世、才能、德行将辖区内的士人分成九等；由小中正将品评结果申报大中正，再经大中正申报司徒，最后由中央按品第高下任官

影响

巩固了大土地所有制基础上形成起来的士族制度，保障了士族垄断政治统治权的特殊地位

由于“九品”之分主观，再加上腐败，造成了“上品无寒门，下品无世族”，使世族与庶族相隔天壤，矛盾愈益加深

五服制度成为定罪量刑的依据

“五服：根据亲属关系的远近所规定的五种丧服的服制，根据服丧期限的长短与丧服质地的粗细，服制共分斩衰（三年）、齐衰（一年）、大功（九个月）、小功（五个月）、缌麻（三个月）五种，亲者服重，疏者服轻，依次递减

准五服以制罪

晋律所确定的定罪量刑原则，即亲属间犯罪根据五种丧服所表示的远近亲疏关系来量刑定罪：服制愈近，对以尊犯卑者的处罚愈轻，对以卑犯尊者的处罚愈重；反之亦然

本质是维护家族的等级制

使法律制度进一步儒家化，对后世各代法制产生了重要影响

确立“重罪十条”

正式确立于《北齐律》，指被统治者认为直接危害封建国家根本利益的十种最严重的犯罪

具体内容

反逆（谋反、篡权）、大逆（毁坏皇家宗庙、山陵或宫殿）、叛（背叛国家、里通敌国）、降（投降敌伪）、恶逆（谋杀或殴打尊亲属）、不道（残酷地杀人，如杀一家非死罪者三人以上）、不敬（偷盗皇室器物或祭祀用品，过失危及皇帝安全）、不孝（不奉敬侍养尊亲属或不依礼服丧）、不义（逆杀本属官长）、内乱（亲属之间犯奸乱伦）

犯“重罪十条”之一者，不在议、请、赎免之列，一律予以严惩

即使特赦、大赦也不可赦免

刑法制度的变化

族刑连坐范围不断缩小

魏初将“言语及犯宗庙园陵，谓之大逆无道”犯者“腰斩，家属从坐”，然“不及祖父母、孙”

北魏：“大逆不道腰斩，诛其同籍，女子没县官”。自东晋、北魏以后，凡从坐之妇女，母妻姊妹等得以免除死刑而没为官奴婢，对后世刑罚制度有明显影响

免除宫刑，进一步废止肉刑

法定刑罚沿着进一步废止肉刑的方向发展

西魏文帝大统十三年（547）诏：自今应宫刑者，直没官，勿刑；北齐后主天统五年（569）诏：应宫刑者普免刑为官口——至此，结束宫刑历史

封建五刑制度雏形

刑制经魏晋南北朝时代继续改进，为隋唐确立封建制五刑奠定了基础

《曹魏律》：死刑，髡，完刑，作刑，赎刑，罚金，杂抵罪

《晋律》：死刑、徒刑、笞刑、罚金、赎刑五种

《北魏律》：死刑、流刑、徒刑、杖刑、鞭刑五种

《北齐律》：死刑、流刑、耐刑、鞭刑、杖刑五种

北周《大律》将《北齐律》的“耐”改为“徒”，自一年至五年为五等，并首创流刑五等之制

民事法律方面的变化

债法

买卖关系

晋代，规定买卖田宅牛马，必须订立“文券”，写明买卖成交的价值，官府按成交总额百分之四“契税”，卖三买一

买卖它物则可不立文券，但依上例“契税”，叫作“散估”，标志法律对买卖关系加以确认

如生纠纷，官府依“契税”单据（“文券”上有纳税之红色印章，称红契）为据进行裁决

借贷关系

官府常以强力帮助高利贷者收回本利

北魏文成帝时（461）针对此弊曾诏令：自顷每因发调，逼民假贷，大商富贾，要射时利，旬日之间增赢十倍，上下通同分以润屋。……为政之弊莫过于此，其一切禁绝，犯者十匹以上皆死。

家事法

家庭关系

曹魏律：夫五刑之罪，莫大于不孝。杀继母同于亲母，处死刑，殴兄姊处徒刑五年。

婚姻关系

强制早婚

历史背景

战后人口锐减

晋武帝泰始九年诏：女年十七父母不嫁者，长吏配之。

北齐后主时规定：女年二十以下，十四以上未嫁，悉集省，隐匿者家长处死刑。

南朝宋设早嫁令:女子十五不嫁，家人坐之。

严禁士族与庶族通婚

士族门阀制度森严，重视门第家世

继承立法

依照服制确立继承关系；严别嫡庶，只有嫡子享有继承权

司法制度的变化

司法机关

魏晋时期

沿用汉制

曹魏曾在中央设立律博士

南北朝

北齐时改“廷尉”为“大理寺”，作为中央最高审判机关，为专门审核刑案的官署

北周以大司寇卿为司法长官

地方分为州、郡、县三级制，州、郡、县的长官即司法官

诉讼审判制度

刑讯的制度化

南梁测囚法，又称测罚，南陈发展为立测法

死刑奏报制度形成

死刑的最后决定权应属于皇帝，行刑前请皇帝再次核准，待核准后，再下达死刑执行的命令eg.魏、南朝的宋都作了此类规定

为加强皇帝对司法权的控制，同时也体现了“慎刑”精神

直诉制度的形成：登闻鼓

指在朝堂外设鼓，有冤者可以击鼓向皇帝直诉的制度；魏晋时期出现，一直沿用到清朝

是对不许越级起诉制的补充

7.隋唐法律思想与制度

历史背景

北周灭北齐，北周辅政大臣杨坚夺取帝位，建立隋王朝；李渊父子借助农民起义推翻隋，建立了唐王朝

隋朝法制概况

立法概况

隋存在时间虽短，但却是一个承前启后的重要朝代，特别是在法制建设和司法实践上为后代提供了许多经验教训

隋文帝时期

隋文帝杨坚时期，命郑译、杨素、裴政等人，酌取魏晋齐梁各朝法规，制定《新律》

开皇三年（公元583年），修改《新律》，完成了历史上著名的《开皇律》

隋炀帝时期

隋炀帝杨广继位后，于大业二年（公元606年），诏牛弘等修定律令，于大业三年四月颁行《大业律》

其内容与《开皇律》基本相同，篇目有所增加

随着阶级矛盾的发展，隋炀帝“更立严刑”，公然恢复了磔、车裂、枭首、夷九族等酷刑，有关“省刑”的敕令和律典皆成具文（即一纸空文）

“炀帝昏聩，然大运河之开凿、科举之创，善莫大焉！”

《开皇律》

篇章体例

继承《北齐律》“法令明审、科条简要”的特色

分为十二篇：名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、盗贼、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱

唐《永徽律》十二篇除将盗贼篇改为贼盗外，其余完全沿用

主要内容

优遇贵族官员

对贵族、官员的一般犯罪，予以减免刑罚，使之分别享有议、请、赎、官当等特权

确立“十恶”罪名

改《北齐律》“重罪十条”为“十恶之条”：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱

确立封建五刑体系

文帝鉴于北周“刑政苛酷，群心崩骇”的教训，废除了鞭、宫、轘、枭首等酷刑，在《开皇律》中确定了笞、杖、徒、流、死五种刑名

建立较完备司法制度

隋以大理寺为中央审判机关，以刑部为中央司法行政机关，负责复核大理寺流刑以下案件及州府徒刑以上案件；御史台掌纠察，兼参预某些案件的审判

地方则按州（郡）、县的行政区划形成一套与之相应的司法审级，州刺史（郡太守）、县令兼理狱讼

允许按级上诉，直到御前直诉

取消州刺史对死刑的处决权，死刑执行必须经皇帝批准

采取一系列提高司法官吏的素质和加强司法制度的措施

法制教训

法善而不循法

唐代法律思想及法律形式

唐代治理方略

方针

先存百姓

方略

安人宁国

要点

轻徭薄赋，宽省刑罚，缓和社会矛盾，保证百姓在丧乱之后得以休养生息

法律思想特点

德主刑辅，礼法并用

《唐律疏议·名例》：德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。

形成唐律“一准乎礼”（法及司法解释等均以礼作为指导思想）的基本特点

《四库全书总目提要》的评价：一准乎礼，以为出入（刑罚适用），得古今之平（唐律所规定的刑制与历代律典相比，均属平缓，不轻不重，适得其中）

务在宽简

宽：刑罚适用应当宽严适中

简：法律规定应当简约易明

《贞观政要·刑法》：死者不可再生，用法务在宽简。

《贞观政要·赦令》：国家法令，惟须简约，不可一罪作数种条。格式既多，官人不能拿尽记，更生奸诈，若欲出罪即引轻条，若欲入罪即引重条。数变法者，实不益道理，宜令审细，毋使互文（条文相互冲突）。

作用

使得贞观元年（627）至贞观四年，“断死刑，天下二十九人，几致刑措（几乎可以将死刑刑种剔除）。”（《旧唐书·刑法志》）

稳定划一

一是不轻易制法，制法慎重

法的稳定性

二是一旦立法要坚决执行，不轻易改变和废止法律

唐代律典沿革

《武德律》

唐建立后，于武德元年（618）命刘文静等在隋《开皇律》的基础上进行增删，制定五十三条新格，《武德新格》

武德四年，又命裴寂等撰定律令，大致以《开皇律》为准。将五十三条新格入律，余无所改，颁行，是为《武德律》，共十二篇，五百条。并于武德七年（624）还撰定《武德令》三十一卷。《武德式》十四卷颁行。

《贞观律》

贞观元年长孙无忌、房玄龄等修订新律，至贞观十一年（637）完成，仍为十二篇，五百条，称《贞观律》

仍以《开皇律》为基础，但对《武德律》作了较大修改，确定五刑、十恶、八议、请、减、赎以及类推，断罪失出失入、死刑三复奏，五复奏等断罪量刑的主要原则

《永徽律》及其《律疏》

唐高宗李治永徽元年（650）又命长孙无忌等修订律令格式。次年，完成《永徽律》12篇502条。

永徽年间最大贡献：对律文本身作出详尽注疏

永徽三年，长孙无忌等奉命对《永徽律》律条和律注逐条逐句进行解说，并对司法中可能发生疑难的问题，自设问答。

永徽四年（653）完成，共三十卷，经高宗批准颁行

《开元律》及《律疏》

开元二十二年(734)，唐玄宗命李林甫等刊定《开元律》十二卷，《律疏》三十卷

《大中刑律统类》

唐宣宗李忱大中七年（853）将刑律分类为门，附以有关的格敕令式，编成《大中刑律统类》十二卷，也称《刑法统类》

“统类”在法典的编纂上是一种新的形式，对于五代和宋朝的立法产生重大影响

《唐六典》

唐玄宗年间编撰的一部有关唐朝中央和地方官制的法规大全（官制法典）

所有篇目完全按唐代官制来设置，详细地列出了从中央到地方各级机构的组织规模、官员编制及其职权范围

开启了中国古代行政立法法典化的先河，是中国最早的一部综合性行政法典。编制行政法典从此成为中国古代立法的一种传统

律令格式及其相互关系

律

定罪断刑的法规，涉及范围相当广泛，不仅限于刑事

“律”最为稳定

各朝各代都是常法

令

国家组织制度的法规，几乎包括了经济基础和上层建筑各个方面的制度

格

又称敕格，指皇帝对国家机关分别颁行的、以及因人因事发布的行政命令（属“特别法”）

效力最高

式

国家机关的办事细则和公文程式

相互关系

《唐六典》卷六说：律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨（通“规”）物程式

律是刑事法规；令是关于国家体制和基本制度的法规；格是国家机关各部门在日常工作中据以办事的行政法规；式是国家机关的公文程式

律从消极方面规范惩治犯罪；令、格和式从积极层面规范人们的行为。违反了令、格和式要依律科刑。

律令格式互为配合，互相补充，构成了唐王朝完备的法律体系

《唐律疏议》

体例结构

共12篇，502条

12篇目：名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱

名例篇列于全律之首，相当于现代刑法中的总则

主要内容

《名例》

57条，6卷；刑罚的种类及其适用的一般原则规定

五刑

笞杖徒流死

五刑分等，以示轻重：笞五等，10－50，每10一等；杖五等，60－100，每10一等；徒五等，1年－3年，半年一等；流三等，2000里－3000里，500里一等；死二等，绞斩

五刑除由于“十恶”受刑以外，均可以铜来赎

十恶

一曰谋反

注云：谓谋危社稷。社是土地神，稷是谷物神，比喻国家

二曰谋大逆

毁坏宗庙山陵及宫阙

三曰谋叛

官吏叛国投敌或以所据地方投降敌国

四曰恶逆

殴打和杀害尊亲属

五曰不道

杀一家非死罪三人及支解人，造畜蛊毒、厌魅

六曰大不敬

对皇帝人身、尊严有所侵犯

七曰不孝

凡告发、诅咒、斥骂祖父母、父母者，而别籍异财（另立门户，各蓄家产），供养有缺

居父母丧而出嫁或娶妻，自己作乐或让他人作乐自己听

在守孝期内脱去孝服，换上“吉服”

闻祖父母、父母逝世而不立即“举哀”，以及诈称祖父母、父母死等行为

八曰不睦

注云：谓谋杀及卖缌麻以上亲，殴告夫大功以上尊长、小功尊属

九曰不义

注云：谓杀本属府主、刺史、县令、现受业师、吏卒杀本部五品以上官长，及闻夫丧匿不举哀，若作乐释服从吉及改嫁

十曰内乱

家族内部犯奸的行为。注云：谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者

八议

议亲

注云：谓皇帝袒免以上亲及太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲

议故

皇帝左右近侍之臣或侍奉过皇帝的故旧

议贤

注云：谓有大德行.《疏议》曰：谓贤人君子，言行可为法则者

议能

注云：谓有大才艺

议功

注云：谓有大功勋

议贵

职事官三品以上、散官二品以上、爵一品以上者

议勤

注云：谓有大勤劳

议宾

前朝国君的后代

请、减、赎、官当、免

请

皇太子妃大功以上亲，应议者期亲以上亲及孙，以及官爵五品以上的官吏犯死者，上请皇帝裁决，流罪以下减一等

减

七品以上官及应请者的祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子、孙，犯流罪以下，可以减一等，死罪则不能减免

赎

凡属应议、请、减者和九品以上官及七品以上之官的祖父母、父母、妻、子、孙，犯流罪以下可以用金钱赎罪。而事实上死罪也可以收赎

官当

凡是议、请、减以下的犯罪，身有官品者，可以用官品来抵罪

免

免官抵罪

评价

等级法：“优礼臣下，可谓无微不至矣”

刑法适用原则

划分公罪与私罪（官员犯罪）

公罪

缘公事致罪而无私曲者

私罪

私自犯及对制诈不以实、受请枉法之类

公罪从轻，私罪从重

老小废疾减免刑罚

诸年七十以上，十五以下，及废疾犯流罪以下收赎。八十以上，十岁以下，及笃疾，犯反逆、杀人应死者上请，盗及伤人者亦收赎，余皆不论。九十以上，七岁以下，虽死罪不加刑。

体现恤刑原则

同居相隐不为罪

凡同财共居者，以及大功以上亲属、外祖父母、外孙等，皆可相互容隐犯罪

亲亲相隐→同居相隐

部曲、奴婢可以为其主隐，但主不可为部曲（私人武装，为主仆关系）、奴婢隐

尊卑等级观念

自首减免刑罚

请人代为自首、“得相容隐”之人为其自首，视为自首

共犯区分首从

共同犯罪，指二人以上的故意犯罪

对共犯的处理，分别首从：诸共同犯罪者，以造意（出谋划策者）为首，随从者减一等

再犯累犯加重

再犯

诸犯罪已发及已配（已被判处刑罚）而更为罪者

累犯

经官府判决，构成三次以上犯罪的罪犯

比附论罪与轻重相举

“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”

法无明文规定，允许比照最相近的条款来定罪量刑（即类推适用）

涉外案件法律适用

诸化外人（外国人，未受中华文化王道教化之人）有犯，【属人主义】同类（同国家）自相犯者，各依本俗法（本民族的法律、习惯）；【属地主义】异类（不同国家）相犯者，以法律（唐律）论

其他各篇内容（略）

第二篇卫禁（33条，2卷）

警卫宫廷和守卫关津要塞方面的规定

确保皇帝的人身安全及其尊严

严禁私度关津要塞

第三篇职制（59条，3卷）

惩治官吏违法失职的规定

署置过限、不忠职守等行为要受到处罚

严厉惩治贪赃枉法的官吏

有点相当于现在的行政法

第四篇户婚（46条，3卷）

户籍、田宅、赋役和婚姻家庭方面的规定

第五篇厩库（28条，1卷）

关于牲畜、库藏管理方面的规定

第六篇擅兴（24条，1卷）

关于兵士征集、军队调动及兴造方面的规定

严禁擅发兵，严惩贻误、泄漏军机的行为

禁止随意兴造

第七篇贼盗（54条，4卷）

以谋反、谋大逆、谋叛罪严惩危害政权及皇帝特权的行为

严惩危害生命安全的犯罪

对盗罪作了明确规定

将盗罪分为窃盗、强盗、监守自盗三种。

严禁买卖人口

第八篇斗讼（60条，4卷）

关于斗殴伤人和控告、申诉等方面的法律

关于斗殴方面

斗殴包括致伤与致死、未致伤害

保辜制度

保辜，指根据伤害手段而令加害人在限期内保养受害人康复，并以康复的程度确定加害人罪刑的制度

诸保辜者，手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破骨者五十日。限内死者，各依杀人论；其在限外及虽在限内，以他故死者，各依本殴伤法

历代沿用

关于告诉方面

除谋反等外，禁止卑幼控告尊长

第九篇诈伪（27条，1卷）

关于欺诈和伪造方面的法律

第十篇杂律（62条，2卷）

拾遗补缺之篇，包括买卖、借贷、市场管理以及奸情等方面的犯罪

规定了“不应得为”罪

做了法律上虽然没有明文规定但事理上不许可做的事，谓之“不应为”罪

这种罪名在古代的法规中早有规定，如汉代法律中称为“不当得为”，唐代法律中称为“不应得为”，宋明清法律中简称为“不应为”。《大清律例·刑律·杂犯》“不应为”律文规定：“凡不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。”又注：“律无罪名，所犯事有轻重，各量情而坐之。”其情节较轻处笞四十者，谓之“不应笞罪”；其情节较重处杖八十者，谓之“不应重罪”，也有称为“不应重杖”者

第十一篇捕亡（18条，1卷）

关于追捕逃犯、捕捉罪人和逃丁的法律

第十二篇断狱（34条，2卷）

关于司法审判和监狱管理方面的法律

基本内容

保护皇权专制体制

严厉镇压谋反、谋大逆、谋叛，确保皇帝独揽国家一切大权

特权法与等级法的表现

官民法律地位悬殊

臣民分为官和民两类。官按官品高下分等，享有与其身份相应的特权

良贱截然有别

民分为良和贱两类

良人律文通称“凡人”，为唐朝的主要财源、兵源和劳动力资源

贱民又分官贱和私贱两类

同罪异刑的规定甚多，贱民打骂杀奸等处罚均异于凡人

婚姻问题上，良贱鸿沟不可逾越

诉讼上，良贱地位有严格差别

维护宗法伦理

确保尊长的权威。唐律将子孙对父祖从生到死的许多违礼行为入于不孝罪，处以重刑

“子孙违反教令者，徒二年”

确保尊长全面掌握和处理家财的权利

祖父母、父母在，而子孙“别籍异财”者，入不孝罪，徒三年（且此罪不赦免）

确保尊长对卑幼的主婚权

婚姻大事必须由父母做主，自西周以来已成为法定原则，唐律的规定更为完备

在婚姻关系中确保丈夫的优越地位

“七出”是解除婚姻的主要条件

“义绝”制度

概念

唐律首次规定的一种强制离婚，指夫妻间或夫妻双方亲属间或夫妻一方对他方亲属若有殴、骂、杀、伤、奸等行为，则视为夫妻恩断义绝，不论双方是否同意，均由官府审断，强制离异

作用

义绝的条件对妻的要求严而赋予夫较大的权力，体现了唐律对夫权的维护，目的在于建立夫为妻纲、男尊女卑的家庭秩序

所指情况

殴妻之祖父母、父母，杀妻之外祖父母、叔伯父母、兄弟、姑、姊妹

夫妻祖父母、父母、外祖父母、叔伯父母、兄弟、姑、姊妹自相杀

殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫之外祖父母、叔伯父母、兄弟、姑、姊妹

与夫之缌麻以上亲奸，夫与妻母奸【乱伦】

欲害夫者

没有“欲害妻者”（确认一下）

夫将妻妾嫁予监临官或出卖妻妾

后果

若不离者，当处徒刑一年

唐朝三种离婚形式：除“七出”“义绝”还有“和离”

重视吏治，严惩贪赃枉法

要求官吏必须廉洁奉公，严惩利用职权营私舞弊、枉法贪赃的行为

对于监临主司或监临主守要求更严

监临主司受财枉法者，计绢一尺即处杖一百，多一匹加一等，满十五匹者，绞；受财而不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流

严惩犯罪，维护社会管理秩序

规定主要见于《贼盗》《斗讼》《杂律》等篇。其中既有严重触犯封建纲常名教属于十恶的犯罪，也有情节较轻或轻微的犯罪

为了严惩一切可能的赃罪，《杂律》篇首就“坐赃致罪”设专条。唐律称不法所得财物为赃，赃罪有六种：受财枉法；受财不枉法；受所监临；强盗；窃盗；坐赃

主要特点

一准乎礼，以为出入，得古今之平

一准乎礼，即完全以儒家礼教纲常作为立法的指导思想和定罪量刑的理论依据，是中华法系与其他法系相区别的主要特点

纲常礼教与法律结合，始于汉代，历数百年演化渗透，至唐代臻于交融，使唐律成为纲常法典化的典型代表，实现了“礼”“法”合一、法律规范和道德规范统一

以刑为主，诸法合体

不过何种事宜，最后都是以刑罚的形式来承担责任

科条简要，繁简适中

历史地位

承前启后，继往开来

承前继往

系统总结夏商以来立法和司法的丰富经验和优秀成果，并在此基础上加以补充完善：形成以德主刑辅为核心的立法思想，封建五刑刑罚制度，十恶、八议、官当等封建特权制度，七出、义绝、嫡长继承制等民事制度，五服制罪、衿恤、五听、死刑复奏、秋冬行刑等一系列刑法原则和诉讼审判等

启后开来

对后世法制发展，有深远影响：例如宋朝“法制用唐律、令、格、式，而随时损益”。元朝《至元新格》的二十篇，同唐律的九篇，其他八议、十恶、官当之制，都沿用唐律。唐律对明清律也有明显的影响。

封建法典的楷模，在中国法制史上居于重要的历史地位

唐代司法制度

司法机关

中央

大理寺

最高审判机关，负责审理京官犯罪和京师徒刑以上犯罪案件。但徒、流案件须送刑部复核，死刑案件须奏报皇帝核准，对刑部移送的地方死刑案件拥有重审权

刑部

最高司法行政机关，负责司法行政事务，复核大理寺判决的流刑以下案件及地方判决的徒刑以上案件；负责全国监狱管理

御史台

最高监察机关，负责监督百官的言行及大理寺、刑部的司法活动，并受理行政上诉案件

把魏晋以来的因事设职、权限不清的御史分为三类，并设台院、殿院、察院【三院】以统之，从而使监察机关的组织得到了进一步的扩充

三司推事

唐朝的一种会审制度：遇有特别重大的案件，由大理寺卿会同刑部尚书、御史中丞共同审理

地方

地方司法机关仍由州县行政长官兼理，辅助地方行政长官而专门主管司法审判的属吏则较前增多 eg.州设有法曹参军或司法参军，县设司法佐、史等

诉讼审判制度

诉讼制度

诉讼的提起

告诉、告发、举劾

诉讼程序及直诉

自下而上分为县、州、大理寺三级，一般不得越诉

直诉

可直诉的案件

告谋叛以上重大犯罪；遇到重大冤情等特殊情况

直诉的方式

邀车驾、挝登闻鼓、上表申诉三种

对告诉权的限制

子孙不得告父祖，卑幼不得告尊长，但三谋罪除外

部曲、奴婢不得告主人，囚犯无告诉权，但三谋等罪除外

八十岁以上，十岁以下，除法律另有规定的罪名外，一般不得告诉

审判制度

回避制度

《唐六典》第一次规定了回避制度“换推”

鞫狱官与被鞫人有亲属仇嫌者，皆听更之

证据与刑讯

审讯采用“纠问式”，定案主要依据口供，而口供获取主要依靠刑讯。但对刑讯条件、方法等作了详细规定

中国法律传统：口供是证据之王（后许多冤案的原因）

判决须引律令格式正文

司法官若不依律断罪，“出入人罪”均构成犯罪，但“出人罪”轻于“入人罪”

上诉制度

判决后，可要求重审，得不到改判可逐级上诉，直至上表皇帝

刑罚执行及监狱制度

死刑复奏制度

三复奏

凡各地方的死刑判决作出后，必须三次奏报皇帝批准，待批准的诏令下达三日后方可执行

五复奏

对京师判决的死刑案件必须经过五次奏报

秋冬行刑

死刑在秋分以后、立春以前执行

但非绝对，对恶逆以上重罪及部曲、奴婢杀主人等死罪，仅一复奏即可执行，且不受时间限制

监狱管理的制度化

监狱系统自上而下形成了完备的体系

中央设置大理寺狱，专门羁押中央犯罪官员与诏令逮捕的人犯

京师设置京兆府狱与河南狱，关押京畿地区的人犯

凡州县皆有狱，各监狱都设有掌狱之官

8.宋辽金元时期法律思想与制度

两宋法律思想与法律制度

法律思想

新政、变法及其思想

庆历新政与范仲淹的法律思想

目的

澄清吏治、富国强兵、厉行法治

内容

明黜陟

破格提拔政绩卓著的官员，撤换有罪和不称职官员

朝官及郡县官吏，有人保举在三年任期届满即与磨勘升迁，没有则要满五年

抑侥幸

限制中、上级官员的任子特权，防止权贵子弟亲属垄断官位

精贡举

改革科举考试内容：把原来进士科只注重诗赋改为重策论，把明经科只要求死背儒家经书的词句改为要求阐述经书的意义和道理

择长官

官员的升迁要严格依照政绩，建议加强对官吏的考察，奖励能员，罢免不才，并主张由各级长官保荐下属

均公田

重新规定官员按等级给以一定数量的职田，调配给缺乏职田的官员，以“责其廉节”，防止贪赃枉法

厚农桑

加强农桑立法，命令全国各路转运使及其所管辖的乡县真正重农桑，奖农桑，使农业的好坏作为考察官吏、官吏黜陟的重要内容

减徭役

合并户口稀少的县邑，以减其地人民的傜役；节用、节俭，裁减统治者的奢侈耗费，做到均赋税，宽徭役，减轻人民负担

修武备

恢复府兵制，建议在京城附近地区召募强壮男丁，充作京畿卫士，用来辅助正规军

重命令

颁行条令事先必须详议，“删去繁冗”，审定成熟后再颁行天下，一旦颁行，必须遵守，不得随意更改，否则要受到惩处

推恩信

落实朝廷的惠政和信义

新政结果

新政触犯贵族官僚的利益，因而遭到他们的阻挠。次年（1045）初，范仲淹、韩琦、富弼、欧阳修等人相继被排斥出朝廷，各项改革也被废止，新政彻底失败

这次改革虽然失败，却为后来的王安石变法拉开了序幕

熙宁变法及王安石法律思想

富国之法

青苗法

每年二月、五月青黄不接时，由官府给农民贷款、贷粮，每半年取利息二分或三分，分别随夏秋两税归还

募役法

将原来按户轮流服差役，改为由官府雇人承担，不愿服差役的民户，则按贫富等级交纳一定数量的免役钱。官僚地主也不例外

方田均税法

全国清丈土地，核实土地所有者，并将土地按土质的好坏为五等，作为征收田赋的依据

农田水利法

鼓励垦荒，兴修水利，费用由当地住户按贫富等级高下出资兴修水利，也可向州县衙贷款

市易法

在东京设置市易务，出钱收购滞销货物，市场短缺时再卖出

均输法

设立发运使，掌握东南六路生产情况和政府与宫廷的需要情况，按照“徙贵就贱，用近易远”的原则，统一收购和运输

强兵之法

保甲法

将乡村民户加以编制，十家为一保，民户家有两丁以上抽一丁为保丁，农闲时集中，接受军事训练

裁兵法

整顿厢军及禁军，规定士兵五十岁后必须退役。测试士兵，禁军不合格者改为厢军，厢军不合格者改为民籍

将兵法（又叫置将法）

把各路的驻军分为若干单位，每单位置将与副将一人，专门负责本单位军队的训练，以提高军队素质

保马法

将原来由官府的牧马监养马，改为由保甲民户养马。保甲户自愿养马，可由官府给以监马或者给钱自行购买，并可以免除部分赋税。不久废止，改行民牧制度

军器监法

督制造兵器，严格管理，提高武器质量

取士之法

改革科举制度

颁布贡举法，废除明经科，而进士科的考试则以经义和策论为主，并增加法科

整顿太学

实行分上、中、下三班不同程度进行教学的太学三舍法制度

以学校的平日考核来取代科举考试，太学生成绩优异者不经过科举考试可直接为官

设置武学、医学、律学专科学校，培养专门人才

惟才用人

重视对中下级官员的提拔和任用，使许多低级官员和下层士大夫得到发挥才干的机会

变法结果

变法过程中也存在弊端和不足，从而出现了新法危害百姓的现象

触犯了保守派的利益，遭到保守派的反对

“新旧党争”：法令颁行不足一年，围绕变法，拥护与反对两派就展开了激烈的论辩及斗争

王安石“三不足”变法理论

元丰八年（1085），宋哲宗赵煦即位初，高太后垂帘听政，起用司马光为宰相，新法几乎全被废掉

评价

在中国传统史学评论中是被基本否定的

按照传统评价，变法之“急政”或“苛政”本身有问题，引起激烈的“党争”，导致北宋灭亡

转机：出现在近代，当时国人面对西方列强的“船坚炮利”，急欲变法而“富国强兵”，遂使商鞅、王安石等都得到肯定的评价

程朱理学

儒学在两宋时期的新发展

思想来源

汉学以前原始儒学经典，主要是《易》《春秋》《周礼》

佛学，主要是华严宗和禅宗

道教，主要是太极和阴阳学说

主要观点

理一元论

理或天理是自然万物和人类社会的根本法则

理一分殊

理一：物、人各自之理都源于天理

分殊：认为万事万物各有一理

存天理、灭人欲

天理构成人的本质，在人间体现为伦理道德“三纲五常”

“人欲”是超出维持人之生命的欲求和违背礼仪规范的行为，与天理相对立

二程法律思想

人性论

“性即理也。天命之谓性。天命之性善。”

然气禀之性有善有恶：“气有清浊，禀其清者为贤，禀其浊者为愚”（人有贤愚之分是因为禀气不同）

修养论

定性

认识和体现自己的本心和本性

主敬

存养“廓然大公”“物来顺应”的心态

格物致知

穷尽事物之原理

朱熹法律思想

格物穷理，存理灭欲

“学者须是革尽人欲，复尽天理，方始是学”

“格物致知”不是用来约束百姓的，是要“格正君心”，存理灭欲也是针对帝王的

正官风，严刑治

主张严刑以治，反对一味宽厚。主张“宽严相济，以严为本，以宽济之”

cf.孔子：宽猛相济，以宽为本

两宋统治集团法律指导思想

崇文抑武，儒道兼用

在继承儒家正统法律思想的同时，将黄老思想推上了显学的地位

北宋时期大部分时间的法制指导思想是儒道兼用

大度兼容，强调慎法

宋代法制总特征：立法之制严，而用法之情恕

重惩贪墨，真决赃吏

对官吏贪赃多处以弃市之刑，对贪赃枉法者不得适用“请”“减”“赎”“官当”之法

义利并用，依法理财

宋代“农本商末”观念动摇，“讳言财利”受批判，“贵义贱利”观念出现颠覆，经济立法最为活跃

宋代立法及法律形式

宋代主要立法

《宋刑统》

地位

宋朝第一部系统的成文法典

宋太祖建隆三年(962)命窦仪更定，次年律成，宋太祖下令刊版模印，颁行天下，史称《宋建隆重详定刑统》，简称《宋刑统》

我国历史上第一部刊版印行的法典

《刑统》编纂体例

《刑统》编纂体例可追溯至唐宣宗时《大中刑律统类》

宋初沿用后周《显德刑统》，《宋刑统》是对其的详定

《宋刑统》在具体编纂上，以传统刑律为主，将敕令格式和朝廷禁令、州县常科等条文分类编附于后，使其成为一部具有统括性和综合性的法典

特点-与《唐律疏议》相比

两者篇目、内容大体同

《宋刑统》12篇502条30卷

刑统502条中又分213门，将相同或相近律条及有关敕、令、格、式、起请等条文作为一门

刑统收录五代通行的敕令格式，形成律令合编结构（唐律疏议：律疏合编）

《宋刑统》删去《唐律疏议》每篇前的历史渊源部分，因避讳，对个别字也有改动，如将“大不敬”的“敬”字改为“恭”等

编敕

敕是皇帝对特定人或事所作命令，效力高于律

依唐宋成法，皇帝手诏须经过中书省“制论”和门下省“封驳”，才被赋予“敕”的法律效力

宋代重要和频繁的立法活动，神宗时还设有专门“编敕所”；从太祖时《建隆编敕》始，大凡新帝登极或改元，均编敕

特点

仁宗以前

“敕律并行”，编敕一般依律的体例分类，但独立于《宋刑统》之外

神宗

朝敕地位提高，“凡律所不载者，一断于敕”，敕已到了足以破律、代律的地步

主要是关于犯罪与刑罚方面的规定

“丽刑名轻重者，皆为敕”（刑法的特别法）

编例

“例”

概念

指以前事作为后事处理标准的成例

分类

断例

断例是审判案件的成例，即以前事作为后事的断案标准

指挥

指挥是朝廷省部对下级官署的指令

“例”要上升为具有普遍效力的法律形式，都必须经过编修程序，使具体的案例和事例变为通行的成例

宋朝“例”的发展，对后世“例”在法律体系中的地位提高产生了深远的影响

条法事类

指以“事类”即公事性质为标准，把统编的敕令格式分门编纂的法规大全

每项事类下同时收录相关敕令格式和申明等，以便查阅

eg.《庆元条法事类》

宋代法律形式

《宋刑统》、敕、例、条法事类外，还有令格式以及申明、看详等

关于敕令格式，宋神宗曾指出其区别：“禁于未然谓之敕，禁于已然谓之令，设于此以待彼谓之格，使彼效之之谓式”。据《宋史·刑法志》的解释：凡有关罪与罚的规定叫敕，有关约束禁止的规定叫令，有关吏民等级及论等行赏的规定叫格，有关体制楷模的规定叫式。

申明

指中央主管官署就某项法令所作的解释

看详

是中央主管官署根据过去敕文或其它案卷所作出的决定

宋代法制主要内容

行政法律制度

行政立法

《宋刑统·职制律》集中反映了北宋初期行政立法的成就

随着编敕的发展，到宋仁宗朝以后开始独立编修行政法规，此外，尚有名目繁多的单项行政法规

南宋宁宗时期编成的《庆元条法事类》汇总了有宋一代行政法制建设的成就，全书分职制、文书、财用、赋役、刑狱等十六门

行政机构

中央：两府三司制

两府

中书门下省、枢密院

中书省下设吏、户、礼、兵、刑、工六房，协助宰相办理具体文书工作

三司

盐铁、度支和户部

地方：州县两级

州

同级政权

府-重要地方、监-产出盐铁、军-军事重地

其长官由皇帝直接任命的中央文官担任，规定“三年一易”，不得在本地为官

通判

“事得专达”皇帝，1-2人，以分知州之权

又称“监州”，凡一州兵民财刑诸政皆须与通判联合签署才能生效，后演变为州的副官

路

为加强朝廷对地方的控制所设，为朝廷派出机构，是州的上级；既是皇帝设在地方的耳目，又是监察机构

路级四官（统称“监司”）

经略安抚司（又称帅司）

掌一路兵民之事，以军政为主

转运司（南宋称漕司）

掌一路或数路财赋，各种税收经由转运使送交中央

其后转运使的职权扩大，兼理边防、治安、钱粮、监察等项事务，成为府、州以上的行政长官

提点刑狱司（南宋称宪司）

掌司法

提举常平司（南宋称仓司）

掌赈灾或盐铁专卖

四官之间互不统率，相互监督，职权范围也无严格划分，都直接对皇帝负责

县

基层行政机构，设县知事、县丞、主簿、县尉（小县只有一个县尉）等官

官员选任与考核

官吏选拔

科举三年一试已成定制，考生资格大大放宽。科举制有乡试、省试、殿试

由皇帝殿试成为定制，宋朝科举制度基本实现公开、平等、竞争、择优的考试原则

职官考课

官员任满一年为一考，三考为一任

官员每年的劳绩过失，经过勘验，由吏房复查后决定迁转寄禄官阶

考课有严格的纪律要求，主管考课的官员对考课出现的问题要负法律责任

致仕

北宋中后期，致仕已成为带强制性的制度（强制退休制度）

“大夫七十而致仕，其礼见于经，而于今为成法”

致仕者本人升职、加衔、领取俸禄，并且按官品高低，荫补一定名额的子孙为官

“凡文武官致仕者，皆转一官（升一级），或加恩其子孙。”

对贪恋禄位拒不致仕者，则由谏官弹劾，或由官府按籍处理

监察制度

宋承唐制，以御史台为最高监察机关，下分台院、殿院、察院履行“纠察官邪，肃正纲纪”等监察职权

台院

职责

推鞫狱讼

弹举百僚

知公廨事

总判台内杂事

殿院

殿中侍御史

职责

司掌纠察殿堂和朝廷供奉仪节，检查朝班时百官的仪态行履，维护朝廷秩序和皇帝威严

察院

监察御史：品位最低，但职权不轻且较为广泛

职责

分察百僚，巡按郡县，纠视刑狱，肃整朝仪

台谏合一制形成：为了加强监督力度，宋朝谏官可上弹劾奏章，御史兼有规谏职责

刑事法律制度

刑事政策

维护地主特权

宋哲宗时规定：佃客犯主，加凡人一等。主犯之，杖以下勿论，徒以上减凡人一等。

光宗时严禁佃客控告地主，佃客犯主，虽直不佑（即使有道理也不保护）

限制适用“请”“减”“当”“赎”法

宋代大都对犯赃私罪官吏适用“真刑”，官吏贪赃不适用请、减、当、赎法

宋太宗期间规定：除妇女犯杖以下，非故为，可赎铜以外，其余不得以赎论

增加附加刑，扩大奏请敕裁范围，减少死刑适用

肆行“恩宥”

“恩宥”之制（统称贷雪）

大赦

范围全国，释放死罪以下者，甚至原罪皆除之

曲赦

范围局部

德音

死罪及流罪降等，余罪释之

此外还有录囚降释之制

惩治重点

严惩“十恶”“四杀”（谋杀、故杀、劫杀、斗杀）行为

严惩贪墨之罪

凡罪罚悉从轻减，独于治赃吏最严

制定《重法地法》《盗贼重法》，重点惩治盗贼

宋仁宗嘉佑六年，京畿诸县奉命将有关盗贼的敕令汇编起来，立为《重法地法》

宋神宗时期，又立《盗贼重法》，进一步强化对谋反、杀人、劫略、盗窃罪的镇压。

凡犯有《盗贼重法》所定各罪者，无论是否在重法地内犯罪，都依《重法地法》从重惩处。

规定：凡劫盗罪当死者，籍其家资以赏告人，妻子编置千里。若复杀官吏，焚舍屋百间，或群行州县之内，劫掠江海船械之中，非重地，亦以重论。

严治传习“妖术”“妖教”罪和“妖文惑众”罪

两宋时期人们经常以宗教形式秘密结合，威胁统治

“凡传习妖教，夜聚晓散，与夫杀人祭祀之类，皆著于法，诃察甚严。”

刑罚制度的变化

立“折杖法”

宋开国之初，为改变唐末、五代藩镇割据时的严刑峻法局面，树立新政权的威信，宋太祖于建隆四年颁行了一种变相减轻刑罚的“折杖法”

即除死刑外，笞刑、杖刑、徒刑、流刑(包括加役流)均可折杖行刑，折换为臀杖和脊杖

施用“刺配之法”

“刺配之法”

指赦免死罪，将杖刑、刺面、流配三种刑罚合为一体施用，使一事之犯而兼受三刑的折磨

始于五代，太祖时施用，目的是宽宥死罪

适用对象

杂犯死罪被宽贷减死之人；犯强盗窃盗之罪者；被称为凶恶之人的累犯等

凌迟刑施用

指碎而割之的极端残酷的死刑，为元明清所继承，清末废止（沈家本奏请）

始于五代，仁宗时始施用，《庆元条法事类》中列为死刑法定刑

正式列入刑法法典始见于《辽史·刑法志》：死刑有绞、斩、凌迟之属（方法）

设立管置刑

指将犯人安置到一定地区进行改造的刑罚方法。可能创于北宋中期，类似于当今的管制刑

主要适用于被除名、勒停（勒令停职）的官吏

类型

羁管

羁系而管束之

编管

迭送他所，量力役作时限，无得髡钳

编置

或称“安置”“居住”，轻于编管，谓编籍而安置之

民事法律制度

所有权方面的规定

不动产所有权（宋称业主权）

田宅所有权

永佃权

宋初注重对土地所有权的保护，并规定：“垦田即为永业。满五年，田主无自陈者，给佃者为永业”

永佃权不仅意味着可以永远耕种，且该权利可以传给子孙后代；保护无地人民、少地人民的权益

印契（红契）制度和税契制度

用官府加盖红印的契据确认土地所有权，以收取契约税的形式保护土地交易的合法性

所有权的转移

包括租佃、典、押等形式，都规定要书面立契并得到官府承认

“皆得本司文牒，然后听之”

动产所有权（宋称物主权）

《宋刑统》对动产如宿藏物（埋藏物）、阑遗物（遗失物）、漂流物、无主物、生产蕃息等所有权都了明确的规定

他物权

典权

我国独创的一种物权形式，也是封建社会买卖不动产的一种方式

典卖

即活卖，卖主将田产（标的物一定是田宅）以较低的价格出典于人，在约定的期限内可以备价赎回，过期不赎，则视为绝卖

出现原因：宋代商品经济开始发达，融资做生意等

永佃权

亦称“田面权”。以交租为代价永远耕种或放牧土地所有人地面的权利，属用益物权

债法与契约关系的发展

债的发生

因契约所生之债占大多数

强调双方的合意性

对强行签约违背当事人意愿的，要“重寘典宪”

维护家长的财产支配权

“应典卖物业，或指名质举，须是家主尊长对钱主或钱主亲信人，当面署押契贴（签字画押）。或妇女难于面对者，须隔帘亲闻商量，方可成产交易。”

买卖契约

绝卖

一般买卖

活卖（典卖）

即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赎权的一种交易方式

现实状况：因典卖田宅者多为贫困之人，他们过期无力回赎时，就使得有钱人以低廉的代价获得田宅的所有权，而使自己蒙受损失

赊卖

采取类似商业信用或预付方式，而后收取出卖物的价值

这些重要的交易活动，都须订立书面契约，取得官府承认，才能视为合法有效

租赁与租佃契约

对房宅的租赁称为租、赁或僦

对人畜车马的租赁称为庸、雇

法律规定详细

eg.房屋租赁“假每人户赁房，免五日为修移之限，以第六日起掠（收房租）”

地主与佃农签订租佃土地契约中，必须明定纳租与纳税的条款，或按收成比例收租（分成租），或实行定额租；地主同时要向国家缴纳田赋

若佃农过期不交地租，地主可于每年十月初一到正月三十日向官府投诉，由官府代为索取

“务限法”，规定在农忙季节禁止民事诉讼，以免影响生产

借贷契约

宋代法律因袭唐制，对借与贷作了区分：借指使用借贷，而贷则指消费借贷

不付息的使用借贷称为负债，把付息的消费借贷称为出举

规定“（出举者）不得还利为本”，不得超过规定实行高利贷盘剥，以防激化社会矛盾

婚姻与继承

婚姻法规

结婚年龄提早，男15，女13

禁止五服以内亲属结婚，但姑表联姻不禁止

离婚仍实行唐制“七出”制度，但也有少许变通

eg.《宋刑统》规定：“夫外出三年不归，六年不通问，准妻改嫁或离婚。”但是“妻擅走者徒三年，因而改嫁者流三千里，妾各减一等”。

夫亡，妻“不守志”者，宋《户令》规定：若改适（嫁），其见（“现”）在部曲、奴婢、田宅不得费用（夫家的这些东西都不得带走）。

继承法规

两宋法律在继承关系上除沿袭以往遗产兄弟均分制外，允许在室女，享受部分继承财产权

承认遗腹子与亲生子享有同样的继承权

规定绝户财产继承

绝户指家无男子承继

方式

“立继”

凡“夫亡而妻在”，立继从妻

“命继”

凡“夫妻俱亡”，立继从其尊长亲属

继子与绝户之女均享有继承权

禁榷律法

宋代禁榷范围扩大，除传统的盐、酒、茶外，矾、铁、煤等均列为禁榷物种

其中以盐法、茶法、酒法最为重要和完备

盐法

在三司中的盐铁使，在地方有各产盐地和商埠所设场务专理盐的专卖，有盐的官运官销和商运商销两种方式

盐法规定：“犯私盐一两，笞四十。”但因官盐价高，私贩禁而不绝

酒法

有关酒的酿制、征税和专卖等方面的律令

宋代称酒的专卖为“榷酤”；酒曲由官府垄断，禁民间私造，违犯者重至处死

官府严格控制酒的制售且税课繁重

评价

“历代榷酤，未有如宋之甚者。”

司法制度

司法机构的发展变化

中央司法机构

中央最高审判机构：大理寺

刑部

宋初，刑部主管复查全国死刑已决案件的复核以及官员犯罪除免经赦叙用定夺昭雪等事

审刑院

太宗淳化二年为防止大理寺及刑部官吏舞弊设立，以朝官一人或二人知院事，设详议官六员

神宗元丰改制后，审刑院撤销，刑部的职权才得以完全恢复

中央最高监察机构：御史台

“掌纠察官邪，肃正纲纪”

地方司法机构

路设提点刑狱司，是中央在各路的司法派出机构

地方审级

州（府、军、监）

州级审判的“鞫谳分司”制是宋朝司法审判的一个突出特征（分权，防止司法官吏擅权舞弊、制造冤狱）

县

诉讼审判制度特点

皇帝直接行使审判权

从宋太祖时开始，司法官吏常依御笔手诏断罪。此种判决可不依法条，又不许到任何衙门陈述冤抑

恢复了死刑复奏制度

目的：使“生杀之权出于上”

规定了诉讼时限（不是“效”）

民事

在诉讼时限上规定了“务限法”，即根据农务、农时来规定民事案件起诉、受理、断遣的时限

为保护农时

具体做法：民间关于田宅、婚姻、钱债等纠纷必须于每年十月初一日后至正月三十日前把诉状交于官府，三月三日前（三月三进农时）官府必须审理裁定完毕

刑事

在诉讼时限上规定了“听狱之限”（宋太祖时）

在中央，大理寺审结案件，大事限三十日，中事限二十日，小事限十日。刑部，大事限十五日，中事限十日，小事限五日

在地方，大事限四十日，中事限二七日，小事限十日。如超过限期则给以处罚

重视证据和现场勘验

完善证人证言制度；重视物证；检验制度的完善；勘验技术提高和法医学的运用等

出现了一批总结检验经验和理论的著作，如《疑狱集》《折狱龟鉴》《棠阴比事》《洗冤集录》等

宋慈的《洗冤集录》在现场勘验和法医鉴定方面的成就最为突出，是中国历史上和世界上最早的法医学著作

宋慈被誉为“法医学鼻祖”

“翻异别勘”制度

在审判令要求口供前后一致，才能断罪定刑。如犯人否认其口供，且“所翻情节，实碍重罪”，则这个案件别推或别移

“别推”：改换法官审理

“别移”：改换司法机关审理

为防止犯人“妄行翻异”，法律限制翻异一般不过三次

理雪制度

概念

指宋朝规定判决生效后，犯人及其家属可依法逐级进行申诉的制度

例外

规定判决三年以上的案件不准理雪

辽金两代立法概况及法制特点

辽代

立法概况

兴宗耶律宗真重熙五年（1036）修成《新定条例》（547条）

内容：“纂修太祖以来法令，参以古制”

道宗耶律洪基咸雍六年（1070）更定重熙《新定条例》，形成《咸雍重定条例》，辽汉同用

法制特点

法律上：实行民族分治

辽初，用契丹法治契丹及诸夷，用汉法治汉人

太宗耶律德光时，官分南北，以国制治契丹，以汉制治汉人

国家机构设置上：以南北二院分治之（北官以夷离毕院掌刑狱），形成两套法律体系糅杂的局面

刑制上：沿袭汉法，但有改作

如徒刑有终身

金代

立法概况

金太宗完颜晟开始采用辽、宋法；熙宗完颜亶皇统年间（1141-1149）“以本朝旧制，兼采隋唐之制，参辽宋之法”制定《皇统制》颁行。

海陵王完颜亮正隆年间（1156-1161）又作《续降制书》，与《皇统制》并行

世宗完颜雍大定年间（1161-1189）颁行《大定重修制条》，1190条，12卷

章宗完颜璟泰和元年（1201）修成《泰和律义》，30卷563条

法制特点

女真人和汉人等效法

刑制沿辽、宋、唐制

法律内容和法律体系汉化程度高于辽代

蒙元法律思想与法律制度

行政体系

皇帝

中央

中书省（最高行政机关）

枢密院（最高军事管理机关）

御史台（最高监察机关）

宣政院（统领宗教事务；管辖西藏、青海等地区）

地方

行中书省

路、府、州、县和宣慰司

法律思想

耶律楚才

提出以儒家治国之道并制定了各种施政方略，为蒙古帝国的发展和元朝的建立奠定了基础

思想核心

以儒家之道治国

立法成就

制定《便宜一十八事》

法制贡献

建立制度，恢复文治

括编户籍，制定赋税制度

反对杀戮，禁制陋习

恢复文治，以儒治国

不畏权贵，秉公执法

刘秉忠

活跃于蒙元初期政坛，对元代政治体制、典章制度的奠定发挥了重大作用

事迹

受命“颁章服、举朝仪、给俸禄、定官职”，筑中都城（燕都），奏“建国号曰大元”，以中都为大都

法律思想

行“典章、礼乐、法度、三纲五常之教”

设官分职，建立有效行政体系

禁横取，减税法

兴办学校，养才励人

先教而后刑

郝经

作为政治家，反对“华夷之辨”，推崇四海一家，主张天下一统；作为思想家，郝经推崇理学

法律思想著作

《思治论》《便宜新政》《立政议》《删注刑统赋序》诸篇

法律思想内容

亲亲而仁民，仁民而爱物

采汉法，行文治

革除弊政，选贤用能，创法立制，减轻赋税，屯田垦殖，巩固内部，使“天下一新”

元代立法及其主要内容

立法原则

“祖述变通”“附会汉法”

即沿袭蒙古汗国制度，参用宋金汉法，形成元代法律；元代法律是蒙古旧制与汉法混合的产物

“因俗而治”，蒙汉异制

南北异制实质是维护蒙古人特权

法律形式与主要法典

蒙古汗国法律

1219年，成吉思汗制定《大札撤》（游牧部落习惯法）

1211年，成吉思汗颁《条画五章》（军法）

太宗六年（1234）发布《条令》（官法）

世祖至元元年（1264）颁行《新立条格》（综合法典）

大元（1271建大元国号）法律

《至元新格》（1291）

中书右丞何荣祖“以公规、治民、御盗等十事编为一书，名曰《至元新格》”，是元朝统一后颁布的第一部法典

《风宪宏纲》（1299-1309）

何荣祖受命“更定律令”，但未颁行

《大元通制》（1323）

共2539条，分为制诏（94条）、条格（1151条）、断例（717条）、别类（577条）四部分

元代法典自此定型

《至正条格》（1346）

2909条，分制诏、条格、断例等，是元代最后一部法典

《元典章》

《大元圣政国朝典章》，所收自元初至元英宗至治二年（1322）共五十多年时间里有关政治、军事、经济、法律等方面圣旨条画的汇编。《元典章》为地方官吏抄集的法律文书分类汇编（∴不是中央王朝制定的律典）

元代法制的变化

刑事政策的变化

实行“四等人”之制

将治下人划分为四等：蒙古人、色目人（西夏、回回、西域人）、汉人（原金国地区的汉人、契丹、女真人）、南人（原南宋汉人和西南地区各族人）

蒙古人犯罪享有法律特权

eg.蒙古人一律不准拷掠；除死罪外，概不监禁，也不执拘

刑罚的变化

五刑体制的变化

笞刑：七至五十七，每等以十为差，六等；杖刑：六十七至一百零七，十为差，五等；徒刑：一年至三年，半年一等，五等；死刑有斩无绞，但有凌迟

刑罚执行的变化

首创警迹人制度

凡犯盗窃或强盗初犯、罪不至死者，在其项、臂刺字，列入特殊户籍，加以监督

立意

“启自新之路，若能获贼改过，五年不犯者，除籍”

婚姻制度的变化

允许良、贱之间依其自愿而互相通婚，并规定：良男和婢女结婚所生之子仍为良，良女自愿与奴隶结婚，所生的子女视为“奴隶”

另外不禁止“同姓通婚”

司法制度的变化

司法机关

中央

不设大理寺

刑部“掌天下刑名法律之政令”，下设司狱司、置狱司、狱丞、狱典

设立大宗正府

职掌屡有变化，主要负责审理王公贵族及蒙古、色目人（即有特权之人）刑事案件

设立宣政院

主持全国佛事和统领吐蕃地区军民之政

地方

省路府州县附设专官司法，行省设理问所，路总管府设推官，各级设达鲁花赤为监临官，专官受其节制

“达鲁花赤”只能由蒙古贵族担任

诉讼制度

大体采用宋制

代诉制度出现

但禁止妇女告诉和代诉

元代代诉制度成为明代抱告制度的滥觞

在军事封建专制主义统治下的元朝，官吏害法任情，恣意妄为，贪赃受贿，滥施酷刑，法律所规定的诉讼原则为一纸具文

元代监察

监察机关

中央

御史台

地方

行御史台

全国分为二十七道监察区，又置提刑按察使

元朝统治者认为“裨益国政，无大于此”，对监察机关的重视超过历代

9.明代法律思想与制度

明代法律思想

朱元璋重典治国的法律思想

刑乱国用重典

明刑弼教成为其推行严刑峻罚的指导思想

“胡俗污染，矫治民风，朕收平中国，非猛不可。”

嘱皇孙曰：吾治乱世，刑不得不重。汝治平世，刑自当轻，所谓刑罚世轻世重也。

明刑弼教体现在《大明律》《大诰》之中

明礼以导民

明礼以导民，定律以绳顽。猛烈之治，宽仁之诏，相辅而行。仁义者，养民之膏粱也。刑罚者，惩恶之药石也。舍仁义而专用刑罚，是以药石养人，岂得谓善治乎? 明刑所以弼教,凡与五伦相涉者,宜皆屈法以伸情。

法贵简当

“法贵简当，使人易晓。”

“刑不可使纵弛,亦不可使过严。纵弛则为恶者无所畏,过严则为善者或滥及。用刑之道,但贵得中,得中则刑清,失中则刑乱,刑乱而政衰矣!”

严惩贪墨

主要内容

绝不宽恕

严密法网

《大明律》首设“六赃”罪，仅受赃一门即有十一种官吏贪赃罪名

《大诰》以惩贪为重

处罚从重

犯赃者不分轻重皆诛之。赃至六十两以上者枭首示众，仍剥皮实草。

王阳明“心学”与法律和社会治理思想

心学：理论基础

“心”为世界本源，“良知”是心之本体，通过“知行合一”实现“内圣外王”

“世之君子慎务致其良知，则自能公是非，同好恶，视人犹己，视国犹家，而以天地万物为一体，求天下无治，不可得矣。”

“破山中贼易，破心中贼难”的行为规制论

心贼主要是指人欲

“申明赏罚”的执法思想

强调“明赏以励功，严刑以振威”

德治辅以法治的乡约建设理论

乡约

指乡民在特定规约集结下，为某种共同目的而建立的社会自治组织的组织形式

实质

心学实践与国法相结合

主要体现在其主持制定的《赣南乡约》

丘濬的法律思想

德礼政刑“本末兼该”论

德礼政刑，本末兼该：四者不可分立，没有本末之分

“人君以此四者以为治于天下，不徒有出治之本，而又有为治之具；不徒有为治之具，而又有为治之法，本末兼该，始终相成。”

关于具体法理问题的主张

“八议”

是“天下之大教”，是同罪异罚的典型表现

但是认为：“八议”非“私亲挠法”而是明刑弼教，人伦之美莫斯为大

“亲亲相隐”深得“以刑弼教之意”

反对增加肉刑

赞汉文帝废黥、劓等肉刑之大德，批评宋代折杖法、刺配法等肉刑

株连可致“人类不几绝乎”

“株连罪及无辜母族其族，是人家以一女子适人之故，而累及其一家一族无辜而至于绝宗殒祀，若推其类而至于义之尽，则生女可以不举矣。而家家皆惩之而不举，则人类不几于绝乎？”

“于经于律两无违悖”的复仇观

司法不能复仇，才可以私自复仇：礼制“父受诛，子复仇，推刃之道也”，不能报以公必报以私，复仇者应先公后私

慎赦

虽属过失但罪大恶极者不能赦

“杀人不死则死者何辜？攫财不罪则失者何苦？”

遇到喜庆和大灾时不宜大赦天下

“天道福善祸淫，若以赦为恶之人而变灾为福，是则天助恶人也”

赦罪只是权宜之计，不可作为常典

“当承平之世赦不可有，有则奸宄得志而良民不安；当危疑之时赦不可无，无则反侧不安而祸乱不解”

反对明律中官府与民争利的专卖法

朝廷专卖，有违天道和天意

天生物以养人，非专为君也。立官以专之，严法以禁之，尽利以取之，固非天地生物之意。

专卖是不义之举

理之在天下，公与私、义与利而已矣……堂堂朝廷而为商贾贸易之事……以万乘之尊而牟商贾之利，可乎？

欲禁而不能

必于可禁不可禁之间，随地立法，因时制宜，必使下不至于伤民，上不至于损官，民用足而国用不亏。

明代法律形式及立法活动

法律形式

律：《大明律》

制定过程（30年）

草创

《大明律》草本：吴元年（1367）命左相国李善长等草创律令，编律285条，令145条，到吴元年十二月“甲寅，律令成，命颁行之”

更定

洪武六年（1373）命刑部尚书刘惟谦草拟《大明律》，其“篇目一准之于唐……合六百有六条，分为三十卷”。仿唐律12篇体例，名例律置于最后，内容繁于唐律。

整齐

洪武二十二年（1389）令翰林院、刑部全面整理修订《大明律》，以名例一篇冠首，其下按六部改为吏、户、礼、兵、刑、工六律，共三十卷460条

隋唐以降（元代例外）沿袭八百年法典结构至此一变

确定

洪武三十年（1397）将《律诰》147条附于《大明律》正文相应律文之后，“刊布中外，令天下知所遵守”“令子孙守之。群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪”。

体例、内容

7篇、34门、460条

7篇

名例律：47条

吏律：职制、公式2门，33条

户律：户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市廛7门,95条

礼律：祭祀、仪制2门，26条

兵律：宫卫、军政、关津、厩牧、邮驿5门，75条

刑律：贼盗、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱11门，71条

工律：营造、河防2门，13条

特征

传承《元典章》开创的按六部行政机关分类分列法条的体例传统，传统编纂体例由十二篇变为七篇

中央集权体制强化在立法体例上的体现

沿袭《宋刑统》，在篇下设门，增加门数，使法典内容更加完善

简明扼要，疏而不漏

《大明律》是已知历代法典中最简明扼要的一部

内容有很多创新

专设“受赃”门；新设“奸党”“交结近侍官员”“上言大臣德政”条（防止丞相结党营私，皇权膨胀的表现）；增加言论和思想犯罪的条款；增加经济立法，新设“钞法”“盐法”“茶法”等条目

意义

明代基本法典，集中体现明代立法成就，是中国帝制社会后期的代表性法典

扭转了元代法制的混乱落后局面，华夏立法回归中华法系传统；其历史地位媲美唐律

令：《大明令》

制定于吴元年（1367），《大明令》按照朝廷六部分篇，145条

《大明令》是唯一完整保存至今的中国古代令典，也是中国法律史上最后一部以令为名的法典。除《刑令》相当于刑法外，其他部分大致属于行政、经济、民事等部门法。

《大明律》颁布后，《大明令》除《刑令》部分条文失效外，其他条文仍有效

大诰：《明大诰》

内容

朱元璋以明初乱世和“民不从教”为口实，仿周公《大诰》之制亲自编纂的特别刑法

打击对象：贪官污吏

共四编，即《大诰一编》《大诰续编》《大诰三编》和《大诰武臣》，于洪武十八年至二十年之间（1385-1387）颁行，共236条

指导思想

“明刑弼教”

《明大诰》以案例形式出现（也起到了宣传法制的作用）

地位

明前期《大明律》之外最重要的法律

以其别致的编纂体例、赤裸裸的明刑弼教思想、酷烈的律外用刑和以重典整饬吏治而著称于世

朱元璋为推行《明大诰》所采取的一系列非常性措施（法制宣传达到一定高度），也多是前无古人的

在颁行时宣言：“一切官民诸色人等，户户有此一本，若犯笞、杖、徒、流罪名，每减一等；无者各加一等。”

朱元璋在洪武三十年五月下诏：“今后法司只依律与大诰议罪”。并令各级学校讲授大诰，科举考大诰，乡民集会宣讲大诰等。

条例：《问刑条例》等

条例是律外断罪的特别规定，是弥补律之僵硬或缺陷的灵活法律形式

《问刑条例》

将历年有关问刑方面条例“经久可行者”议定，作为常法与律并行

《真犯杂犯死罪条例》

关于死罪严重程度、量刑轻重、处刑期限的规范

真犯

指情节性质严重的死罪，常赦不原，减一等仍为流刑且执行“不待时”

杂犯

指某些性质、情节不太严重的死罪，判刑后不马上执行，等秋审、朝审时再行处理，并可比五年徒论赎

《充军条例》

太祖时已颁有22条，皆律所不载

明代减死之刑以充军最重

万历十三年刑部尚书舒化等纂辑嘉靖三十四年（1555）以后诏令及《宗藩军政条例》《捕盗条格》《漕运议单》中与刑名相关部分，编例382条，作为明律正文的附注，形成了今日我们所见到的《明律集解附例》

会典：《明会典》

体例仿自《唐六典》《元典章》

武宗、世宗、神宗三朝编有《正德会典》《嘉靖续纂会典》和《万历会典》，目前只有《正德会典》《万历会典》传世

以官职分卷，按部门汇编有关的法规、政令、制度等规范性文件，就会典的内容、性质与作用来看属于行政法典

汇集了明代法令典章，具法规大全之性质

榜文：《教民榜文》等

以板榜的形式、告示方式发布的单行法规，内容主要是皇帝发布的教民谕旨或经皇帝批准的告示、法令、案例，兼有规制和教化双重功能

《教民榜文》

洪武三十一年（1398）制版，规定：“民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事（统治者眼中的“细故”），不许辄便告官，务要经本管里甲、里老人（德行好有威望的耆老）理断。若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍发回里甲、老人理断。”

《禁约榜文》

永乐年间有关严禁戏曲亵渎帝王圣贤的规定

“乡里人民，贫富不等。婚姻死伤吉凶等事，谁家无之。今后本里人户，凡遇此等，互相周给。且如某家子弟婚姻，某家贫窘，一时难办，一里人户，每户或出钞一贯，每里百户，便是百贯，每户五贯，便是五百贯。”

礼：《大明集礼》等

明代特别重视礼制、礼仪方面的立法

洪武年间颁行《洪武礼制》《孝慈录》《礼仪定式》《稽古定制》等；嘉靖年间颁行《节行事例》《大明集礼》等

《大明集礼》

53卷，收集自上古三代到明代的历朝礼制，包括吉嘉宾军凶五礼及“冠服”“车辂”“仪仗”“卤簿”“字学”“音乐”各礼，五礼之外，诸目为前代所无

是《钦定大清通礼》的蓝本

明朝权力结构

皇帝

中央

内阁

六部（废丞相、权分六部）

吏部

户部

礼部

兵部

刑部

工部

都察院

五军都督府

锦衣卫、东厂、西厂

地方-三司（直接隶属中央）

承宣布政使司

民政

提刑按察使司

刑狱

都指挥使司

军政

明代法律制度的内容与特点

刑事法律制度

刑事政策的变化及特色

轻其轻罪，重其重罪

“大抵事关典礼及风俗教化等事，《唐律》均较《明律》为重；贼盗及有关帑项钱粮等事（危害统治阶级实际利益的犯罪），《明律》又较《唐律》为重。”（晚清律学家薛允升）

轻其轻罪

闻父母丧匿不举哀，唐律流二千里，明律仅杖六十，徒一年；对祖父母父母在，子孙别籍异财，唐律徒一年，明律仅杖一百

重其重罪

对于反逆罪，唐律本人不分首从皆斩，明律本人不分首从皆凌迟

对强盗罪，唐律既区别是否得财和赃数，又区别是否持械和有无杀伤人，据不同情节给予不同刑罚；明律只区别是否得财，得财，不分首从，一律处斩

评价

“轻其轻罪，重其重罪，或言轻罪愈轻则易犯，重罪加重则多冤，非善政也。”（清代孙星衍）

重点治吏新举措

严惩官吏贪赃

《大明律》中的规定

设“六赃”（常人盗、窃盗、监守盗、受财枉法、受财不枉法、坐赃）罪，绘“六赃图”，以示其重；其重仅次“十恶”，为中国法律史上的一大变化

罪名多，量刑重

明律严惩贪赃条文比唐律多，规定更加细致全面

《明大诰》：重点治吏的专门法

惩治规定比明律更多、更严厉，如对于受财不枉法，明律均不处死刑，明大诰处凌迟、枭首等酷刑

有惩治官吏的法外措施

剥皮实草（杀人剥皮以示警戒）、申明亭示戒（公示贪官污吏罪行）、书过榜其门（贪赃行为不严重要悔过的，在门楣贴上标记）等

严惩失职渎职行为

大明律中罪名有：讲读律令有违、事应奏不奏、激变良民、贡举非其人、举用有过官吏、擅离职役等等

轻则笞杖，重则绞斩

严惩“奸党”

大明律中专设“奸党”条，防止臣下结党，保证君主集权的一系列规定

严惩功臣公侯骄纵和侍臣外戚干政

朱元璋“作《铁榜》(九条)，诫功臣”，不得营私谋利；立铁牌：“内臣（即太监）不得干预政事，犯者斩”

加强文化思想专制

《吏律》公式门有“上书奏事犯讳”条，误犯者杖八十

朱元璋因其出身“寒微”，又有和尚及红巾军经历，对奏章行文十分敏感，尤忌“贼”“盗”“僧”“髡”等谐音之字，望文生意，一字之疑误，动辄杀人

刑法原则的变化

刑法从新原则

大明律设“断罪依新颁律”条，刑法适用从新原则

刑法上强化“夫为妻纲”

妻子犯轻罪由丈夫收管

妻殴夫处罚加重，夫殴妻处罚减轻

法律适用在法无明文规定时要求比附并且报批

对类推原则的适用比唐宋律更多更严

化外人一体适用明律

实行属地原则：“凡化外人犯罪者，并依律拟断”

cf.唐律：唐律实行属人兼属地原则

新罪名的创制

奸党罪

“若在朝官员交结朋党，紊乱朝政，本人处斩，妻子为奴，财产入官。”

交结近侍官员罪

不准内外官交结，若各衙门官员与内官勾结，泄漏机密等，一律处斩，妻子流二千里安置

上言大臣德政罪

“若上言宰执大臣美政才德者，即是奸党，犯者处斩，妻子为奴，财产入官。若宰执大臣知情与之同罪。”

师巫邪术罪

白昼抢夺罪

“人少而无凶器，抢夺也；人多而有凶器，强劫也”

刑罚及刑制的变化

以役代刑

笞十，代之以役一个月；笞二十，代之以役一个半月；以此类推，每笞増十，役期以半月递增，至杖一百，代之以役六个月

以役代刑是刑罚的进步

五刑以外的法定刑及法外刑

凌迟

剥皮实草

充军

强迫犯人到边远地区屯耕或作军中贱役的刑罚，是流刑的变种

分类

按路途远近及地域

附近、边卫、极边、烟瘴、沿海、口外等

按性质

终身

及身而止

永远

本人死后，其子孙承袭，世代充军

枷号

明代于五刑之外增设的酷刑，即让犯罪人带十五至二十五斤的枷号，甚至一百五十斤重枷

犯者经常不数日死亡，此种刑罚与死刑无异

廷杖

即在皇帝的决定与监督之下，在殿廷之上对违抗圣命的大臣直接执行杖刑

由司礼监监制，锦衣卫施杖

是封建君主施展淫威，强迫臣下服从自己意志的一种野蛮手段

“诛十族”和“瓜蔓抄”

九族：父四族（自己一族、出嫁姑母一族、出嫁姐妹一族、出嫁女儿一族）、母三族（外祖父一族、外祖母一族、姨妈一族）、妻二族（岳父一族、岳母一族），门生朋友（第十族）

方孝孺被诛十族，成为中国历史上唯一被诛十族之人

“瓜蔓抄”：朱棣时御史大夫景清，欲于早朝时行刺成祖，被执，搜之得所藏刃，遂被杀，诛九族，株连其乡人

民事法律制度

身份主体制度

特权阶层

贵族

皇室、外戚和功臣

士人、官员

平民阶层

对居民实行户类、户等制度，将平民分为军户、民户、匠户、灶户等若干种类（且不轻易更改）

贱民、贱役阶层

奴婢

明律禁止庶民之家存养奴婢；限定贵族养奴蓄婢数量；严禁诱略良民为奴，废除良贱相害加减刑罚的规定【体现进步】

乐户

即娼妓、优伶等贱业户籍

乐户不得与平民通婚，其子孙不得科考

不得买平民子女为娼妓优伶

雇工人

身份介于平民与奴婢之间，出卖自身作主人的义男或家仆者

与平民涉讼，与平民同等处理

贱役

未被正式列入“乐户”户籍的妓女和戏子，官府衙役中充当官员仪仗护卫的皂隶、看守监狱的禁卒、衙役中的捕快、门子、刽子手、仵作等

贱役从业者本人和三代以内子孙不得科考或任官

婚姻制度的变化

首次在法律上明确规定家长主婚权（过去依礼制）

《大明令·户令》：凡嫁娶皆由祖父母、父母主婚。祖父母、父母俱无者，从余亲主婚。

《大明律》“嫁娶违律主婚媒人罪”：凡嫁娶违律，若由祖父母、父母、伯叔父母、姑、兄、姊及外祖父母主婚者，独坐主婚。余亲主婚者，事由主婚，主婚为首，男女为从；事由男女，男女为首，主婚为从。

定婚制度的变化

强调通知情状，强调定婚中双方的知情权

“男女定婚之初，若有残疾、老幼、庶出、过房、乞养者，务要两家明白通知，各从所愿，写立婚书，依礼聘嫁。”

悔婚处罚轻于唐宋

已报婚书而自悔，男女双方同罪（cf.唐律只惩罚辄悔的女方），在立法上更进了一步

限制平民纳妾

“其民年四十以上无子者，方许娶妾。违者，笞四十。”

禁止兄亡弟娶嫂、弟亡兄娶弟媳的“胡俗”行为

鼓励寡妇守节

“凡民间寡妇三十以前夫亡守志者，五十以后不改节者，旌表门闾，除免本家差役。”

“凡妇人夫亡无子守志者，合承夫分（继承丈夫遗产）……其改嫁者，夫家财产及原有妆奁，并听前夫之家为主。”

继承制度的变化

禁止以异姓为嗣子

《大明令·户令》：凡无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继……不许乞养异姓为嗣以乱宗族。

《大明律》“立嫡子违法”：乞养异姓义子以乱宗族者，杖六十。若以子与异姓人为子者罪同，其子归宗。

保护直系亲属的财产继承优先地位，排除旁系亲属的财产继承权

明律规定财产继承顺序

第一顺序：亲生子、在室女（包括妻生子、妾生子、婢生子、奸生子）

第二顺序：拟制血亲的嗣子（过继的）

第三顺序：出嫁女

《大明令·户令》：凡嫡庶子男……其分析家财田产，不问妻、妾、婢生，只依子数均分；奸生之子，依子数量与半分。如别无子，立应继之人为嗣，与奸生子均分；无应继之人，方许承绍全分。

既没有立嗣，又没有女儿的，为绝户，财产充公入官

“凡户绝（无子为户绝）财产，果无同宗应继者，所生亲女承分；无女者，入官。”

非婚生子的财产继承权地位提高

明代以前，非婚生子（婢生子和奸生子）只有在其父自认的前提下，法律才承认其合法地位，并享有家产份额

是一种社会的进步

物权制度的变化

所有权的变化

土地所有权制度的变化

初步确立庶民地主为主体的土地所有制

土地所有权形式

国家所有制（公田或官田）

私人所有制（私田或民田）

集体所有制（宗族控制的土地）

废除唐宋的“占田过限”规定

土地权利种类：所有权、继承权、典质权、出租权

强调无主物归属的先占原则

荒田

诏令允许开垦逃弃荒田者享有土地所有权

原田主返回，不能直接获得原土地所有权，由官府另行划拨补偿

遗失物

《大明律》规定：“凡得遗失之物，限五日内送官。官物还官；私物招人识认，于内一半给予得物人充赏，一半给还失物人。如三十日内无人识认者全给。”

埋藏物

唐宋规定掘得人对私地内埋藏物有一半所有权

《大明律》规定：若于官私地内掘得埋藏之物者，并听收用（属个人所有）。若有古器、钟鼎、符印异常之物，限三十日内送官。

土地永佃权的流行和发展

永佃权

佃农依据契约向地主交纳地租，取得永久耕种地主土地权利的用益物权

契约上出现“不限年月”“永远耕种”字样者，实为确定永佃权

法理：买卖不破租赁。在土地上演化为：卖田不卖佃；倒东不倒佃

契约制度的变化

买卖契约制度的变化

承认“私约”（白契）在田宅买卖中的法律效力

田宅买卖废除唐宋先问亲邻的法定制度

“亲邻法”：出售房屋亲邻优先权

借贷契约的变化

禁止债权人违禁取利

《大明律》规定：凡私放钱债及典当财物，每月取利，并不得过三分。年月虽多，不过一本一利。违者，笞四十。

禁止强夺债务人财产抵债

《大明律》规定：若豪势之人，不告官司，以私债强夺去人孳畜产业者，杖八十。若估价过本利者，许多余之物，坐赃论，依数追还。

禁止虚钱实契夺债务人田宅

虚钱实契指契约纸面价格与实际价格不一致（即阴阳合同）

行政法律制度

户籍管理法制

居民分户

人户以籍为定

划分为军户（世代为军，平战结合）、民户（承担钱粮差役，按亩交赋，按期服役，分为五等）、匠户（世代从事官营手工业）、灶户（从事官营盐业生产的专业户）

不同户籍者之间不得随意流动，否则严惩

严禁脱漏户口和逃税

职官管理法制

官吏选任

选任

科举为主

参考资格

官办学校士子方能才加科举

私塾不可

考试内容

以“四书五经”为主，采用“八股文”形式

考试程式

童试（县）、院试（府）、乡试（省）、会试（礼部）、殿试（皇帝）五级

后三级考试胜出者，冠以生员（秀才）、举人、进士称号

生员免役，举人、进士做官，进士可直接任知县

另有吏部谒选、地方荐举、吏员升迁、军功、袭荫、捐纳

任职回避制度

籍贯回避

“北人南官、南人北官”

亲属回避

“以亲回避”

部门回避

官员任职每三年轮换一次

官员六十致仕，回乡官员被称为“乡宦”，享有免役、减免刑罚等特权

官吏考课制度

“考满法”

内外官任职满三年为一考，六年再考，九年通考黜陟。每次“考满”分上、中、下三等，即“称职”“平常”“不称职”。按三次考核的政绩决定去留。

“考察法”

京官六年一察，称“京察”

“京察”有“一贪，二酷，三浮躁，四不及，五老，六病，七疲，八不谨”之法，可分别对其作出降调、致仕、闲住、为民、刑徒等处分

外官三年一察，称“外察”

经济管理法制

盐茶专卖法

《大明律》专列“盐法”14条，规定：凡犯私盐杖一百，徒三年，若有军器者加一等，拒捕者，斩。犯私茶者，同私盐法论罪

税收管理法

赋税法

编造《黄册》（户籍册）和《鱼鳞册》（土地登记册）作为赋役管理、土地地税、人口税征收依据

编制《赋役全书》《条鞭赋役册》作为赋税征收税则

商税法

税种

商税有关税（通过税）、市税（增值税、营业税、所得税等）、舶税（海关税）

严惩匿税、逃税行为

金融管理法

《大明律》首设“钱法”“钞法”：宝钞与铜钱“相兼行使”，违者处以杖刑。凡伪造宝钞，不分首从窝主，若知情行使者，皆斩

监察法律制度

监察法制更加完善

《大明律》设“风宪官吏犯赃”专条，惩治监察官吏贪腐行为

专设《宪纲条例》《巡历事例》《六科给事中条例》《明会典·都察院》等监察法规及细则

监察机关及其职能的变化

中央监察

更设都察院

罢御史台，更设都察院，台察合一，结束御史台三院建制

都察院兼有监察和审判职能，设十三道监察御史巡察各省，作为都察院派出机关，监察御史巡察各省，称巡按御史

创设六科给事中

六科给事中与都察院并列，是皇帝派驻六部的监察代表，是直属皇帝的中央监察机关

地方监察

地方固定监察机关：提刑按察使司

“提刑按察使掌一省刑名按劾之事。纠官邪，戢奸暴，平狱讼，雪冤抑，以振扬风纪，而澄清其吏治。”

中央派出监察机关：十三道监察御史

监察御史每年定期轮换出京巡察地方，号称“代天子巡狩”

监察御史官阶仅正七品，但位低权重，“大事奏裁，小事立断”，到各省可与“三司”平起平坐，府以下官员得跪拜迎送

皇帝亲派特别御史：巡抚、提督、总督

巡抚

每省一员，兼管行政、财政和司法

提督

巡抚兼领军务者为提督

总督

统掌全省或数省一切者为总督

职能地位

督抚明代前期以监察为主，后期成为实际上的地方军政长官

终明之世，督抚在正式制度上并未被正式确定为地方的最高长官（督抚正式成为最高地方长官是清代）

司法制度

司法机关及司法体制的变化

一般司法机关及其职能

中央“三法司”职能的变化

刑部

重案的最高审判机关和国家司法行政机关

“总掌天下诸刑狱”，取代唐宋时期大理寺职位和职权

大理寺

国家慎刑机关

“掌审谳平反刑狱之政令”，其职掌相当于唐宋的刑部

都察院

司法监督；审理职官犯罪案件；与刑部、大理寺会审重大案件

地方司法机关（省府县三级）

省级

提刑按察使司

府县

府司法属官为推官

县，佐官为县丞、主簿、典史

权限

府县可审决杖刑、笞刑案件，徒刑以上案件须在审理后报上级复审

厂卫组织及其特务司法

锦衣卫镇抚司与亲军司法

锦衣卫全称“锦衣卫亲军都指挥使司”，洪武十五年（1382）建置，皇帝贴身禁卫军，隶属亲军都指挥使司，首领称为指挥使

锦衣卫下属之镇抚司

南镇抚司主管本卫刑名和纪律

北镇抚司兼有司法职能，负责审理“诏狱”

东厂、西厂、内行厂与宦官司法

东厂

永乐十八年（1420）设立的最大宦官特务机关。首领称东厂掌印太监，也称厂主、厂督。后东厂与锦衣卫由平级变为上下级

东厂专事侦缉和刑狱，有参与各种会审、监督各司法机关审判活动的权力（由太监监视审判的做法谓之“听记”）

西厂

成化十三年（1477）明宪宗设立的宦官特务机关，其人数和权力均超过东厂。正德五年（1510）武宗诛司礼监掌印太监刘瑾，西厂东厂一并撤销。

内行厂

明武宗时，刘瑾专权，东西厂都受其指挥，但两厂争斗，不便指挥，刘瑾于正德二年（1507）在京师荣府旧仓地另设内行厂，一时间，锦衣卫、东厂、西厂、内行厂四大特务机构并存，缇骑四出，天下骚动

评价

特务司法严重破坏了正常司法制度，成为明代中后期的一大政治弊端

明初纳入国家司法系统的里老人和申明亭

《教民榜文》规定

民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事，须要经本里老人、里甲断决。若系奸、盗、诈伪、人命重事，方许赴官陈告。
（民间小事）不许辄赴告官，务要京本管里甲、老人理断，若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍发回里甲、老人理断。许以竹篦处罚过犯之人。

凡老人、里甲剖决民讼，许于各里申明亭议决。

老人

年五十之上，平日在乡有德行、有见识、众所敬服者

申明亭

申明教化、劝善惩恶之处，民间张贴法律文告、公布居民恶行、处理民事纠纷的公共亭宇场所

里甲制度

每村每乡以一百一十户为一里，每十户为一甲。里甲组织负责黄册编造、赋役征收、生产督行，小事调处等

诉讼制度的变化

地方官自创“放告日（听讼日）”制度

规定：只在每月逢三六九或二四八之日才受理诉讼

该制度延续到清代

对越诉、诬告、匿名告诉处罚加重

越诉者，笞五十（唐，笞四十）

诬告反坐且另加处罚

“凡投匿名文书告言人罪者，绞……若将送入官司者，杖八十。官司受而为理者，杖一百。”

会审制度发展

会审制度到明代形成较大规模并制度化

类型

三司会审

由刑部、大理寺和都察院三法司长官共同审理，最后报皇帝裁决的制度

九卿会审

亦称“圆审”“廷鞫”，由朝廷九部门长官（通政使、左都御史、大理司卿和六部尚书）共同审理皇帝交付的案件或判决后囚犯仍翻供不服的重大疑难案件，最后报皇帝圣裁。

热审

在暑期来临前对在押囚犯进行清理发落的制度，一般每年小满后十余日开始，到六月底止；京城在押囚犯由司礼监太监、锦衣卫官员会同三法司堂官进行审理

徒流罪减等发落，笞杖罪即时行刑，刑毕释放；疑案奏请皇帝裁决

朝审

每年霜降之后，由三法司会同公侯伯、驸马、内阁学士、六部尚书、侍郎、五军都督等众多官员，由吏部尚书主持，在承天门外会审在押待决囚犯

囚犯喊冤或认为案件可疑或可矜，应再加详审的，奏请皇帝裁决

会官审录

是指皇帝直接命令五军都督府、六部、都察院、六科、通政司、詹事府等朝廷官吏会同审理地方重罪案件的制度

死罪和冤案奏闻皇帝，其余案件依律判决

大审

由皇帝定期派出官员审录在押囚犯的制度

宪宗成化十七年（1481）定制，每隔五年，逢丙、辛年时，由司礼监太监会同三法司官员，在大理寺会审京城在押囚犯中累诉冤枉或死罪可疑可矜的待决囚犯

10.清代法律思想与制度

清代法律思想与立法概况

清统治集团的法律思想

关外时期：参汉酌金

参汉

引入或沿用汉族（明代）法制

酌金

整理阐述后金原有习惯法或旧法令

最终目标

“渐就中国之制”：仿效汉民族的先进法制

入关初期：详译明律，参以国制

详译明律

以明律为蓝本，详尽借鉴《大明律》

参以国制

适当参留入关前旧制

鸦片战争前（雍正至鸦片战争）

乾隆：继续秉承儒家“明刑弼教”之道

张廷玉：突出“德刑并用”“外儒内法”学说，强调外显法纪严厉，内存德教宽厚的政治法律主张

立法概况与法律形式

立法概况

入关前

习惯法向成文法过渡时期，仿汉法整理原有习惯法：《禁单身行路令》《离主条例》《盛京定例》等

入关初

沿用《大明律》为过渡性法律

多尔衮下令“问刑衙门准依明律治罪”

《大清律例》

原-《大清律集解附例》

顺治三年（1646）颁行全国，几乎全文抄袭明律

康熙十八年（1679）起修订，至乾隆五年（1740）更名为《大清律例》颁行

共47卷，律文436条，附例1049条，依旧沿袭《大明律》分7篇，30门

原定每隔三年增补纂修条例一次，后改五年一修，成为定制，即“五年一小修，十年一大修”

法律形式

律、例、注解

律

基本刑事法典—曰“大清律”

例

刑事补充条款—曰“问刑条例”或“拟罪条例”，或“定例”

注解

包括官注（律文夹注和每条总注）和律家解说（附于律条后）

法典编纂时，将“例”分类附编在相应的“律”之后，合称“大清律例”；将各家注解选编附于律例，则合称“大清律集解附例”

则例

概念

朝廷各部院的行政规则

分类

一般则例

一般政事的规章

特别则例

各部管辖特定事项的行政规章

会典

按宗人府、内阁、六部、理藩院、督察院、通政使司、内务府、大理寺等机构分目，“以官统事，以事类官”的行政综合法典

清会典有《康熙会典》《乾隆会典》《嘉庆会典》《光绪会典》

清代法律制度

刑事法律制度

刑事法制的主要特征

严刑峻罚，维护专制统治

加重对“谋反”“谋大逆”等侵犯皇权之罪的惩罚

《大清律例·贼盗》：凡属反逆罪犯，本人不分首从皆凌迟处死，父子、祖孙、兄弟及同居之男子年十六以上者，不分同姓异姓，不限籍之异同，不论是否残疾，一律处斩。

加重对聚众反抗的防范和镇压

律例规定“倡立邪教，传徒惑众滋事或因挟仇恨编造邪说煽惑人心者，比照反逆定罪”

注重打击盗贼特别是“江洋大盗”

“强盗得财不论多少，不分首从皆斩。江洋大盗枭首示众、立斩枭示。”

重惩奸党罪和交结近侍官员罪

继承明律奸党罪条款，在定例和其他附属立法中作了许多补充

朝中大臣与宫中内侍之间、京官与家资富厚者之间的交接，也在禁绝之例，违者最重可处充军甚至斩刑

严惩思想异端，大兴文字狱

运用各种手段禁锢知识分子的思想、泯灭民族意识外，还大兴文字狱，对一切不利于其统治的思想学说和情绪流露均予以严厉镇压。仅在号称“盛世”的康雍乾三朝，就有文字狱108起。

重惩悖逆礼教伦常的犯罪

与明律同样“轻其轻罪，重其重罪”：清律除对“干名犯义”“子孙违犯教令”两类悖礼之罪制裁必唐律为轻，其他均较唐律为重

干名犯义

中国古代律法中的对于子孙控告父祖的行为的罪名

一直是历代的一个重要罪名：隋唐以后，干名犯义被列为“十恶”中的“不孝”；明清律中，子孙控告父祖谓之“干名犯义”，也属于十恶范围

维护旗人特权和民族不平等

注意：旗人与满人不同

保护旗人刑罚特权

凡旗人犯罪，笞杖改为鞭责；充军流徒免于发遣服役，仅枷号即可。旗人杂犯死罪，可折易枷号；真犯死罪当斩立决者，减为斩监候；罪当刺字者，只刺臂不刺面

赋予旗人司法特权

京师旗人案由步军统领衙门、内务府慎刑司审理；地方旗人案件，由专管旗人事务的各府州理事厅审理，京畿地区则由通州、遵化两州理事厅审理，或与州县官会审，州县一般不得独审

特别保护旗地旗产

禁止旗民交产，旗地旗房概不准民人（汉人）典买，违者治罪

重法扼制商品经济成长

严刑禁阻沿海贸易

顺治十三年（1656）颁布禁海令，规定寸板不得下海。
康熙二十三年（1684），清政府收复台湾，次年才宣布开海。但到康熙五十六年（1717）又下禁海令，此后海禁政策一直延续到鸦片战争。

限制采矿业

雍正认为“开采一事，……人聚众多，为害甚巨。从来矿徒，率皆五方匪类”，决不可因为逐此末利而使匪类乌合于深山穷谷之中

重刑限制民间商业

《大清律·户律》：不纳课程者，笞五十，物货一半入官。

《户部则例》：“关税短缺令现任官赔缴。”逼得税吏以敲诈商人为能事

严禁茶盐私贩

《大清律·户律》：百姓私自买卖盐者，杖一百，徒三年。凡犯私茶者，同私盐法论罪。

尊重边疆民族地区习惯法

在刑罚手段上尊重民族习惯

《理藩院则例》规定蒙古地方案件，甚至命盗罪案，多以财产罚即令缴牲畜为罚

在诉讼及证据制度方面，尊重蒙古及西宁番子地区的“设誓”习惯

汉人在蒙犯罪，按“蒙古律例”制裁

注重中央刑事律例与民族律例习惯之间的协调

《理藩院则例》在“戏杀过失杀伤条”中规定：凡蒙古戏杀过失杀伤人，俱查照‘刑例’分别定拟

在蒙古例“斗杀”条中引进大清律“保辜”制度

“凡斗殴伤重五十日内身死，殴之者绞监候”

刑法原则的发展变化

自首减免罪责原则的发展

扩大自首范围

《都捕则例》规定，“逃走三者（逃跑三次）仍可自回自首”

鼓励逃犯归案

在监犯人如有因变逸出自行投归者，照原犯罪名各减一等发落

共犯区分首从原则的发展

取消唐律“与监临主守共犯，以监主为首”的规定（减轻官吏责任倾向）

取消唐律“擅入皇城宫殿、私越渡关、避役在逃、犯奸者不分首从皆以正犯科罪”的规定（减缓处罚此类犯罪倾向）

规定“家人共盗，以凡人首从论”，改变了关于家人共犯一概以尊长为首犯的原则规定

公罪私罪区别对待原则的发展

宽公严私的原则：在官吏犯公罪私罪进行“刑罚折易”——公罪改笞为罚俸，杖刑折易为降四级调用，私罪改笞为罚俸，杖刑革职离任

有限罪刑法定原则的发展

确认“罪刑法定”原则

清律规定“凡断罪，皆须具引律例，违者笞三十……其特旨断罪，临时处治，不为定律者，不得引比为律”

保留类推制度，但对类推适用限制更加严格

废除了唐律“举重以明轻，举轻以明重”的司法官吏自行类推适用的权力：“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者，引律比附，应加应减，定拟罪名，议定奏闻。若擅断决，致罪有出入，以故失论。”

“化外人犯罪”处理原则的变化

清律与明律同，实行属地原则，但对“化外人”处加“来降”小注：“凡化外人来降人犯罪者 ,并依律拟断”

评价

把“化外人”仅定义为“来降”者，不再考虑在华经商、求学、传教之情形，过于闭锁狭隘，出现适用漏洞

清代的刑罚制度

正刑仍是五刑，但适用方法与明朝相比有所变化

死刑

立决

用于重大犯罪，一经皇帝批准便立即执行，所以又称决不待事

监候

用于死罪中情节较轻者，一般是留待秋后，由秋审决定是否执行死刑

传统五刑外的刑法方法

死刑：凌迟、枭首、戮尸等

迁徙：将犯人强制迁离原籍千里以外安置

充军：清承明制，充军亦分五等：极边、烟瘴（均为四千里）、边远（三千里）、近边（二千五百里）、附近（二千里）。《大清律例》中载有《五军道里表》具体规定了充军距离。

发遣：发遣一般是将罪犯发配给驻防官兵作奴隶，经常用于政治刑案犯，其地位比流犯和军犯的地位还低

枷号：源于明代的“枷项游历”。其适用方法是在主刑执行完毕之后，令犯人戴枷在城门、衙门口、集市或其他公众来往之地示众。这是体罚犯人的一种耻辱刑。

刺字：源于先秦的墨刑。清朝时期刺字是一种常用的附加刑。初期仅用于强盗、窃盗等，后来适用范围逐渐扩大。

民事法律制度

民法渊源与民事法规

大清律例中的《户律》

则例，如《户部则例》

《大清通礼》中的民事规范

地方民商事习惯或民间规约

身份与主体制度

个人主体身份

贵族身份

宗室和爵位者（公侯伯子男）

享有民事特权

旗人身份

满蒙汉八旗（正黄红蓝白，镶黄红蓝白）

享有一定民事特权，如禁止“旗民交产”（即防止旗人所有的土地、房产之所有权通过物权变动,落入汉族人手中）

良民身份

民户即士农工商四民

贱民身份

地位低于良民

种类

奴仆

雇工人

行业贱民

如乐伎

族群贱民

如绍兴府有“堕民”，男子只许以捕蛙、卖锡、逐鬼为业，女子只准作媒婆、伴嫁婢等，不得从事民人常业，福建、广东有“疍户”，浙江有“九姓渔户”

集体主体资格

皇庄官庄

皇庄属皇室所有，由内务府管理；官庄，属各级官府所有的公有田庄

私人田庄

田庄由地主本人或雇佣庄头进行管理

工商业户

包括厂矿、工场、作坊、商号

宗族组织

宗族大致由族、房、户三级组织构成，祠堂为合族祭祀、议事、行罚场所，还有义田、义庄、义学为公共资产，由族长、宗子、族正负责管理族产，代表宗族进行民事活动

工商行会

多以籍贯、行业为纽带形成，多以会馆、公所为活动中心，属于工商业者的自治团体

宗教组织

佛教寺庙、道教宫观、伊教清真寺、基督教堂等，常被视为民事主体

物权与债契制度

物权制度

所有权

不动产所有权以“印信执照”确认。田宅所有权以官制“鱼鳞图册”、纳税凭证、地契房契、地碑族谱记载为证据，遇争讼则以此为准

永佃权

清代永佃权进一步发展

江南地区出现“一田二主”习惯：田主（骨主）保有田骨（田底、田根）的所有权，佃户（皮主）享有对田面（田皮）的永久使用权，后发展到佃户可以转佃、典押、出卖“田皮”

典权

典主通过支付典价后占有使用（甚至转典）业主田宅，典期届满未回赎时拥有该产业留置权和先买权的权利

典期内典产损坏灭失，典权人负赔偿义务，但不可抗力原因除外

债契制度

买卖契约

田宅、奴婢的买卖均须正式立契，并须税契、过割，官府加盖官印，称为红契，未经此程序称“白契”。诉讼中，红契证据效力高于白契。

租佃契约

土地租种契约

借贷契约

限制高利贷，规定“凡私放钱债，每月取利不得过三分。年月虽多，不过一本一利。违者笞四十，以余利计赃，重者坐赃论，罪止杖一百”

婚姻家庭继承制度

婚姻制度

结婚

男16岁，女14岁。同姓不婚、尊卑不婚、中表不婚、良贱不婚。实践中，同姓、中表婚禁有所放松。订婚和婚书有法律效力。

主婚权

规定同明律，并规定不得强迫寡妇改嫁

离婚

除遵循传统“七出”“义绝”“和离”制度外，清律规定，夫妻一方犯罪受刑者，另一方可解除婚姻或婚约

家庭制度

父家长权

家长有主祭、主婚、教令、监护、惩戒、家产及家计经营管理、督率纳税服役、决定分家析产等权责

宗族权

律例认可族长主祭、劝喻教化、解决纠纷、惩处轻犯、维持治安、举报或鸣送罪犯、制止族人械斗、监护疯病人、主持立嗣、管理族产、制止盗卖等权责

继承制度

身份继承

爵荫继承

即对爵号及袭荫资格的继承

嫡长子孙继承制；无嫡长子孙，嫡次子孙袭荫；皆无，庶长子孙袭荫；全无，许令弟侄应合承继者袭荫

宗祧（tiāo）继承

为宗脉代表权、主祭权及族产管理权的继承

嫡长子继承制

财产继承

父母分家析产；如无分析或有余产，则听从家长或父母遗嘱；如无，则按律“诸子均分”原则继承

清律规定：其分析家财田产，不问妻妾婢生，止依子数均分；奸生之子，依子数量与半分；如别无子，立应继之人为嗣，与奸生子均分；无应继之人，（奸生子）方能承绍全分

户绝未立嗣者，全由亲女继承；寡妇无子守志者继承夫份，立嗣后归嗣子；赘婿养子也有部分继承权

行政法律制度

清代行政体制

赋税制度

中国古代社会赋役法实行土地与人丁双重征收标准,以丁役形式出现的人头税是无地或少地农民的一项沉重负担

康熙五十二年（1713）宣布以康熙五十年为准，将丁银总额永远固定

“盛世滋丁，永不加赋”

雍正年间“摊丁入亩”的赋役改革

内容

将已经固定的丁银数额平摊到田赋之上，使丁银成为田赋银的附加税。丁银与田赋银一起征收，即所谓“地丁合一”，称为“地丁银”

改革意义

简化征税手续减轻人民负担，国家从法律上放松对农民的人身束缚，削弱农民对土地依附关系，促进人口流动

官吏官吏与监察制度

官吏选拔制度

正途

科考、皇帝“特简”（钦点）和大臣“会推”

异途

捐纳

可以钱粟捐官，文官最高可捐至道府、郎中，武官则可捐至游击；贡生、监生等生员身份，亦可用钱捐得

荫生制度

规定一定范围内的官吏可以荫庇一定数量的亲属，由朝廷提供官职

官吏考核制度

京察

考察京官，三年一次。三品以上官员由吏部和都察院负责考核。官员按照称职、勤职、供职等三种等级，实行奖惩。

大计

考察地方官员，三年一次。由各级官员依隶属关系逐级考察、评断，后申之督抚，核其事状，注考造册，送吏部复核。按“卓异”与“供职”两个等级奖惩。

考核标准

四格

才(指才干，分长、平、短三等)，守(操守，分廉、平、贪三类)，政(政务，分勤、平、怠三类)，年(年龄，分青、中、老三类)

六法

不谨、罢软无为、浮躁、才力不足、年老、有疾

“不谨”“罢软”者，革职处分；“浮躁”“不才”者降级；“年老”“有疾”者勒令致仕

监察制度

把六科给事中并入都察院，与各道监察御史分别负责对中央和地方官员的监察和纠弹

六科给事中和各道监察御史合称“科道”，是皇帝的重要耳目。除皇帝以外，只有军机处不受科道的监督，其余中央、地方各衙门、各级官吏，均在其稽查范围之内

清代民族管理法制

蒙古地区

清廷持“满蒙一家”国策，制定《蒙古律例》《理藩院则例》确定了蒙地的蒙旗制度及设官袭爵、职守、边防、法制、朝觐等制度

西藏地区

派驻藏大臣协助统治，确立达赖喇嘛政教合一体制

先后颁布《钦定西藏章程》《西藏通制》《禁约十二事》等，规定：“西藏设驻藏大臣二人，办理前后藏一切事务，地位与达赖喇嘛、班禅额尔德尼平行；西藏对外事务由驻藏大臣负责；设金瓶掣签决定达赖、班禅转世灵童，由驻藏大臣亲自主持仪式后奏皇帝批准”

青海地区

设置西宁办事大臣，制定《番例》进行管理

回疆地区

设伊犁将军为最高行政长官，制定《回疆则例》作为管理回疆的特别法规

西南地区的苗、瑶、彝、藏、侗等民族

主要实行“改土归流”政策，即逐渐废除土司、改派流官即国家官吏治理

在《大清律例》中增列苗疆地区的十余条“苗例”；颁行《苗疆事宜》《苗汉杂居章程》《苗疆善后事宜》《苗犯处分例》等特别法令

台湾地区汉番杂居问题

颁布《台湾善后事宜》《占地民番事宜》，禁止汉民侵占或购买“番地”；《大清律》中列台湾地区番蛮犯罪案件的特殊“条例”

总结

清政府对上述地区行使了有效的管辖权，并制定了相应法规确立了有效的法制管理。因而，清代，中央政府已经对上述地区行使主权

清代司法制度

“三法司”与中央司法制度（承明制）

刑部

重案的最高审判机关和国家司法行政机关。“总掌天下刑罚之政令”

大理寺

国家慎刑机关。“掌平反天下之刑名”

都察院

司法监督；审理职官犯罪案件；与刑部、大理寺会审重大案件

刑部主审判，都察院掌监督，大理寺掌复核

地方司法与特别司法体制

京师地方司法

由五城察院、步军统领衙门、刑部共同掌管

五城察院掌监察、治安、司法，巡城御史主之

察院管辖户婚、田土、钱债、斗讼等轻案，杖罪以下自行审结，徒罪上报刑部定案

步军统领衙门负责京师治安，也有平决狱讼的职责，杖罪以下自行审结，徒罪以上初审后送刑部定拟

各省地方司法

由督抚、按察司、府（或直隶州厅）、县（或散州厅）四级执掌

徒刑以上案件采取逐级审判、无条件上报的“逐级审转制”

特别司法

对宗室觉罗案件的审理

户婚田土（人命斗殴）案，宗室者，以宗人府为主，会同户部（刑部）；觉罗者，以户部（刑部）为主，会同宗人府

对旗人案件的审理

京师

户婚田宅案，所属各旗佐领、章京、都统初审，上诉至步军统领衙门和户部；刑案由各旗章京、都统初审，笞杖刑案件在各旗审结，徒刑以上案件初审后报内务府和刑部

各省

户婚田土钱债案，若系旗汉争讼，则由该地州县衙门初审结案；若两造均系旗人，则由该地专管旗人事务的理事厅初审

刑事案件，笞杖刑案件由所在州县审结，徒刑以上案件由理事厅初审后上报将军、都统复审，直至上奏皇帝

旗人犯命盗重案，由理事同知会同州县官审理

对军人案件的审理

纯系军人内部案件，不涉及百姓者，军事衙门自行审理

涉及百姓者，“军民约会词讼”，即由军事长官与州县长官共同审理

对宦官案件的审理

太监犯罪，轻者由敬事房总管太监审理，重者由总管太监奏明皇帝请旨判决。皇帝或直接降旨定罪，或交内务府治罪，或交其他大臣议罪。如交内务府，则具体由内务府慎刑司审理，拟判后请旨定罪

诉讼与审判制度

诉讼制度

逐级告诉，不许越诉，越诉者笞五十

允许直诉、京控或告御状，但申诉不实者杖一百

禁止匿名告人罪，违者绞监候

农忙期间（四月初一至七月三十）不得诉告民事及轻微刑案，他时只得放告日（每月逢三、六、九日或逢三、五日）起诉

禁止诬告，诬告反坐且加等处罚

告诉须为“干己”或“切己”之事，除官吏老幼妇女可由家人代告外，无关之人不得参与告诉，禁止扛帮诉讼

禁止卑幼告缌麻以上亲属，告者为“干名犯义”，无诬也要受罚

在押囚犯不得告举他事，以防诬告罗织

老幼（八十以上、十岁以下）、笃疾、妇女除少数案件外，不得亲告，须由亲属代告（抱告）

告诉书状须由“官代书”实名代书，禁止讼师私自代书参讼

审判制度

告状必受理

不受理者官员有罪，重至杖一百、徒三年

听讼回避

与原被告有亲戚师生或仇嫌关系者不得参与审判

约会审理

涉及军人、旗人、番人、僧道案件，由地方长官约同军事、旗务、土司、僧纲道纪等官员会审

不得强令“于律得相容隐”者及老幼废疾者作证，不得拷讯之

禁止“决罚不如法”

即拷讯、笞杖行刑不依法者有罪

须“依告状鞫狱”

超越诉讼请求即”状外求罪“者以故入论

故入人罪：故意重判或故意陷人于罪

断罪须引据律令例正文，不得引据临时特旨或其他

宣判时须传唤囚犯及家属到堂聆听

笞杖刑案为“自理词讼”，州县可决，但徒流死罪案须逐级上报复审，军流死罪须上报中央

会审制度（基本沿用明代）

秋审

清廷内阁、军机、九卿、詹事、科道及各院寺监主官，对所有死刑案件复审的制度，因每年秋天举行而得名。秋审案件为斩监候、绞监候案件。一般在九卿会审后进行。

九卿会审

九卿包括六部尚书、大理寺卿、都察院左都御史、通政司通政使等九个重要官员

凡属全国性的重要案件，特别是每年判决的斩监候、绞监候案件，需要由九卿组成最高一级的会审机构会同审理，以示重视

朝审

对刑部判决的案件以及京师附近斩监候、绞监候案件进行复审的制度，每年霜降后十日举行，冬至前复审完毕

热审

每年小满后十日至立秋前一日，由大理寺左右二寺官员，会同各道御史及刑部承办司审理发生在京师的笞杖刑案件的审判活动

目的：为减少暑天监狱的在押人犯

清末法律思想

清末法律思想观念的变化

律学在清末的发展

研究方法

律文注解和律例汇编

律学著作

《刑案汇览》

编者祝松庵，案件资料之皇皇巨著：收入自乾隆四十九年（1784）至同治十年（1871）案件，共4000件

《唐明律合编》

薛允升撰，该书注释兼评论

标志清代律学由单纯注释上升到批判精神的境界

国体理论的创新和变革

清末的改良派从发展民族资本主义经济的实践中，体会到：政治关系实业之盛衰，政治不改良，实业万难兴盛。改良派逐渐把目光从科技转向社会政治制度，认识开始由上下通情转向议院集权的民主制度

改良派对于议院性质与职能在认识上的飞跃：郑观应主张制定宪法；何启、胡礼垣主张变君权立法为议院立法

改良派的宪政思潮，是中国近代法制文明史上的重要篇章

朝贡体制式微与国际法的确立

朝贡制度

朝贡制度是中国古代统治者处理对外关系的主要模式

式微及瓦解

19世纪70年代，西方列强壮大并入侵，朝贡制度逐渐式微

随着《马关条约》的签订，中朝宗藩关系宣告解体，同时与其他朝贡国如越南、暹罗、缅甸等也经历类似过程，朝贡体制瓦解

新的外交制度初现雏形（标志）

随着中西交往增多，《天津条约》的签订，清廷开始意识到现代外交的重要性，将总理衙门改为外务部，适用国际法处理国与国之间的关系

代表人物的法律思想

康有为、梁启超的宪政思想与中国现代法学开端

策动戊戌变法

设议院

设立君主立宪政体下的咨询性机关议院

制定宪法

通过宪法限制君权、发展民权

实行三权分立

按照三权分立原则建立君主立宪制

建立新的法律体系

以西方六法架构的大陆法律体系取代中国旧有的帝制传统法律体系

张之洞、刘坤一与《江楚会奏变法三折》

变法思想

“中体西用”的变革宗旨

主张中学为体西学为辅，取西学之长补中学之短，在向西方学习的同时，坚持中国的伦常名教

取法日本的变革模式

稳健的变革道路

三奏折主要建议

第一折：设文武学堂，酌改文科，停罢武科，奖励游学。

第二折：崇节俭，破常格，停捐纳，课官重禄，去胥吏（“官弱吏强”的状况，权力在胥吏手里），去差役，恤刑狱，改选法（改变选拔的方法），筹八旗生计，裁屯卫，裁绿营，简文法。

第三折：广派游历，练外国操，广军实，修农政，劝工艺（发展工业），定矿律、路律、商律、交涉刑律（制定其余多种法律），用银元，行印花税，推行邮政，官收洋药，多译东西各国书。

沈家本及其法律思想

为清末修律运动的主要操盘者，在修律中表现出其法律思想

论证修律的合理性和必要性

继承先秦法家“法与时移”“治与时宜”思想论证修律合理性

阐述修律宗旨

专以折冲樽俎，模范列强为宗旨

仿效大陆法系构建新的法律体系

主修《大清新刑律》《大清民律》《大清商律》《大清民事诉讼律》《大清刑事诉讼律》《大清法院编制法》等

翻译西法与考察调研并举

参酌各国法律，首重翻译；欲明西法之宗旨，必研西人之学，尤必编译西人之书

设立法律学堂，培养新的司法人才

经其奏请，1906年9月设立中国第一个法律学堂——京师法律学堂，聘请日本法学家冈田朝太郎、松冈正义担任主讲，培养司法人才

劳乃宣与“礼法之争”

劳乃宣的变法思想和宪政思想

主张“道不变”的前提下进行变革

主张“忠君爱国”的君主立宪制

“礼法之争”中的劳乃宣

“礼法之争”发生在《修正刑律草案》中

争议焦点

一是亲属间相犯加重或减轻刑罚是否应该列入法律正文

二是无夫妇女和奸是否应该作为犯罪进入刑罚的惩罚范围

观点集中在《修正刑律草案说贴》

干名犯义条款列入正文的第一个理由是要尊重本土风俗：法律生于政体，政体生于礼教，礼教生于风俗，风俗生于生计；我国是农桑之国，所以应当以家法治国。

对《修正刑律草案》有利于夺回领事裁判权的观点进行驳斥

从国际法角度指出不同国家法律中存在的本质性冲突问题是必然存在的，不能因为让外国人遵守本国法而制定与外国一样的法律，如此无异于削足适履

对认为道德和法律没有关系的观点进行反驳，强调儒家出礼而入刑的观点

评价

劳乃宣的观点是温和改革主张

伍廷芳的法律思想

抨击清廷专制体制，主张变法图强

从最初的改良主义逐渐转向支持孙中山领导的资产阶级民主革命

平等、自由以法律规定者为限

改良司法，实行司法独立

清末变法修律及司法制度的变化

清末变法修律的时代背景

国际国内环境的变化

列强的外部压迫

国内各种社会矛盾的激化

政治统治的离心倾向日益明显，地方督抚势力日益坐大

清廷内部腐败的加剧、统治集团内部的权利内耗加剧

宪政、排满、革命、新学等思潮的相互激荡

清廷财政压力的增加

不平等条约对清末法制影响

间接影响

不平等条约蚕食着中华法系赖以生存的基础（自给自足的自然经济），刺激着国内资本主义发展——新的社会经济关系，要求有相应的法律规范予以调整

直接影响

1901年《辛丑条约》后不久，中英《续议通商行船条约》中规定：“中国深欲整顿律例，期与各国改同一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断办法，及一切相关事实，皆臻完善，英国允弃其领事裁判权。”

接着又有日、美、葡等国也作出类似承诺，遂使清廷受宠若惊，随即发布修律上谕，称：“一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理。”

清末变法修律的主要内容

预备立宪

历史背景

1901年八国联军侵华，企图扶植清朝傀儡政权，实行“以华治华”，从而维护其殖民利益的政策。从自身利益出发，要求清政府实行“宪政”（限制专制统治权力）

十九世纪晚期，资产阶级旧民主主义革命正在兴起，以孙中山为首的资产阶级革命派领导的反清民主革命蓬勃发展，资产阶级改良派希望通过立宪分享权力

为摆脱严重政治危机，挽救濒临崩溃统治，迎合西方列强需要，敷衍国内舆论民情，清廷认识到只有进行“革新”，才可避免“全局糜烂”“溃决难收”局面出现。因此，清廷朝野上下争言变法，实行“新政”，对政治制度和法律制度进行了一系列的改革

原则

大权统于朝廷，庶政公诸舆论

该原则实际上限制了清朝立宪的进行

立宪的根本在于巩固朝廷既有的一切统治大权，给予“舆论”即社会大众讨论的仅是“庶政”，清楚地表明“预备仿行宪政”真正目的在于要求臣民“忠君爱国”，维护专制统治，钳制民意，而非行真宪政，以保护臣民权利

主要活动

《钦定宪法大纲》

颁布与传统中华法系的解体

光绪三十四年（1908），清廷颁布由宪政编查馆制订的《钦定宪法大纲》，成为中国法制史上首部具有近代宪法意义的法律文件（文件，而非宪法！），用资产阶级宪法形式为君主专制制度披上了合法外衣

宪法的产生要求其它法律与其相适应，这就必然导致旧有中华法系的破裂，从而使清末立宪成为中华法系解体的开端

主要内容

基本抄自1898年日本帝国宪法

《大纲》共23条

宪政编查馆和资政院关于《大纲》的奏折作了明确说明：“首列（君上）大权事项，以明君为臣纲之义。次列臣民权利义务事项，以示民为邦本之义，虽君民上下同处于法律范围之内，而大权仍统于朝廷”

“君上大权”共14条

开宗明义规定：“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，承永尊戴。君上神圣尊严，不可侵犯。”

赋予皇帝颁行法律、发交议案、召集或解散议会，设官制禄、黜陟百司，统率陆海军队、宣战媾和、订立条约，派遣命名臣，宣布紧急戒严和以诏令限制臣民自由，以及总揽司法审判等大权

“臣民权利义务”9条

重心是纳税、当兵及遵守法律等项义务

至于权利和自由，非常简单，只规定：在法律范围内，所有言论、著作、出版、集会、结社等事，准其自由，臣民非依法规定，不受逮捕监禁处罚；以及进行诉讼，专受司法机关审判等项

历史意义

在当时历史条件下，不失民主政治成份，客观上对当时人们思想起到不小的冲击作用，作为中国历史上第一部具有近代意义的宪法文件有其值得肯定的价值

虽带有浓厚封建性，但毕竟同旧有传统封建法典不同，打破了中华法系传统结构，使宪法作为根本大法独立于普通法之外，全面集中规定国家与社会制度的基本原则

具备名称、正文、附录、实施日期，结构完整

制定《谘议局章程》和《资政院院章》

《谘议局章程》

1908年7月，宪政编查馆草拟了《谘议局章程》及《谘议局议员选举章程》

谘议局以“钦尊谕旨为各省采取舆论之地，以指陈通省利病、筹计地方治安”为宗旨，其权限包括：讨论本省兴革事宜、预算决算、税收、公债以及选举资政院议员、申复资政院或本省督抚的咨询等等。
但所议定事项决定权全在本省督抚；督抚对于谘议局，不仅有监督、裁夺的权力，而且有令其停会及奏请解散之权。

谘议局并不具备资本主义制度下地方议会的性质，“谘议局”是清末“预备立宪”过程中清政府设立的地方咨询机构

《资政院院章》

1909年8月23日，清廷公布近70条《资政院院章》

该院章规定资政院可以“议决”国家的预决算、税法及公债，议定宪法以外的新法典及法律修改事件及其他“奉特旨交议事件”
但资政院的一切决议，须会同军机大臣或各部行政大臣具奏，“请旨裁夺”；皇帝可以特旨谕令的形式令资政院停会，乃至解散

资政院的议员分“钦选”与“民选”两部分

“钦选”议员大部分是宗室王公、高官显贵

“民选”议员则是由各省谘议局议员“互选”产生，但最后要由各省督抚“圈定”

资政院

实质

承旨办事的御用机构，不是近现代意义上的国家议会；但仍有进步意义

《宪法重大信条十九条》

背景

辛亥革命爆发，立宪派和一些手握重兵的将领上书、兵谏，敦促立即公布宪法、召开国会。内外压力下，清廷令资政院草拟宪法，仅用三天时间制订和通过了《宪法重大信条十九条》，通称《十九信条》，于1911年11月3日公布。

内容

一是采用英国式“虚君共和”的责任内阁制

二是形式上限制了皇权，扩大了国会权力

宪法修正提案权归国会；总理大臣由国会公选，皇帝任命；皇帝直接统海陆军，但对内使用，颁依国会议决之特别条件；国际条约非约国会议决，不得缔结；官制官规以法律规定

评价

属临时宪法，仍以“大清帝国之皇帝万世不易”“皇帝神圣不可侵犯”为基本精神，人民民主权利只字未提

未能挽回清廷厄运，1912年2月12日清帝溥仪宣布退位，中国二千多年帝制统治至此结束

修律

指导思想

“参考古今，博稽中外”的修律方针

1902年5月13日，清廷发布谕旨：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”

修订法律大臣沈家本等人提出了“参考古今，博稽中外”，“专以模范列强为宗旨”的具体修律方针，得到清廷批准。从此，依此方针正式开始全面改革传统法律制度

主要活动

刑律的修订

删修旧律旧例，改订刑罚制度，废除残酷刑种和明显不合时宜的制度

以公布《大清现行刑律》为代表：《大清现行刑律》于1910年5月颁行，是在对《大清律例》进行局部调整的基础上，作为“推行新律基础”的一部过渡性法典，虽名为“刑律”，仍带有传统法律“诸法合体”的特色

制定并公布中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典《大清新刑律》

由日本法学博士冈田朝太郎起草，体现了这一时期修订刑律的最高成就

分为总则和分则两编，共五十三章，411条，另附有“暂行章程”（充满浓厚君主专制集权色彩、极端保守）5条

《大清民律草案》

共分总则、债权、物权、亲属、继承五编，共计36章，1569条

其中总则、债权、物权三编，由松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量的西方资产阶级民法的理论、制度和原则，基本满足了在当时中国发展资本主义经济要求的条件下，社会成员对于法律上的私人平等的渴望和对私权益的保护的愿望

亲属和继承两编则由修订法律馆会同保守的礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法律的精神

至清亡未能公布，所以清末并无专门的民法典

但这部民法草案对以后的民事立法，在形式上和内容上都产生了一定的影响

商事立法

1903年初，基于工商业日益发展，尤其是对外贸易不断扩大的情势的需要，清廷草拟了《商人通例》及《公司律》，报经清廷批准，于1904年1月颁行。《商人通例》共九条，带有商法总则的性质。

1908年，修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎协助起草商律，1910年完成了《大清商律草案》

按商法典的规模编定，全律共分总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编，1008条

体例严谨，内容周详，但在发交讨论后，各地商会认为该律与中国国情不符，提出了一项“商法调查案”，由农工商部奏请发交资政院审议，未获结果，清朝即告灭亡

诉讼法和法院组织法

1906年，沈家本主持起草了《刑事民事诉讼法》

采用刑诉与民诉合一体例，分为总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉事件五章

明确采用了欧美的陪审制度和律师制度

1911年初，沈家本完成《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》

1907年12月奏准颁行《各级审判庭试办章程》，具有临时诉讼法的性质

1906年制定《大理院审判编制法》，就大理院和京师审判组织加以规定

1910年2月公布《法院编制法》。该法仿照日本裁判所构成法拟订而成，共十六章，内容涉及各级审判机构设置、组织、审判官吏以及司法行政事务等

“官制改革”与行政法规

“官制改革”

清政府在20世纪初宣布“变法”、实行“新政”后推动的一项行政改革措施

对原有的封建行政体制并没有实质性的触动，只是对原有行政体制作一些表面上的形式改动。它实际上仅涉及中央一些部、院等行政机构的改名、合并或调整以及官员称呼的改变

制定颁布了几项单行行政法规，如《结社集会律》《违警律》《户口管理规则》《京师户口调查规则》《调查户口执行法》《各学堂管理通则》等，运用这些法规来限制集会、结社等对清朝统治构成威胁的行为。

清末司法制度的变化

司法制度半殖民地化的主要标志

领事裁判权

指一国通过其驻外领事等对在另一国领土之内的本国国民按照本国法律行使司法管辖权

“外国在华领事裁判权”指以英国为首的西方列强在强迫中国与之订立的不平等条约中规定的一种司法特权，依照这种特权，凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只能由该国领事，或由其设在中国的司法机构依据其本国法律裁判

会审公廨(又称会审公堂)

1864年英、美、法三国在租界内设立的特殊审判机构。它与领事裁判权密切相关，实际上是领事裁判权制度的延伸。凡涉及洋人的案件，根据不同情况，必须由外国领事裁判，或者外国官员陪审，或者先通过领事馆，或者由领事馆到庭听讼。对于纯属华人之间的诉讼案件，外国领事也来“观审”并操纵判决。会审公廨实际上变成了中国与外国领事共管的机关。

会审公廨设正会审官1人，总管公廨事务，副会审官6人，办理刑民案件，另设秘书处、华洋刑事科、华务民事科、洋务科，管卷室。陪审官则由外国领事担任。裁判权实际由会审官操纵，亦不得上诉。

司法制度的改革

司法机构的调整

改刑部为法部，专掌全国司法行政事务，不再具有审判职能；改省级按察使司为提法使司，负责地方司法行政工作及地方司法监督

改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关，设刑事科与民事科即有关的审判庭。地方州县设初级审判庭，府（直隶州）设地方审判庭，省设高等审判庭，置厅长或厅丞总理厅务，设推事负责案件审理，地方及高等审判厅设民、刑等审判庭

各级审判庭内设置相应检察厅，实行审检合署制度

检察厅负责对刑事案件进行侦查、提起公诉、实行审判监督，同时可以参与民事案件的审理，充当诉讼当事人或公益代表人

我们如今是审检分署（台湾：合署）

设立警察机构

建立新式监狱，并改良狱政管理制度

诉讼审判制度的改革

实行四级三审终审制

向初级审判厅起诉的案件，可上诉到地方审判厅直至高等审判厅，向地方审判厅起诉的案件，可上诉到高等审判厅直至大理院

在诉讼制度上，规定了刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、管收及保释制度、诉讼费用等。规定妇女不得充当代诉人；《法院编制法》承认了律师活动的合法性

审判制度上，采用若干资产阶级审判原则，除允许辩论外，还有回避及审判公开等；同时规定了预审、合议、公判、复判等审判程序，在法律条文上脱离了封建司法审判的模式

规定了法官及检察官考试任用制度

凡推事及检察官，均需经过专业学习，第一次考试合格后见习一年期满，再进行第二次考试

11.中华民国法律思想与制度

法律思想及代表人物

近代变迁与折中的法律思潮

民国前期法律思潮的鲜明特色：折中

大陆法系与英美法系的折中

法科留学学生回国，通过学术期刊论文、学术著作、法律起草、司法等工作，将大陆法系和英美法系的法律制度折中融合

移植自国外的法律与中国固有法律的折中

在适用刑法、法院编制法以及援引清末民律草案过程中，不断根据社会现实调适移植来的法律，运用西方法学理论阐释本国固有法，在司法裁判和法律修订工作中将固有法纳入现行法律体系，与移植来的外国法折中融合为一体

制度理想与现实需要的折中

通过法律家的学理阐释和学说构建完成制度理想与现实需要的折中统一

代表人物的法律思想

董康“拓展新知”与“借鉴旧制”相结合的法律思想

清末修律

起草《大清刑律草案》时极力主张废除严刑峻法，对如何确立近代刑罚体系进行了艰苦的论证及推动工作；
参与修律工作时，首先将废除凌迟、刺字、连坐等写进《改革刑制奏稿》

在“礼法之争”中，作为法理派代表人物之一，主张刑法与礼教分离，成为沈家本推行西化法制最得力之人，也是排斥礼教最激烈之人

北京政府时期

支持修订法律馆工作，引进的外国法律及法学思想，继承了沈家本利用“外法”折衷修律的改良主张

与另一位法律人章宗祥在《大清新刑律》的基础上，合纂《暂行新刑律》

1915年，参与《第一次刑法修正案》的修订

1918年，董康又以北京政府修订法律馆总裁的身份，与王宠惠一起主持了《第二次刑法修正案》修订工作（该修正案被称为是“民国最科学、最完备、最进步的一部刑法典）

1925年出任“收回上海会审公廨中方委员会”会长

退出政界后，董康收集整理了一批中国古代法学著作，对清代法制史进行了研究，完成了《中国法制史讲演录》《秋审制度》《前清法制概要》等著作，并且将中国封建社会的秋审制度与欧美减刑委员会制度进行了比较

黄右昌对近代民法学的贡献

对罗马法的研究和介绍，奠定了中国近代民法学的基础

出版《罗马法与现代》一书，第一部中国学者撰写的罗马法学术著作

对大陆法系物权法深入阐释，对物权与债权进行界分

倡导“契约目的说”，以契约目的界分物权契约与债权契约

对本国固有法的学术阐释和立法传承

将固有法中的“典”概括为限制物权的“典权”

南京临时政府时期的法律

《中华民国临时政府组织大纲》

制定背景

武昌起义爆发后，南方各省纷纷宣布独立，成立都督府。为尽快组织一个统一政府，来自10省共22名代表于1911年11月15日召开了“各省都督府代表联合会”，决议先制定《中华民国临时政府组织大纲》（宪法性文件）。大纲于1911年12月3日经会议决议通过，由到会全体代表签名公布

内容与特点

共四章21条

特点

依照美国宪法，采用总统制

政权组织采取立法与行政两权分立制，司法权在行政权控制之下

采取类似资产阶级国家国会立法机关的议院制议会制度

《大纲》由各省都督代表制定，非人民制定

并非多方妥协的结果，存在一定的缺陷

对于人民民主自由权利，没有作出任何规定

意义

是中国资产阶级共和国的第一个宪法性文件，起着临时宪法的作用。虽然它在制定程序方面有着严重缺陷，在民主自由权利上也没有任何规定，但这丝毫不能掩盖它的伟大历史功勋

以法律的形式宣告了中华民国资产阶级共和政体的诞生和帝制专制统治的灭亡

根据它的规定，选举了孙中山为临时大总统。1912年1月1日孙中山在南京就职，正式宣告中华民国的成立，从而开创了中国历史的新纪元

《中华民国临时约法》

制定背景

中华民国成立后，孙中山与革命党人迫于当时的形势，推举袁世凯为临时大总统，但为了限制袁世凯的权力，《临时约法》于1912年3月8日由临时参议院通过，3月11日公布实施，取代《中华民国临时政府组织大纲》遂制定《中华民国临时约法》

主要内容与特点

七章56条

区别

与上一宪法性文件相比，为内阁制而非总统制

特点

体现资产阶级民主共和国的国家制度

体现民主主义精神

实行“三权分立”的原则

规定严格的修改程序

意义

政治上，以根本法的形式废除了中国延续两千年的封建君主专制制度，确立起资产阶级民主共和国政制

思想上，使民主共和的观念深入人心，树立帝制非法的观念

经济上，确认资本主义关系为合法，有利于民族资本主义的发展和社会生产力水平的提高

民主上，规定人民集会、结社、言论、出版自由

宪法意义上，实现了宪政原则

缺陷

因人立法。将总统制改为责任内阁制，造成总统与总理行政权的失衡，参议院立法权与总统行政权相互制约的分权体制遭到破坏，表现出中国资产阶级民主派的软弱性

推行社会革新的法令

保障民权法令

主要有“权利平等令”“禁止买卖人口令”“保护财产法令”

发布《大总统内务部禁止买卖人口文》《大总统令广东都督严行禁止贩卖“猪仔”文》《大总统通令开方疍户惰民等许其一体享有公权私权文》《保护人民财产令》

移易风俗、革除陋习令

两次颁布《戒严令》，发布《命内务部晓示人民一律剪辫令》《令内务部通饬各省劝禁缠足文》《内务部报告禁赌呈》《内务部令江宁府知事示禁各乡演戏赛会文》《大总统令内务部通知各官署革除前清官厅称呼文》《内务部咨各省革除前清官厅称呼文》，鞠躬礼推行，废跪拜礼

厉行司法改革的法令

废除刑讯

《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》《司法部咨各省都督禁止刑讯文》

摒弃体罚酷刑

《大总统令内务司法两部通饬所属禁止体罚文》

官制改革方面

发布《法制局官制》《内务部官制》《教育部官制》《实业官制》《交通部官制》《外交部官制》《陆军官制》《海军官制》

曾制定《文官任官令草案》《文官考试令草案》《文官考试委员官职令草案》《外交官及领事官考试令草案》

北京政府时期的法制

法制特点

立法方面，注重近代法律体系的完善，但共和民主体制遭到破坏

法律体系：制定法和司法解释（判例和及解释例）

国会沦为军阀的御用工具

直系-贿选宪法

法律技术方面，法律近代化取得很大成就

适用清末制定法时，以判例和解释例的形式加以变通

法律实施方面，重视制定宪法，特别法盛行

先后制定《中华民国约法》（袁记约法）《中华民国宪法》（贿选宪法）

宪法性法律与法统的废弃

《中华民国国会组织法》

根据《临时约法》“本约法施行后，限十个月内由临时大总统召集国会，其国会组织法及选举法，由参议院定之”规定，参议院制定了《中华民国国会组织法》，于1912年8月10日公布

内容

第一，规定实行两院制，国会由参议院和众议院构成

第二，规定议会行使《临时约法》所定参议院之职权

第三，规定宪法之起草由两院选出同数委员行之；宪法之议定由两院会合行之

结果

袁世凯解散国会后，国会组织法遂成一纸空文

《中华民国宪法草案》（即《天坛宪草》）

制定背景

国会中占多数的国民党籍议员认为，《临时约法》内容太简单，主张尽快制定一部正式的《宪法》，取代《临时约法》的作用；袁世凯则认为《临时约法》对总统权力限制太多，也主张制定一部新的《宪法》，以获取更大的权力。因此，在1913年4月国会成立后，制宪问题即被提上日程。同年7月，由国会参众两院组成“宪法起草委员会”，开始正式宪法的起草工作

主要内容

确立责任内阁制，将总统置于虚位，强化国会对内阁的控制

设立国会委员会，在国会闭会期间行使国会的权力

明确了立法、行政、司法权力分立体制

10月25日，袁通电各省都督、民政长，攻击宪法起草委员会由国民党议员操纵把持，“形成国会专制”。袁的党徒遂附和攻击国民党“肆毒宪法”，攻击宪法草案为“暴民专制之宪法”。在袁的专制淫威下，宪法起草委员会已不足法定人数，遂于11月10日自行解散，所定宪法草案也随之流产。

评价

具有浓厚的因人立法、因人设制的色彩

在巩固民主共和政体、完善权力制衡体制方面，较《临时约法》又向前进了一步；在北京政府统治后期，成为历次制宪活动的基本依据

《中华民国约法》（袁记约法）

背景

1914年3月20日，袁世凯向所谓的“约法会议”提出增修《临时约法》的咨文，规定了七项大纲，依据大纲，约法会议草成了《中华民国约法》，审议通过后由袁世凯在1914年5月1日公布

内容

1.采用总统制，取代责任内阁制

2.外交大权归诸总统，宣战媾和缔约不必经由参政院

3.总统制定官制，任用国务员及外交大使，不经由参政院

4.正式宪法应由国民会议制定，总统公布。起草权归诸总统及参政院

5.人民公权的褫夺回复，总统应自由行之

6.总统应有紧急命令权、紧急处分权

评价

存在着立法权过大的弊端，对政府行使职权有过多的制约，不利于对国家的治理进行一定程度上的纠正

如同《临时约法》在限制行政权力时一样，矫枉过正，将立法机关降为行政机关的附庸，从民主进程来说，是一次大的倒退

有学者认为应当看到，袁世凯在扩大行政权力的过程中，几乎没有遇到任何阻力，也就是说，北京政府的这一行为，得到社会各界、各种政治势力（国民党除外）的支持和拥护，从当时社会实际来说，符合当时的国情

1923年《中华民国宪法》（贿选宪法）

制定背景

1922年6月，直系控制北京，为利用“法统”作工具，宣布再行《临时约法》，重开国会，继续修订“天坛宪草”。曹锟与国会议员间进行交易，曹氏以每票5000元贿赂，收买国会议员，并当选大总统，仅用一周完成《中华民国宪法》

1923年10月10日，曹锟就职，宪法公布。这是近代史上中国首部正式颁行的宪法。

内容

规定共和民主形式

规定责任内阁制和国会制

规定地方自治

“贿选宪法”出笼后，遭到孙中山领导的国民党和中国共产党的反对，全国各地纷纷通电声讨，不及一年，随着直系军阀北京政权的垮台，该宪法也变成了历史遗物

部门法的立法活动

刑事立法

《暂行新刑律》及其《补充条例》

1912年3月10日，袁世凯发布关于援用前清法律的“临时大总统令”，明定“暂时援用”清末制定的《大清新刑律》，加上了“与民国国体抵触各章条应失效力”的限制；并令法部对《大清新刑律》进行删修

对《大清新刑律》的删修

第一，将律名改称为《暂行新刑律》

第二，删除了“侵犯皇室罪”全章12条及伪造或毁弃“制书”“御玺”者，窃取、强取或损害“御物”者等7条以及《暂行章程》5条

第三，修改了部分字面，如将“帝国”改为“中华民国”，“臣民”改为“人民”等，共涉及25条

1914年12月24日，公布《暂行新刑律补充条例》，内容与《暂行章程》5条性质相同，且将其原来规定的刑罚分别加重

刑法修正案

1915年2月17日，第一次修正刑法草案完成

其要点在于迎合袁世凯独裁专制、复辟帝制的需要，其中特别增加了《侵犯大总统罪》《私盐罪》和《亲属加重》各一章，并将《暂行新刑律补充条例》中关于尊亲属相犯不得实行正当防卫以及“无夫奸”的规定，纳入刑法草案正文。该刑法修正案未及议决公布，袁世凯即告垮台。

1919年草成第二次刑法修正案

该草案共分《总则》《分则》两编，吸收了不少资产阶级的刑法原则和条款，北京政府刑法修正草案也未付诸公布施行

特别刑事法规

《戒严法》《陆军惩罚条例》《治安处罚条例》《治安警察条例》《海军惩罚令》《治安警察法》《治安盗匪法》等

民商事立法

《大清现行刑律》中的民事法律部分

暂行援用前清法律的《临时大总统令》中，也包括了《大清现行刑律》中的有关民事部分

民法草案

1914年法律编查会修订民法草案，1915年编成《亲属法草案》，1921年继续编纂民法典，至1926年各编陆续完成

民法草案共分5编：《总则》《债》《物权》《亲属》《继承》。与《大清民律草案》相比，该部草案在章节和内容上作了相应的调整

北京政府民法草案是中国历史上第二部民法草案；草成之际，政权易主，未能正式颁行实施

判例和解释例

司法实践中使用判例和解释例去处理民事案件和纠纷，判例和解释例也就成为其民法的重要渊源

商事法规

采用“民商分立”体例，在清末商事法规的基础上，制定了一些单行商事条例、章程、命令等

行政法规

行政机关组织法

主要有《国务院官制》《划一现行各省地方行政官厅组织令》《省官制》《道官制》《县官制》等

职官管理法规

《文官高等考试法》《文官普通考试法》《文官高等考试典试令》《文官普通考试店试令》等

文官任用与官等法规

《中央行政官官等法》《文职任用令》《文官任用法》《文官任免执行令》等法规

官吏惩戒纠弹法规

《文官惩戒委员会编制令》《官吏犯罪特别管辖令》《官吏违法惩罚令》《司法官惩戒法》《审计官惩戒法》《官吏犯赃治罪条例》等

诉讼程序法规

普通审判制度的法规

司法部数次呈准政府暂时援用清末政府尚未正式公布的《刑事诉讼律草案》中关于管辖、再理、执行及回避各编的规定

1921年7月，修订法律馆先后拟订《刑事诉讼法草案》《民事诉讼法草案》。同年11月，司法部将其分别更名为《刑事诉讼条例》《民事诉讼条例》，自1922年7月1日在全国施行。

军事审判、兼理司法法院审判制度的法规

先后制定公布《陆军审判条例》《海军审判条例》

兼理司法部门，1914年4月袁世凯就以大总统令公布了《县知事兼理司法事务暂行条例》《县知事审理诉讼暂行章程》等

平政院受理案件的法规

1914年7月公布《诉愿法》（相当于现在的行政复议法），规定人民对于中央及地方各级行政官署所作的违法或不当处分致人民利益有损害时，有权向更上一级行政官署提起诉愿。对违法行政处分经在诉愿后仍不服，可以向平政院提起行政诉讼。

司法制度

司法机关

普通法院组织

北京政府沿袭清末旧制，实行四级三审终审制及审检合署的司法机关体系，即设立大理院、高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅以及相应的四级检察厅

检察系统设总检察厅、高等检察厅、地方检察厅和初等检察厅，对刑事案件负责行使侦察、提起公诉与监督判决执行等检察权

兼理司法法院

未设法院各县民刑案件暂由县知事兼理（行政兼理司法）

特别法院

军事审判机关：审理军人犯罪案件

地方特别审判机关：在少数民族地区或特别区域设立的司法组织

平政院

职能

审理行政案件

《平政院编制令》规定：平政院察理行政官吏之违法不正行为，就行政诉讼及纠弹事件行使审判权

平政院还设肃政厅，纠弹行政官吏之违宪违纪事件（有宪法法院的性质），并得（有权）提起行政诉讼，监视平政院裁决之执行

南京国民政府时期改平政院为行政法院

司法制度近代化倾向的表现

引进西方大陆法系的司法制度

设立平政院作为行政诉讼机关，并颁布《行政诉讼法》和《诉愿法》，为中国历史上首次建立的行政诉讼制度

引进律师制度

1912年9月颁布《律师暂行章程》，中国历史上公布的第一部专门律师法规

司法官管理专门化

1913年至1918年间，颁布《司法官考试法》《司法官官等条例》《司法官惩戒法》等，对司法官从录用、任免、奖励等诸方面作出系统规定，有利于司法官管理专门化

狱政制度

1913年12月修订《大清监狱律草案》并予公布，定名《监狱规则》，成为首部监狱法典

开中国设立女监、幼年监之先河

南京国民政府时期的法律思想与制度

孙中山的法律思想

“三民主义”的立法思想

民族主义

旧三民主义

三民主义的首要问题，基本任务：驱除鞑虏，恢复中华，即推翻清朝政府，光复以汉族为主体的“民族国家”

新三民主义

克服了旧民族主义的不足，把反帝当作了首要任务

精髓：以资产阶级民主国家代替封建专制主义国家

民权主义

旧三民主义

三民主义的核心，其中心内容是“反对帝制，建立民国”，实质是要推翻封建君主专制，建立资产阶级共和国

从思想体系的性质上说，基本没有超出“天赋人权”的范畴

新三民主义

对民权主义作了重大修改，赋予民权主义以新内容

一是强调“主权在民”

二是主张“直接民权”

为此孙中山提出了著名的“五权宪法”学说

民生主义

旧三民主义

三民主义中最富有特色的部分，三民主义政纲中的社会革命纲领

孙中山将其归结为解决“土地”和“资本”问题。解决土地问题的方针为“平均地权”；在“资本”问题上孙中山试图找到一条既发展大工业，又避免资本主义的道路，主张搞“集产社会主义”，亦即国家资本主义

新三民主义

将“耕者有其田”和“节制资本”规定为主要原则

“五权宪法”与“权能分治”理论

“五权宪法”

孙中山独特的宪法思想，民权主义的主要内容。他试图通过“五权宪法”来保证人民主权的直接民权

核心是把政权与治权分开，人民掌握“政权”，政府实施“治权”（“治权”相对于“政权”称作“能”，故称“权能分治”）

“权能分治”

人民“政权”包括选举权、罢免权（人民管理官吏之权）、创制权、复决权（人民管理法律之权）四权

政府实施“治权”，采用五权分立体制，即立法权、司法权、行政权、考试权、监察权相互独立，相互制约

中央与地方“均权”理论

凡事权有全国一致之性质者，划归中央，有因地制宜性质者，划归地方

“军政、训政、宪政”三阶段说

军法之治——军政

军政府实施三年为限的军政府治理

约法之治——训政

地方自治权归其地方之人民，地方议会议员及行政官员皆由人民选举，由约法规范人民及政府之权义，以六年为限

宪法之治——宪政

制定宪法，军政府解兵权行政权，国民公举大总统及议员，组织国会。一国之政事，依宪法而行之

立法概况与“六法”体系

立法体制及特点

立法活动的基本原则、最突出的特点：坚持“党治”，由国民党垄断立法权

三级立法体制

第一级

国民党中央执行委员会和中央政治会议（后改称中央政治委员会、国防最高委员会）

主要职权

最重要的法律的制定颁行权

立法原则的议决权

重要法律的修正、解释权

紧急命令权

第二级

“国民政府”

依照《中华民国国民政府组织法》的规定，国民政府行使“公布法律、发布命令”之权。其行政、立法、司法、考试、监察五院，在立法方面权限不一。

第三级

地方行政机关，包括省政府及专员公署

总结

国民党一党专政的“党治”原则是训政时期乃至“宪政”时期国民政府的基本方针贯穿于各项立法活动

立法阶段

第一阶段

法统创立时期（1927-1937），侧重于各种法典的完成

第二阶段

法统发展时期（1937-1945），侧重于非常时期的立法

第三阶段

法统完善与崩溃时期（1945-1949），中华民国宪法完成。1949年2月，中国共产党全面废除南京国民政府确立的法统

六法全书

民国仿照日本等大陆法系，将法规分为宪法、民法、刑法、诉讼法、行政法、法院组织法六大类，构成民国六法体系。将六法汇编在一起，称为《六法全书》。

法律制度的主要内容与特点

宪法性法律

《训政纲领》

1928年制定，共6条

主要内容

训政时期选举、罢免、创制、复决四种政权，“由中国国民党全国代表大会领导国民行使”，在国民党全国代表大会闭会期间，“付托给中国国民党中央执行委员会执行之”

立法、行政、司法、考试、监察五项治权，在国民党中央执行委员会政治会议的“指导监督”下，由国民政府行使；国民政府组织法之修正与解释，由国民党中央政治会议议决执行

把一切大权都集中于国民党，即实行国民党一党专政

《训政时期约法》

1931年6月1日公布《中华民国训政时期约法》

《训政时期约法》分8章：总则、人民之权利与义务、训政纲领、国计民生、国民教育、中央与地方之权限、政府之组织、附则

特点（cf.《训政纲领》）

削弱国民党对政府的控制权

增加人民基本权利内容

为国家垄断资本的发展提供法律依据

“五五宪草”（中华民国宪法草案）

1936年5月5日由国民政府公布

《五五宪草》共八章148条，这部宪法草案是国民党中央在1932年12月开始的筹备宪政活动的具体成果，以根本法的形式确认国民党一党专政和蒋介石独裁统治。虽然也规定人民享有言论、出版、集会、结社的民主自由，但同时又规定可以“法律限制”的名义予以剥夺。

《中华民国宪法》

1947年1月1日公布，同年12月25日施行

共十四章175条。总纲，人民之权利义务，国民大会，总统，行政，立法，司法，考试，监察，中央与地方之权限，地方制度，选举、罢免、创制、复决，基本国策，宪法之施行及修改。

基本内容

第一，民国为“民有民治民享”之“民主共和国”

第二，罗列了人民的各项民主自由权利

第三，以“平均地权”、“节制资本”为名，保护封建土地剥削和四大家族的经济垄断

其他法律

刑法

1928年3月制定《刑法》；1935年1月1日公布“新刑法”，《中华民国刑法》12章357条

刑事特别立法

《惩治盗匪暂行条例》《暂行反革命治罪法》《危害民国紧急治罪法》《妨害兵役治罪条例》《妨害国家总动员惩罚条例》《维持社会秩序暂行办法》《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》等等

民法

确定“民商合一”编制体例。凡适合编入民法典商事法，一律编入债编；凡不宜于编入民法者，制定单行法，如《公司法》《票据法》《海商法》《保险法》等四大部分

还有《诉讼法》《行政法》《法院组织法》

司法制度

司法机关体系与审级

普通法院系统

三级三审终审制

地方法院

设于县或市，负责审理法律规定的民刑案第一审诉讼案件和非讼事件

高等法院

设于省、特别区和直辖市，并可在其辖区内设立分院。高等法院负责审理不服地方法院一审判决的上诉案件和不服一审裁定的抗告案件，以及“内乱、外患及妨害国交之刑事第一审诉讼案件”

最高法院

最高审判机关。设于国民政府所在地，审理不服高等法院一审或二审判决或裁定的上诉、抗告案件

民国政府实行审检合署制，将各级检察机构设于法院内

特种刑事法庭

1927年12月，国民党政府为镇压共产党人而设立了“特种刑事法庭”

1948年，又公布了《特种刑事法庭组织条例》和《特种刑事法庭审判条例》。其中规定：在南京设立中央特种刑事法庭，在司法行政部指定地点设立高等特种刑事法庭，负责审理《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》所规定的案件

兼理军法司法法院

1938年5月，国民党军事委员会公布了《县长及地方行政长官兼理军法暂行办法》。兼理军法司法法院是军事审判的扩大和补充

12.中华人民共和国法律思想与制度