第三部分 合同编
2023-08-26 20:50:26 0 举报AI智能生成
法考民法思维导图3
作者其他创作
大纲/内容
第一分编 通则
一般规定
合同的学理分类
是否存在对待给付义务
单务合同（不存在）
例如：赠与合同、保证合同、借用合同
双务合同（存在）
例如：买卖合同
法律是否规定内容
有名合同（典型合同）
19类，此外特别法规定：旅游合同、保险合同等
无名合同（非典型合同）
采用类推适用规则，例如：借用合同
根据是否因给付而存在对价
有偿合同（取得对价）
无偿合同（无对价）
无偿例如（同单务）：赠与合同、保证合同、借用合同
可无偿例如：委托合同、保管合同、自然人之间的借贷合同
根据成立标准
诺成性合同（意思表达一致）
例如：买卖合同，赠与合同
实践合同（意思表达一致，且有物的交付）
与钱有关：定金合同，自然人之间的借贷合同
与物有关：保管合同，借用合同
是否存在预约
本约合同
履行预约而签立的合同
预约合同
将来一定期限内签立的认购书、订购书、预订书
缔约过失责任（500）
缔约：在缔约过程中
过失：违反诚信原则
责任：信赖利益损失
合同订立
考点17：要约和要约邀请的区别
要约
含义：意思表示（当事人、标的物、数量，三要素）
目的：缔结合同
步骤：1.要约，2.承诺
具体类型：现货要约
要约邀请
含义：希望他人向自己发出要约
目的：意思通知
步骤：1.邀请要约，2.要约，3.承诺
具体类型：公告、宣传，说明书，价目表（有三要素则变为要约）
考点18：要约和承诺
要约
生效
对话：了解主义
非对话
原则：到达主义
数据电文
有约：从约
无约
指定特定系统
数据电文输入特定系统时生效
未指定特定系统
相对人知道或应当知道时生效
撤回：尚未生效的要约
撤销：已生效但未获承诺的要约
例外不得撤销的情况：定期限、有名示（给出明确表示）、有理由（有交易习惯）
失效：被撤销、被拒绝、期满不答、变实质（要约内容变更）
承诺
含义：同意邀约人的意思表达
方式
原则：通知（口头/书面）
例外：已经履行义务的行为（履行治愈规则：在合同签订之前，一方以履行主要义务且对方接受）
撤回：已发出尚未生效的承诺
迟延（超出承诺期限做出的承诺）
原则：为新要约（反要约）
例外：要约人认可并及时通知受要人（权利），承诺有效，合同成立
迟到
原则：承诺有效，合同成立
例外：要约人不认可并及时通知受要人（义务），承诺不生效，为新要约（反要约）
合同效力
必要条款
3个当事人、标的物、数量
主要条款
8个
争议
具有独立性
考点19：格式条款
含义：重复使用的预先拟定（实质不平等）的未与对方协商的条款
提供方的义务
提示义务
合理方式
足够引起注意的文字、符号、字体等特别标识
不足够引起注意的情况：
1.旅店的条款贴在门后的说明
2.文件夹内页或不容易看到的柱子侧面
3.停车场的条款贴在司机看不到的地方
4.在合同中字体过小
1.旅店的条款贴在门后的说明
2.文件夹内页或不容易看到的柱子侧面
3.停车场的条款贴在司机看不到的地方
4.在合同中字体过小
履行方式：主动履行义务，不以要求对方为条件
与对方有重大关系的条款
说明义务
说明的程度：达到常人能够理解
履行方式
原则：具有被动性（要对方提出）
例外：保险合同要主动说明
违反后果：未履行说明或提示义务的，导致对方没有注意或理解重大利害关系的条款，
可主张该条款不成为合同内容
可主张该条款不成为合同内容
无效情形
免除造成对方人身伤害
故意或重大过失造成对方财产损失的
提供格式条例的一方，不合理的免除或减轻其责任，加重对方责任、限制对方权利的
格式条款一方，排除对方主要权利（例如：排除对方的诉讼权）
解释（按顺序）
1.非格式条款优先规则
2.通常解释规则
3.不利解释规则，应当做出不利于提供格式条款一方的解释
合同履行（严守相对性）
涉他合同
向第三人履行的合同（权利）
不真正利他合同——不享有合同中的请求权、不能向债务人主张违约责任
真正利他合同——债权人可向第三人进行抗辩、第三人可以向债务人主张违约责任
由第三人履行的合同（义务）
连环买卖
注意：区分指示交付，主要标准是所有人与占有人的分离
第三人代为履行
产生原因
有共同利益
基于与债务人特殊关系或情感
实现对债务人的赠与（第三人出于主动自愿的目的承担债务）
构成要件
合同未约定
债务人不履行债务
第三人对债务有合法利益
未明确将第三人代为履行排除在外——不具有人身依附性
双务合同中的抗辩权
无先后顺序
同时履行抗辩权（一手交钱，一手交货）
有先后顺序
先履行一方
不安抗辩权
注意：及时通知对方
后履行一方
先履行抗辩权
合同保全（事后担保）
债权人代位权（消极）
代位请求权（535）
要件
债权人对债务人、债务人对相对人的权利均合法到期
债务人怠于行使权利
注意：只要是未诉讼未仲裁就是怠于行使权利
怠于行使权利危害债权人的债权（因果关系）
债务人权利非专属于债务人自身
注意：救命钱是人身属性
以债权人自己的名义起诉
原则：谁起诉谁收益
代位保存权（536）
要件：债权人对债务人的债还未到期，但债务人对相对人的债快要过诉讼时效
原则：入库规则
债权人撤销权（积极逃债）
要件
债权人对债务人有合法有效的债权
主观上，债务人具有诈害债权的恶意
注意：有偿行为，要求债务人恶意；无偿行为不要求
客观上，债务人实施了诈害债权的行为
放弃债权和担保
恶意延长且知道
注意：1.恶意的构成要件“互相串通，谋取私利，损害他人合法权益”
2.撤销权和无效选择一种，时效对应除斥期间或自始无效
2.撤销权和无效选择一种，时效对应除斥期间或自始无效
无偿转让要撤销
注意：债务人已破产的，破产申请前1年内的赠与可撤销
注意：以上条件的前提是先有合法债权
债务人的行为已危害债权人的债权（因果关系）
合同变更和转让
广义债的变更
狭义债的变更（主体不变，内容变）
债的转移（内容不变，主体变）内外有别
债权转让
要件
合法有效的债权
债权具有可让与性
注意：债权具有人生性、法律或当事人约定的不得转让
让与人与受让人达成转让协议
注意：1.未经通知不对债务人发生效力
2.债权转让不得撤销，但受让人同意的例外
2.债权转让不得撤销，但受让人同意的例外
法律效力
受让人与让与人（内部）：让与合同生效时成立
关于债务人（外部）
债务人对让与人享有债权，且先于转让之债到期
债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生
费用负担：有让与人负担
债务承担
免责的债务承担（退出+同意）
双重同意
债权人：同意，不要式
保证人：同意，要式
注意：沉默视为不同意
免责方式
债务人和第三人签订协议+债权人同意
债权人和第三人签订协议
债权人、债务人和第三人三方协议
并存的债务承担（加入+通知）
并存方式
第三人与债务人约定+通知债权人
第三人向债权人表示同意加入，债务人未拒绝
法律效果
第三人承担债务
注意：债务范围有约从约，无约全部
承担连带债务
合同权利义务终止
解除
双方解除（协议解除）
单方解除
约定解除（协议解除）：双方约定解除权的情形
法定解除
一般法定解除
对象法定：尚未履行或尚未到期的合同
程序法定
不可抗力（根本违约）
预期违约
迟延履行
从给付义务
情势变更
行权法定：诉讼、仲裁、通知
注意：解除时间从诉讼状或通知送达之日开始
效力法定
不影响合同效力
不影响违约责任
不影响担保责任
特殊法定解除（任意解除）
双方
委托合同
物业服务/合伙合同
行纪合同
无期间的双方、肖像权人——肖像许可使用合同
单方
承揽合同（定做人）
货运合同（托运人）
旅游服务合同（旅游者）
抵消
法定抵消
构成要件
积极要件
互负债务
债务种类相同
主动债权（用于抵消的债权）已到期
消极要件：不存在不得抵消的情形
注意：已过诉讼时效的债
行使：通知发生时抵消
注意：异议期限为3个月
意定抵消（意思自治）
违约责任
违约责任的基本原理
含义：不履行合同义务而承担的责任
特征
双方违约：双方违反各自的义务，各承担相应的违约责任
与有过失（过失相抵）：当事人一方造成对方损失，对方损失的发生有过错
相对性（593）：当事人因第三人原因导致违约的，对合同另一方承担违约责任
归则原则
原则：无过错原则，债务人无过错也要承担违约责任（买卖合同）
例外：过错责任原则，有过错才承担（赠与合同、委托合同、保管合同、仓储合同、客运合同）
构成要件
存在合法有效的合同
存在违约行为
预期违约（合同到期前）
明示违约
默示违约（行为是积极的默示违约）
实际违约（合同到期后）
不履行
拒绝履行（主观）
履行不能（客观）
不适当履行
瑕疵履行
（质量问题）
（质量问题）
瑕疵给付（违约）
加害给付（186条，违约或侵权择一）
部分履行
（数量问题）
（数量问题）
注意：多履行不构成违约
迟延履行
（时间问题）
（时间问题）
债务人迟延给付（债权人有催告义务）
债权人迟延受领（提存）
不存在法定或约定的免责事由（不可抗力）
原则：因不可抗力，不能履行合同，要求及时通知对方
并在合理期限内提供证明
并在合理期限内提供证明
例外：延迟履行后发生不可抗力，不免除违约方的违约责任
违约责任形式
继续履行
法律上或事实上不能履行（特定之债）
债的标的不适于强制履行（劳务之债）
注意：可由违约方出具第三人代为履行的费用
补救措施
损害赔偿金
转售利益的损失——违约方在“连环买卖”中仅赔偿可得利益
违约金（主观题585）
司法调整规则
违约金＜实际损失
法院进行填补性损害
注意：增加违约金后，当事人又请求赔偿损失的，法院不予支持
违约金≥实际损失
法院不在调整
违约金远高于实际损失
不得超过损失的30%
定金
考点1：实践性合同（自实际交付定价时成立）
注意：交定价前可以反悔
考点2：从合同（具有担保性）
考点3：不得超过主合同标的额的20%
考点4：根本违约——双倍返还定金
考点5：违约金和定金不能并用，择一
第二分编 典型合同
买卖合同(主观题595-597)
基本原理
性质：双务、有偿、诺成、不要式
无权处分下的责任：买受人可以解除合同，并请求出卖人承担违约责任
风险负担
原则：有约从约
例外：交付主义（所有权分离）
注意：1.从给付义务的违反不影响风险转移
2.风险负担不影响违约责任的承担
2.风险负担不影响违约责任的承担
特殊的买卖合同
试用买卖合同
试用期：有约从约→无约由出卖人确定
视为同意购买
付款行为
注意：包括仅支付部分价款
非试用行为：出卖、出租、设立担保等
默示行为
试用期内的费用：有约从约→无约由出卖人承担
风险负担：标的物在试用期内毁损，由出卖人承担
动产所有权保留买卖合同（主观题）（非典型担保）
特殊权利
取回权
主体：出卖人
行权事由
未按约定支付价款，经催告后仍未支付（总价款75%）
未按照约定完成特定条件
将标的物卖出、出质或不当处分
回赎权
主体：买受人
行权事由：取回标的后买受人出具价款，可请求赎回
注意：1.买受人没有回赎的，出卖人可以卖出标的物
2.卖出标的物所得价款-买受人未支付费用-必要费用，仍有剩余应归还买受人，否则由买受人清偿
2.卖出标的物所得价款-买受人未支付费用-必要费用，仍有剩余应归还买受人，否则由买受人清偿
分期付款买卖合同
含义：分期至少3次以上
卖方权利（支付款项未达总价款的80%）
变更权：要求买受人一次性支付全部剩余价款（加速到期）
解除权：解除合同，返回原状，可以向买受人要求支付使用费
注意：买受人可以要求返还本金及利息
供用电、水、气、热力合同：不可解除
赠与合同（单务、无偿）
赠与合同中的任意撤销权和法定撤销权（主观题658）
任意撤销权
时间：赠与财产权利转移之前（动产交付，不动产登记）
限制：公公道
注意：夫妻关系不算
效果：不用再履行
法定撤销权
时间：赠与财产权利转移之后
限制（忘恩负义）
严重（重伤或死亡）侵害赠与人或赠与人的近亲属（8类）
对赠与人有抚养义务而不履行
不履行赠与合同约定的义务
附义务的赠与合同：履行义务与否，不影响合同的生效/失效
附条件的赠与合同：条件影响合同生效/失效
主体（撤销期间）
第一顺序：赠与人本人（自知道或应当知道1年内/除斥期间）
第二顺序：赠与人的继承人或法定代理人（因受赠人的违法行为使赠与人死亡或丧失民事行为能力，6个月内/除斥期间/证据行使）
效果：撤销赠与，请求返还原物
赠与人的穷困抗辩权
适用条件
赠与合同已生效
赠与合同尚未履行完毕
赠与人经济显著恶化
受赠与人要求赠与人继续履行
借款合同（民法典第673条）
体系
商业借贷：诺成、有偿
民间借贷
企业与企业之间
企业与自然人之间
自然人与自然人之间
考点1：实践性合同
注意：与定金合同相同
考点2：可有偿可无偿、不要式
考点3：LPR的4倍
考点4：未约定利率视为无利率
考点5：不影响逾期利息（了解）
特殊的借款合同
让与担保（主观题）（非典型担保）
不动产、动车的让与担保
含义：形式转让，实际担保（售后回购）
处理
合同本身有效（流押条款除外）
未完成变动财产公示的不享有优先受偿权
债务人到期未清偿，可以拍卖、变卖、折价偿还贷款
股权的让与担保
责任承担：债权人不可要求名义股东及其名义股东的债权人承担，出资义务或连带责任
保证合同
保证方式
一般保证
具有先诉抗辩权
先诉抗辩权丧失情形
债务人下落不明，且无财产可执行
法院已受理债务人破产
债权人有证据证明债务人不能履行债务
保证人书面放弃
连带责任保证：没有先后顺序
注意：当事人没有约定担保方式，视为一般保证
保证从属性
变更
加重保证责任——必须书面
注意：延长期限覆盖全部保证期间，无须承担保证责任
减轻保证责任——可以通知
转让
债权转让
原则：债权人双重通知
例外：约定禁止转让，债权人转让债权，保证人可不再承担
债务转让
原则：债务转让保证人可免责
例外：“双重同意且有顺序”——债权人同意（不要式）→保证人同意（要式）
保证期间（《民法典》692 条）
性质：除斥期间
推理方式：有约从约→无约，从主债权结束之日起6个月
视为没有约定的情况
当事人未达成合意
早于主债务履行、与主债务履行同时到期
保证人保证直至主债务本息还清为止
保证债务诉讼时效
一般保证：从保证期间消灭之日起（债务人被提起诉讼之日）
连带责任：从请求承担责任之日起
保证人的权利（主观700）
保证人的追偿权：保证人承担责任后，有权向主债务人请求返还
法定代位权：保证人承担责任后，享有债权人对债务人的权利（包括：抵押权、支付利息请求权、支付违约金请求权）
保证人的抗辩权：保证人有债务人的权利（即使债务人放弃），对债权人进行抗辩
共同担保
人保
一般保证
按份共同保证
连带共同保证
注意：担保人约定按比例承担，只对内有效
连带保证
按份共同保证
连带共同保证
物保
连带债务人提供的物保和第三人提供的物保并存（主观题）
主流说：按顺序执行
混合担保
连带债务人提供的物保和人保并存：有约从约→无约，先债务人
共同担保人之间的内部追偿
互相不知道对方存在：无追偿权
互相知道对方存在
按份共同担保：无追偿权
连带共同担保（担保制度的解释13）
原则：按顺序追偿（担保人之间按比例均分）
例外：无顺序（担保人之间内部约定）
租赁合同（使用权）
合同的原理
期限：20年，超过20年的部分无效
形式
租赁不满6个月：可以口头也可以书面
租赁期限在6个月以上：采用书面
未采用书面，且无法确定租赁期限的，视为不定期租赁合同，双方均有任意解除权
承租人的权利
法定解除权
买卖不破租赁（租赁权成立在先）
含义：租赁合同有效期内，出租人转让租赁物，不影响承租人权利
对象：所有的租赁合同（包括赠与、继承、互换、出资导致的物权变动——买卖做扩张解释）
原则：成立在先原则
例外
先抵押后出租
先查封后出租
房屋承租人的悠闲购买权
对象：保护房屋承租人的利益
例外
房屋共有人最先行使优先购买权:按分共有人＞次承租人＞承租人
出租人将房屋出卖给近亲属（8类）
出租人通知后，15日内承租人未表示购买，视为放弃
第三方善意购买并已办理登记
放弃：出租人委托拍卖人拍卖租赁物，应当在5日前通知承租人，承租人未参加拍卖，视为放弃
救济：出租人未通知承租人，承租人可以请求出租人承担损害赔偿责任（侵权行为），但出租人与第三方签订的合同不受影响
续租权：承租人在租赁期间死亡，其同居人或共同经营人可以按原租赁合同进行
优先承租权：租赁期间届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利
转租
合法转租
含义：经出租人同意的转租
法律后果
原租赁合同有效，但第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失
超期转租，超过部分对出租人不具有法律约束力
违法转租（擅自转租）
含义：未经出租人同意的转租
法律后果：出租人可以行使合同解除权，解除与承租人的租赁合同（承租人破坏了出租人的信赖利益）
解除合同期间：6个月
融资租赁合同（非典型保证）
传统型融资租赁合同：出租人只收钱，不担责
售后回租型融资租赁合同
基础原理：占有改定
合同性质：诺成合同
效力：当事人已虚构租赁物的方式签订的融资租赁合同无效
注意：买卖合同、租赁合同均有效
保理合同（非典型保证）
性质：担保合同（要式）
虚构处理
虚构租赁物——无效
虚构应收账款
第三方知情：无效保理合同
第三方不知情：有效保理合同
应收账款合同变更：对保理人不产生不利影响
种类
有追索权保理：可以向应收账款债权人追偿
无追索权保理
承揽合同
建设工程合同（无效→合格→最后一份→参照→补偿）807
具有建设工程价款优先受偿权
应当支付工程款之日起，行权期间为18个月
运输合同
技术合同
保管合同
寄存人可以随时领取寄存物而无须承担责任
仓储合同
只有在当事人对储存期间没有约定的情况下，存货人才可以随时提取仓储物。
委托合同
物业服务合同
行纪合同：行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同
注意：行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务
中介合同
合伙合同
第三分别 准合同
无因管理
管理人的权利仅为要求本人必要费用，不包括报酬请求
纯粹为自己利益的不构成无因管理
例如：把他人的牛误认为自己家的牛
构成要件
没有法定和约定的义务
主观上具有管理他人事务的意思
客观上有管理他人事务的行为
管理事务符合受益人的真实意思，但违背公序良俗的除外
不当得利
构成要件
没有法定或约定的原因
一方获益
一方受损
获益与受损之间存在因果关系
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