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商法（新公司法出台前整理）

2024-06-05 17:54:55   0  举报

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商法思维导图。新公司法出台前整理，相关内容需要自行修正。内容：总论、公司法（旧）、票据法、保险法。

商法

法学

期末考

作者其他创作

大纲/内容

商法总论

商法基础理论

概述

商法的概念

外国商法

商人法（主观主义商法）

从规范主体界定

《德国商法典》，适用于商人的特别私法

商行为法（客观主义商法/行为主义商法）

从规范行为界定

《法国商法典》，规范商行为的特别法

法国资产阶级大革命成果在商法构造中的反映（无论主体，只要从事商行为即受规制）

商事法（折中主义商法）

从主体和行为两方面界定

《日本商法典》，关于商事的特别法规

学理界定

商法是调整商事关系的法律规范的总称

调整对象：商事关系

主体

商事主体（需要法律拟制）

当事人必有一方是商主体，否则就不是商事法律关系（而为民事）

内容

商事权利与商事义务

客体

商事权义共同指向的对象（不仅是商行为，还包括物如商事资产）

“商”的涵义

第一种：经济学意义上的商

中国古代的“士农工商”之商

直接媒介财货交易，常称为“固有商“或“买卖商”

生产和消费中的流通环节

eg.如出卖商品的商店、超市等

第二种：辅助商

间接媒介财货交易

eg.货物运输、仓储、代理、行纪、居间

第三种（了解即可）

为第一、二种商服务，eg.银行业、保险、出版

第四种（了解即可）

为前三种商服务，eg.广告、饭店、娱乐

具有营利性，皆以营利为目的

商与商法的核心

营利性

商区别于其他社会关系的最本质特征

商法区别于民法的最本质特征

营业性

判断商事组织与商事行为的核心标准

目的：营利

时间：连续

空间：同一

商法的历史沿革

古代商法

10世纪前

法源

商事惯例、习惯

←商法具有国际性的原因

特点

崇尚自由，重视公平

中世纪商法

11-16世纪

法源

习惯法＋制定法

特点

商人集团＋商人法院（商人法，独立）

可知：商法从中世纪商法时期开始从民法中脱离出来成为独立的法律

近现代商法

16世纪至今

法源

制定法

特点

形成三大商法法系

法国商法体系

1807年法国商法典，开创民商分立先河

我国澳门是属于该法系的

德国商法体系

1896年德国商法典

中国台湾属于该法系

英美商法体系

法源：商事习惯法、判例法与商事制定法并存

美国商法：商事立法权归各州，导致州际法律冲突，通过编纂《统一商法典》，开辟了自己的道路

属于示范法，不具有当然的法律效力

英国除判例外，还有许多商事单行法

香港属该法系

商法编制体例

含义

前提

商法的编制体例只有在将法区分为公法与私法的欧陆法系才存在

理论基础

私法一元化与私法二元化

民商分立

法国1807年制定商法典开创先河

法国、德国、日本均为此类

民商合一

1907年制定1912年实施《瑞上民法典》，将商法编制在《民法典》中的“债法编”

荷兰、意大利、泰国、俄罗斯、东欧为此类

根据我国现实基础及发展倾向，我国为民商合一体制

民商分立的特点

法典并存

效力不等

民法属于普通私法

商法属于特别私法

管辖有别

民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖

体例各异

商法典一般没有民法典系统全面的总则，主要规定商人、商事公司及合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁测权等制度

民商合一的特点

立法合一

将商事方面的内容编人民法典中，或以单行法规的形式出现

司法差异

一般均由普通法院民事审判组织管辖，审判理念存在差异

编制体例的不同不影响商法的独立性，商法仍是独立的部门法

调整对象特殊、调整方法特殊

我国的编制体例（自学、思考）

商法性质

商法属性

私法

商事关系是平权关系

商事关系主体是私法主体

商事关系的客体

商业资产属于私法意义上的财产

商行为是私法行为

以意思自治为基础

商事关系内容权义主要由契约确定

商事规范以任意性规范为主

特别私法

属于民法的特别法

主体为特殊的民事主体

商事关系属于特殊的民事关系

商法要遵循民法的基本原则

民商法共有的三大原则

主体（人法）：权利能力平等原则

内容（物法）：私有财产神圣不可侵犯

内容（债法）：意思自治（契约自由）

商事司法适用民事司法程序

商法特征

公法性

本质

私法，但具有公法性

原因

涉及公众利益，必须保障交易安全

表现

强制性规范较多

领域

商事登记制度

商事账簿制度

技术性

cf.民法注重伦理性、理性，商法为促进交易的迅捷追求效率，故而技术性规范比重较大

技术性源自商事的职业性和专业性

导致归责原则的不同

民事

以过错为一般，以无过错为特殊

商事

严格责任原则为一般，过错为特例

变动性

商品更新换代较快

新的交易方式不断涌现

交易习惯不断确立

国际性

商法规范源自商人之间的交易习惯，交易习惯又是在东西方商人的交往中形成，故而商法cf.国内法民法，具有国际性

eg.资本认缴制导致空壳公司的不合理改革→应当坚守商法的国际性

商法与其他法律部门的关系（自学，找异同）

与民法

与经济法

与行政法

商法原则

商法基本理念

自由、平等、效率、安全

内容（本课观点）

强化商事组织原则

商主体法定规则

商法对商主体的资格予以严格控制

商主体类型法定

商主体内容法定

eg.机构内部的职务设置

商主体公示法定

与交易有关的信息必须进行公示

主体设立

历史演进-公权力对商主体设立介入程度的不同

1.特许主义

门槛高，设立不易：需要国王批准/议会特权令状

2.自由主义的模式

设立过滥，皮包、空壳公司增多，交易安全受损

3.核准主义（审批主义）

法律规定设立商主体的条件，但还需经过行政机关的批准方能设立

缺陷：行政机关的权力过大

4.准则主义

指只要满足法律规定的设立商主体的形式要件，无需公权机关批准，即可获得商主体资格

我国现行模式：以准则主义为原则，以核准主义为补充或例外（根据法律特别规定）

采核准主义商主体：金融类商主体、文化传播类、烟花爆竹类

实际上大部分仍要批准，但原则上以之为例外

证券交易所需要国务院批准——唯一的特许主义情形

商事主体维持规则

商法通过法律手段确保商主体稳定发展，防止因商主体意志外的原因被随意强制解散

eg.设立瑕疵、法人人格制度（不因股东个人变化导致商主体解散）、财产维持（商主体独立的财产）、成员变动

商主体从商自由规则

除非法律对商主体的经营资格做出限制，否则商主体可以从事一切商事活动

经营范围-商事领域口袋罪：非法经营罪

代理人越权：不代表商事主体的效力

包括进入自由和退出自由

《公司法》有限责任公司股东的退出机制问题——缺陷

维护交易安全原则

强制主义

通过商法公法化手段对于商事关系施以强行法规则

外观主义

交易行为的效果以交易当事人的外观为准

均以意思表示真实为要件，但判断标准不同：民事以内心，商事以外观

否则商事交易已被撤销、商事链条易被打断

以外观主义，法律行为完成后，原则上不得撤销

但有救济途径

公示主义

商主体应当依照商法的规定，公开交易中公众所必须知道的重要事项

严格责任主义

商事债务人无论是否存在过错，均应对债权人负责（无过错责任）

促进交易便捷原则

时效短期化

商法对商事权利普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效，目的在于促使当事人迅速行使权利，以保证交易的迅捷（同时也保障安全）

“不保护躺在权利上睡觉”

交易定型化

商法通过将交易形态定型化和交易客体定型化使交易者易于识别商品，实现交易迅捷

典型体现为格式合同

权利证券化

当交易的客体为无形的权利时，通过一定方式将权利证券化，证券的流通实现权利大转移，从而简化权利转让程序

eg.转让股权无需通过公司同意

行为要式化

商法对行为的方式、步骤等采取严格的要式主义

eg.票据的成立

维护交易公平原则

平等交易规则

所有民商事主体之间在从事民商事活动时双方的法律地位平等

诚实信用规则

要求一切市场参加者在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益

不可抗力规则

当发生不可抗力时，因不可抗力导致不能履行民商事义务，法定免责

情势变更规则

情势变更导致契约基础丧失且不可归责于契约双方当事人，为衡平双方利益，允许变更或撤销契约

商事主体

概述

商主体的一般理论

法律主体

通常是指人，包括自然人和法律拟制的人，即具有法律人格，在法律上能够享有权利和承担义务的社会组织

界定商主体的学说（商法学界）

广义说

商主体是商事法律主体的简称，是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义参加商事法律关系，并承担商事权利义务的自然人和社会组织

缺陷

商主体范围太过广泛；民事主体和经济法主体（包括公权力主体）的概念糅合——忽略了商主体的本质和特征

狭义说

商主体专指那些以营利为目的、经核准登记从事商品生产和经营的个人和组织

缺陷

以核准登记为要件，过分限制主体范围，将实际中的小商小贩甚至农户排除在外——忽略了商主体与商行为的内在联系

构成条件

主体须从事特定的营利性行为

主体须持续公开地从事同一性质的营利性行为

主体须以该特定的营利性活动为其职业或营业

主体须以自己的名义从事特定的营利性行为

特征（cf.民事主体）

商主体是一种法律拟制主体，其权利能力与行为能力一般要经过公权力特别拟制程序

表现为履行商业登记

商主体的权利能力与行为能力统一

产生时间的一致性、范围的重合性

但，商事登记制度改革使得这一特征有所变化

商主体资格≠营业资格，如核准主义的一些类型

商主体是商事法律关系参加者，否则为一般民事主体

类型

商个人

概念

依照法定程序取得特定的商事能力，独立从事营业行为，依法承受商事权利义务的自然人

又称商个体、商自然人、个体商人、个人商号

法律特征

与设立之自然人的法律人格具有较大的重合性

财产与设立者财产具有同一性

与设立者的个人责任具有同一性

种类（我国）

个体工商户

源起

文革期间知青下乡，后为解决就业问题而产生（起初个体工商户地位较低）

概念

自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户

成立要件

主体要件

有经营能力的公民（包括港澳公民和台湾居民）

∴外国人不可在我国设立个体工商户

港澳台居民可设立，但在我国仍被视为外商，享受外商待遇

《个体户工商条例》

程序要件

经核准登记获得营业执照

责任形式

个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担

农村承包经营户

农村集体经济组织的成员依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户

要件

集体经济组织的成员

与集体经济组织签订承包合同

无需营业执照

注意：取得经营户资格无需注册登记；若从事“固有商”行为则需注册登记

个人独资企业

依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体

特点

由一个自然人投资的企业

具有民事行为能力

无/不完全民事行为能力人可以成为业主（eg.通过继承），但不可以成为设立业主

投资人对企业的债务承担无限责任

内部机构设置简单，经营管理方式灵活

个人独资企业是非法人企业

设立条件

投资人为一个自然人（内地的）

限制：国家公务员、商业银行工作人员等（权利冲突），不得作为投资人申请设立个人独资企业

港澳公民适用《外商投资法》

有合法的企业名称

不得使用“有限”“有限责任”或者“公司”字样

有投资人申报的出资

有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

有必要的从业人员

投资人的权利义务

投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法转让或继承

投资人在申请企业设立登记时，明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任

投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用他人负责企业的事务管理

投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人

个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出清偿请求的，该责任消灭

商法人

概念

是法人的一种，就是法律拟制的具有独立人格的组织体，除以营利为目的外，其特征与民法当中的法人没有实质区别

我国商法人的表现形式

具有法人性质的国有企业

具有法人性质的集体企业

公司（不论其投资主体为何，只要按公司法设立，均为商法人）

商合伙

概念

指两个以上的合伙人按合伙协议的规定，对合伙经营债务承担无限连带或有限责任的商事组织

特征

由两个以上的合伙人共同组建的商事组织，可以以组织而非合伙人名义实施商行为

设立的基础为合伙契约

商合伙的财产从本质上说是按份共有，但存续期间表现为共同共有

“共同共有”是很多制度的逻辑起点

共同管理

共同使用

合伙人对组织的债务承担无限连带责任（普通合伙）或有限责任（有限合伙）

类型

普通合伙企业

概念

由对合伙企业债务承担无限连带责任的普通合伙人组成的合伙企业

设立条件

有2个以上的普通合伙人

有书面合伙协议

有合伙人认缴或者实际缴付的出资

有合伙企业的名称和生产经营场所

法律、行政法规规定的其他条件

财产

构成

合伙人的出资

合伙企业的原始财产是全体合伙人“认缴”的财产

现采取“认缴制”

出资方式

货币

非货币财产

标准

可以货币计量

具有可转让性

劳务属特定的非货币财产，但只能是普通合伙人出资的财产，且需经其他合伙人一致同意（原因：转让变现不易，债权保障困难）

以合伙企业名义取得的收益

依法取得的其他财产

性质

合伙企业的财产具有独立性和完整性两方面的特征

合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，法律另有规定的除外

另有规定eg.10%的财产份额，个人财产不足以清偿外债，债权人可请求强制执行财产份额

合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人

财产份额的转让

对外转让

除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意

在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外

合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人

内部转让

合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时应当通知其他合伙人

合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；
未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任

评价：由合伙企业法规定有所越权，且违背商法的交易安全

合伙事务执行

事务类型

决定（决策）

多数决：人数

（公司制：表决权）

1.全体一致

2.绝对多数决（2/3以上、3/5以上）

3.简单多数决（1/2以上，或过半数）

两者不同：1/2以上含本数（法律以上以下以内均含本数）

执行

方式灵活

执行形式

全体合伙人共同执行合伙事务

委托一个或者数个合伙人执行合伙事务

除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：【三改变】①改变合伙企业的名称；②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；【处分合伙企业财产】③处分合伙企业的不动产； ④转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产权利； ⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员

合伙协议是合伙企业的最高规范（除法律强制性规定外）
∴前述事项事实上可能不需一致同意

合伙人的权利和义务

权利

合伙人对执行合伙事务享有同等的权利

执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业

不执行合伙事务的合伙人的监督权利

合伙人查阅合伙企业会计账簿等财务资料的权利

合伙人有提出异议的权利和撤销委托的权利

义务

合伙事务执行人向不参加执行事务的合伙人报告企业经营状况和财务状况

【竞业-绝对禁止】合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务

【自我交易行为-相对禁止】除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易

【损业-绝对禁止】合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动

损益分配

合伙协议有约定

按约定的比例分配和分担

合伙协议未约定

首先由合伙人协商决定

协商不成的，由合伙人按照实缴（而非“认缴”）出资比例分配、分担

无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担

与第三人的关系

合伙企业与第三人关系即合伙企业与外部的关系

对外代表权

情形

全体合伙人都有权对外代表合伙企业

委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业

仅单项事务对外代表合伙企业

eg.仅代表合伙企业对外签订某个具体合同

合伙企业对外代表权的限制

无论合伙企业内部如何约定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人

合伙企业和合伙人的债务清偿

合伙企业的债务清偿与合伙人的关系

1.合伙企业财产优先清偿：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿

2.合伙人的无限连带清偿责任

3.合伙人之间的债务分担和追偿

合伙人的债务清偿与合伙企业的关系

合伙人发生与企业无关的债务，两者债务无涉

合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求法院强制执行该财产份额用于清偿

法院强制执行财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权【前提：同等条件下】（保障人合性）；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照《合伙企业法》的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算（∴对方获得财产而非财产份额，不影响人合性）

入伙与退伙

入伙

概念

指在合伙企业存续期间,合伙人以外的第三人加入合伙，从而取得合伙人资格

条件和程序

新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议

订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况

法律虽有规定，但实践上通过受欺诈的理由撤销入伙协议难度极大

效果

新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任

可在协议中约定对入伙前的债务一概不承担责任，但内部协议不具有对抗外部债权人的效力（对外仍需承担无限连带责任）

退伙

指合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人资格

自愿退伙

协议退伙（合伙协议约定了合伙期限的）

①合伙协议约定的退伙事由出现；②经全体合伙人一致同意；③发生合伙人难以继续参加合伙的事由；④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务

通知退伙（合伙协议未约定合伙期限）

合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人

法定退伙

当然退伙

自然人死亡或者被依法宣告死亡

法条规定有限合伙人此种情况也是当然退伙是有问题的（除另有规定可继承）

个人丧失偿债能力

不是有限合伙人当然退伙的理由

法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产

必须具有相关资格而丧失该资格

全部财产份额被强制执行

除名退伙

经其他合伙人一致同意

情形

未履行出资义务

因故意或者重大过失给合伙企业造成损失【一般过失不能除名】

是否是重大过失以理性人标准衡量

执行合伙事务时有不正当行为

发生合伙协议约定的事由

注意：公司制中没有一致决议除名股东的情形

效果

指退伙时退伙人在合伙企业中的财产份额和民事责任的归属变动

财产

财产继承

由于人合性，并不当然发生财产继承

退伙结算

责任

退伙并不能解除对于合伙企业既往债务的连带责任。退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任

特殊的普通合伙企业

概念

指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构【领域特殊】

特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样

责任形式【责任形式特殊】

责任承担

有限责任与无限连带责任相结合

一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任

无限连带责任

合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，全体合伙人承担无限连带责任

责任追偿

合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任

有限合伙企业

概念

指由有限合伙人和普通合伙人共同组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙组织

法律适用

【特别法与一般法】凡是《合伙企业法》中对有限合伙企业有特殊规定的，应当适用有关特殊规定。无特殊规定的，适用有关普通合伙企业及其合伙人的一般规定

设立的特殊规定

企业人数

有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有1个普通合伙人。国有独资公司、国有企业、上市公司（其股票在证券交易所进行集中竞价交易-时间优先、价格优先、数量优先）以及公益性的事业单位、社会团体不得成为有限合伙企业的普通合伙人（原因：普通合伙人承担无限连带责任，防止导致国有资产的流失/上市公司：开放公司，需维护广大投资者的利益，防止损害投资者的利益）

有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应当转为普通合伙企业

有限合伙人不得以劳务出资

原因：变现转让不易，且承担有限责任，保障不足

有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任

事务执行的特殊规定

禁止有限合伙人执行合伙事务

注意：第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任【外部担责】。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任【内部赔偿】。

有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
（1）参与决定普通合伙人入伙、退伙；
（2）对企业的经营管理提出建议；
（3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
（5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
（6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
（7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；
（8）依法为本企业提供担保。

执行合伙事务判断标准：行为是否会使合伙企业对外产生债权债务（是否产生外部效力）

有限合伙人权利

【自我交易】有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外

【竞业】有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外

财产出质与转让的特殊规定

有限合伙人财产份额出质

有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外

有限合伙人财产份额转让

有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人

原因：有限合伙人的身份无影响

债务清偿的特殊规定

有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。

人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权

入伙与退伙的特殊规定

入伙

承担有限责任

退伙

当然退伙的情形

作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡

实际并不当然发生，可继承

作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产

可能存在权利义务的继受者

法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格

合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行

作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙

有限合伙人是否具有民事行为能力无影响

作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格

有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任

若以认缴的财产承担责任，会造成债权人及其他普通合伙人的损失（eg.认缴10w取回20w）

商中间人、商辅助人

根据商主体在商活动中所处的环节、地位以及作用所作的分类

商中间人、辅助人都应当包含于商个人、商合伙、商法人类型当中【有关知识参看相关教材】

商事行为

概述

概念

指商主体以营利型营业为目的而从事的行为，或者说商主体为追求资本增值依商法所实施的各种经营活动

特征

主体以营利为目的而从事的行为

就商人而言，在不能举出反证时推定其行为为商行为（如个体工商户从市场购入大量服装的行为）

就非商人而言，则要依据行为的性质、目的或者一般商业习惯加以推定（如不具有商主体资格者的卖书行为，若以店铺为之、持续行为且以此为生活来源，则推定为商行为）

商行为是一种经营行为

构成经营行为的三要素：目的的营利性、时间的连续性、空间的同一性

商主体从事的行为

一些行为尽管从实际效果看具有商行为的性质，若行为主体不具有商事能力，则不能认定为商行为（eg.一个10岁的孩子，家境贫寒，每天利用放学时间卖报纸，这样的行为，由于主体不适格，一般不认定为商行为）

分类

以商行为确认条件作分类

绝对（客观）商行为

依照法律规定当然属于商行为的行为，不论主体、目的如何，均依法认定

基本来源于传统商事领域eg.证券交易行为、票据行为、保险行为、海商行为

相对（主观）商行为

依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。认定要考虑行为主体是否是商人、行为的目的是否有营利性

依商行为在商事交易中的地位和作用分类

基本商行为

直接媒介商品交易的行为，就是指“固有商”或“买卖商”，直接处于流通环节具有营利性特点

附属商行为

间接媒介商品交易的行为

eg.对买卖而言，销售是基本商行为，为此目的的仓储和运输则是附属行为

以行为人是否具有商主体身份作分类

单方商行为

交易双方中只有一方是商主体的行为eg.普通消费者到商场购物的行为

双方商行为

行为人双方都具有商主体资格所从事的交易行为

分类意义

在一些国家影响适用法律的类型

对于双方商行为适用商法

对于单方商行为各国规定不一，如德、日规定适用商法，法、英、美则规定商主体适用商法，非商主体则不适用

以行为性质的判定方法作分类

完全（固定）商行为

是商法所确定的商行为或商人所实施的营业行为

推定商行为

是拟制商主体所实施的经营性行为，这种商行为常常不能根据法律的规定来确认行为的性质，需要通过行为本身加以确定，对于推定商行为一般可准用商法

以行为的范围作分类

内部商行为

商主体内部实施，由商法所调整的行为

eg.公司董事会的决策行为，股东大会的召开与决议等

外部商行为

商主体以其自身名义与其他商主体之间展开的行为

eg.缔结合同、票据行为等

以行为的共性与个性作分类

一般商行为

是商事领域所共有或广泛存在的行为，是商法中规范商行为的总则（包括商事债权行为、商事物权行为、商事交互计算）

特殊商行为

商事交易中具有个性的受商法中的特别法或特别规则调整的行为，处于商法的分则部分（包括商事代理、行纪、居间、信托等具有个性的商行为）

具有《商法典》的国家需要此种分类，主要是商行为立法体例的一种体现

特殊商行为规则

商事代理

可以非显名代理

英美法系

对方可以要求被代理人承担法律后果，也可以要求代理人

代理权存续基于营业存续

代理人行为方式灵活

可以以自己的名义，也可以以被代理人的名义与第三人进行交易

商事留置

留置两种含义

监察留置

即过去的“双规”-规定时间、规定地点（非党员-“双指”）

担保留置

民法概念

是民法中的担保留置在商事领域的具体概念

商法上不要求主债权与留置权必须存在牵连关系

eg.运输企业订货运至北京，货款未付，第二次运输后给了第二次的运费未给第一次，则可以留置第二次所运货物

商事保证

保证的独立性（非从属性）

即使主合同无效，保证合同也不因此而无效

保证的单独性

保证的要式性

书面形式

无先诉抗辩权（非我国）

一般保证人享有先诉抗辩权（被保证人无法偿还债务，债权人不能直接要求偿还，而需起诉债务人，债务人财产不足以清偿时才承担责任）

营业

概述

概念

指运营汇总的营利事业，既包括组织和经营活动，也包括财产关系

特点

与商主体紧密联系

是行为与财产的合一，本身可以成为权利的客体

是综合性行为，既包括组织管理，也包括经营

营业权

营业自由

可以从事法律不加禁止与限制之行为

保护

对营业侵权的法律救济

营业资产

概念

商主体用于营业的全部资源

特征

财产性

独立性

整体性

流通性

分类

有形资产与无形资产

积极资产与消极资产

积极资产，指净资产；消极资产，指负债

营业转让

概念

经营权的转让（营业的全部或部分）

转让合同

客体：营业资产

特点：整体性要素

转让人义务

营业转让义务

竞业禁止义务

瑕疵担保义务

连锁经营与特许经营

连锁经营

概念

若干商事主体在商品销售营业中，通过共同取得同意特许经营权、适用统一商号等方式，经营同类商品、接受同一货源，进行统一管理、共享规模效益，但各自分散独立核算经营的一种现代经营模式

分类

直营连锁

由连锁总部直接投资、经营、管理的各个连锁分店的连锁经营模式

特点

所有权、经营权高度集中eg.华润万家超市

特许连锁

特许人以特许经营合同的形式，将自己所拥有的产品或业务、商号、商标、标识、专利和专有技术、经营和管理模式等授予被特许人适用，被特许人在特许范围内从事经营活动，并按约定向特许人支付报酬的以经营模式

特点

所有权分散；经营权集中；特许人与被特许人具有纵向合同关系eg.宜家便利店

自由连锁

由产权独立的零售商自愿组成，实行集中进货，统一制定销售战略，统一使用物流及信息等设施的契约型联合经营模式

特点

各加盟店在保留单个资本所有权的基础上实行联合，总部同加盟店之间是协商、服务关系eg.SPAR

连锁经营的组织机制

连锁总部+连锁分店+配送中心

连锁经营的法律特征

七统一：管理、采购、配送、价格、标志、策略、培训

特许经营

按我国法律规定，特许经营是一种销售商品和服务的方法（一种商业经营模式），而不是一个行业

概念

通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费

特许经营法律关系

复合契约关系

主体：特许人（在我国只能是企业）、被特许人（不受限）

客体：特许经营权

特点

个人（法人）对商标、服务标志、独特概念、专利、经营诀窍等拥有所有权

权利所有者授权其他人使用上述权利

在授权合同中包含一些调整和控制条款，以指导受许人的经营活动

受许人需要支付权利使用费和其他费用

名称、登记、账簿

自学教材

公司法

概述

公司的概念与特征

公司的界定

两大法系界定的不同侧重点

英美法系

公司是指数人出于共同目的而进行的组合，常常是为了营利而经营业务，对于合伙难以胜任的联合，一般采用这种组织形式。（《牛津法律大词典》）

侧重于：营利性和联合性

大陆法系

依法定程序设立的以营利为目的的社团法人

侧重于：社团性、营利性、法人性

我国的界定

公司法上的概念

没有具体定义

公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。（公司法第2条）

公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。（公司法第3条第1款）

学理上的概念

公司是依照公司法和其他有关法律（eg.证券法-证券公司、保险法）的规定，由法人或自然人共同投资设立的以营利为目的的企业法人

公司的特征

法人性

具有独立的法律地位，区别于个人与合伙

【财产独立】公司拥有独立的财产

股东向公司出资后，对出资的财产权利转变为股权，股东无权直接支配出资的财产，公司拥有这些财产的支配权

【意志独立】公司设有独立的组织

公司的意思决定机关是股东会，股东根据资本多数原则在股东会行使表决权，决定公司的重大事项；公司董事会和经理是公司意思的执行机构

【责任独立】公司独立承担法律责任

公司以其全部财产对公司的债务承担责任。股东在清缴出资后，不再承担公司的债务——“股东不负公司之债”

社团性

社团性：即人的联合体

cf.财团法人

财团法人：指由一定的资金组织起来的法人组织eg.各种基金会，纯属资金的组合，出资人只有捐款义务，并不因此享有任何权利

对一人公司的特别规制，原因就在于一人公司社团性的缺失

【整理特别规定及规制原因】

营利性

区别于公权法人

所谓营利是说经营一定事业，谋求利益（利润、增殖货币值），而且将所得利益分配与其成员（只有利益活动而不把所得利益分配于成员的不是公司）

公司通过其对外的营业活动而取得利益，如不是从事对外营业而只从团体的内部活动取得利益并将之分配于成员，例如互助保险社、互助储金会等不属公司

法定性

指公司作为商事主体要受强制规范的严格控制，即商主体法定原则

公司类型法定

有限公司

一般

一人公司（广义）

一人有限公司

国有独资企业

股份公司

上市公司

非上市公司

公司内容法定

公司公示法定

如何登记、登记内容均由法律规定

其余角度

公司人格独立

独立于股东、董事

股东责任有限

股东不对公司债务承担个人责任；公司不对股东个人债务承担责任

公司生命恒久

不因股东的变动而消失

股权得自由转让

股东一般可凭自由意志转让股权

有限公司股东股权转让受限是原则，自由是例外（因为人合性）

股份公司股东股份转让自由是原则，限制是例外

第141条：发起人持有的本公司股份，1.自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，2.自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，1.在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；2.所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。3.上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

限制原因

发起人：1.其利益和公司利益捆绑，保证发起人对发起行为负责，尽忠实和勤勉义务2.初上市有较多内幕信息，防止发起人进行内幕交易，避免对其他投资者显失公平

董监高：1.保证利益一体，尽忠实与勤勉义务2.同发起人3.为防止其在任时做出有利于抛售股票的决策

公司管理集中

所有权与管理权分离，管理权集中于董事会

公司法概述

概念

公司法是调整公司在设立、变更、终止及其运营过程中的对内对外关系的法律规范的总称

调整对象

【主要】内部关系

发起人（股东）相互间的关系

股东与公司相互间的关系

公司内部组织机构相互间的关系

外部关系

公司与国家管理机关相互间的关系

公司与其他商事主体之间的经营关系

公司法的性质

商法

以公司这种商事组织体为调整对象，对其设立、营运、解散、清算以及公司的对内对外的各种关系作出明确的规定

团体法

以自然人或法人所设立的团体作为组织基础，实行少数服从多数的大股东规则，原则上将拥有公司51％的表决权的大股东的意志和决定看作是公司的意志和决定

现实中：股权分散，控制公司的股份比例不需很大——如上市公司等，股份很分散，一些小股东不参与股东大会，可能出现10%股份的股东在出席会议中占50%以上的表决权

【案例】万科宝能之争

人格法

公司一旦成立即独立于股东，可以自己的名义从事商行为并对自己的商行为独立承担法律责任

行为法

公司的最终目的是实现股东利益最大化，必须与社会公众从事交易，公司法规范发行股票、公司债券等

特征

具有鲜明的国际性

公司组织的标准性

公司立法基本上采用制定法

公司自身的国际性（跨国式的组织形式）

实体法与程序法的结合，以程序法为主

作为实体法，规定了公司的一系列权利和义务关系

作为程序法，详尽规定了不同的公司类型设立的程序和步骤、股票及债券发行的条件及程序等

组织法与行为法的结合，以组织法为主

作为组织法，对公司的设立、变更、终止，内部机构的设置及其职权等做出了规定

作为行为法，对财务、会计管理，股票的发行和交易等做出了规定

历史沿革

英美法系公司法

英国

16世纪英国的殖民“公司”（也称规约公司）

规约公司：采取特许方式成立-特权令状

英国东印度公司（1600年）是现代股份公司的鼻祖

1720年的“南海泡沫”事件导致“泡沫法案”的产生，为英国最早的公司立法

1834年《贸易公司法》，允许通过专利许可证成为法人公司，而不是必须通过特许令

1844年《英国合股公司法》（由“现代公司法之父”法学家格兰斯顿促成），具有划时代意义

确立三大原则

划清个人合伙与合股公司的界限，股份可以在股东间自由转让，无须征得其他股东的同意

公司设立模式由特许向准则主义转化

公示主义，公司注册登记情况公开

解决了公司设立问题，但未规定有限责任

美国

18世纪末19世纪初，各州纷纷制定各自的公司法。其中以1811年纽约州的《普通公司法》影响最大。

公司法的发展

主要采取准则主义，在立法中注重对于公司债权人的保护，以防止经济欺诈

特点

以竞争法制约公司行为，防止企业集团化

注意

美国统一州法协会在1928年制定了示范法《标准公司法》（Model Business Corporation Act），后多次修改。现在美国半数以上的州的公司法是以其为蓝本制定的【采取统一商法典，解决美国公司法的州际法律冲突】

大陆法系

法国

1673年《商事饬令》规定了普通公司（即无限公司）和两合公司。这是世界上最早的公司立法。

1807年《法国商法典》首次对股份有限公司作出了规定

早期公司法的特点

公司设立原则不断演进

最早采用特许主义

首创核准主义

创设严格准则主义

若设立行为有瑕疵需补正

率先提出公司资本确定原则

创立公司的公积金制度

现行的是1966年《公司法》，以欧共体“欧洲统一公司法草案”为蓝本制定

德国

德国公司发展迅速，且具有联合倾向

世界上第一个卡特尔组织——德意志钢铁联合组织产生于德国；继卡特尔之后，又出现了另两种类型的公司联合组织——辛迪加和康采恩

1892年率先制定《有限责任公司法》，“发明”了有限责任公司，为德国第一部公司法，是德国对于世界公司法发展的重要贡献

1897年《德国商法典》，规定了无限公司、两合公司、股份两合公司和股份有限公司四种公司形式

公司治理结构上，重视人力资本对公司的控制和管理，积极引进劳动参与制

体现在监事会当中，股东代表50%＋职工代表50%

股东大会选举产生监事会，监事会再选举产生核心管理层董事会——监事会凌驾于董事会之上

现代德国公司法的特点

19世纪以后，以个人本位为主导的立法思想，逐步向以社会本位过渡

具有高度学理性和独创性

确立劳动参与制

德国对有限责任公司的股东人数没有最高限制，这造成德国有些巨型甚至超巨型公司仍为有限责任公司的现象

我国公司立法

光绪29年《公司律》→国民政府时期（民商合一）→计划经济时期（无）→1993年公司法→2005年公司法→2013年公司法

公司的类型

学理分类

大陆法系按公司信用基础的不同

人合公司

指以股东个人条件作为公司信用基础而组成的公司；对外进行经济活动时，依据的主要是股东个人的信用状况，且公司股东之间存在特殊的信任关系

股东对公司债务承担无限连带责任

无限公司是典型的人合公司

资合公司

指以公司资本和资产条件作为其信用基础的公司；对外进行经济活动时，依靠的是公司本身资本和资产是否雄厚

股东间以出资相结合，对公司债务只负出资额范围内的有限责任，公司具有公众化的特点

股份有限公司是典型的资合公司

人合兼资合公司

指信用基础兼具股东个人信用及公司资本和资产信用的公司，公司既有人合性质又有资合性质

过去的两合公司和股份两合公司，现代的有限责任公司

根据公司资本的构成（了解，无需掌握）

国营公司

全部资本由国家投资，国家作为股东参与公司的利润分配，公司的经营管理由国家代表、企业代表和工会代表组成的董事会负责，同时其资本也不分为股份

公营公司

指政府资本超过公司总资本额50％以上的公

民营公司

指私人资本超过公司总资本额50％以上的公司

按外部组织关系（即公司之间的控制或从属关系）

母公司

也称为控股公司，指拥有另一公司一定比例以上的股份，或通过协议方式能够对另一公司的经营实行实际控制的公司

子公司

指与母公司相对应，其一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议受到另一公司实际控制的公司即为子公司

两者关系

分别是独立的法人，独立承担法律责任（母公司相当于子公司的股东）

例外：现代公司法，一般对母公司过度控制子公司，子公司若丧失独立性，则可运用公司法律人格否认原理，要求母公司承担责任

母公司与子公司间法律关系的特点

子公司受母公司的实际控制，即母公司拥有对子公司的重大事项的决定权，其中尤其是能够决定子公司董事会的组成

母公司与子公司之间的控制关系主要是基于股权的占有，而不是直接依靠行政权力控制公司（否则丧失独立性，否定子公司独立人格）

母公司、子公司各为独立的法人

按公司内部组织关系（即管辖）

公司在经营过程中，因业务需要依法设立的相对独立的分支机构，相对公司来讲，称作公司的分公司

分公司为分支机构，不具有独立的人格（但具有经营资格、诉讼资格，只是最终责任由总公司承担）

相对应，公司则称为本公司或总公司

区别

分公司没有独立的法人地位或资格

分公司也没有自己的独立财产

分公司的业务、资金、人事均受总公司的统一管辖与安排

分公司的设立也无须经过一般公司设立的许多法律程序，而只是在当地履行简单的登记和管理手续即可

关系

最大特征-分公司没有独立的法人地位或资格

分公司的行为视为总公司的行为；分公司占有的财产，视为总公司的财产；分公司的债务由总公司承担

按公司的国籍

公司国际确定标准，我国采准据法＋设立登记（注册）地标准

根据我国法律设立且在我国登记注册 ∴外资企业是我国公司

本国公司

外国公司

跨国公司

不是商事实体，是一种经济现象

指以本国为基地，在其他国家或地区设立分公司、子公司或其他参股性投资企业，从事国际性生产和经营及服务活动的大型经济组织

严格地说，跨国公司的“公司”一词，并非公司法意义上的概念，它实际上是指国际性的公司集团，表示的是公司之间的一种特殊关系

根据是母公司子公司or总公司分公司，来解决责任承担问题

法律分类

大陆法系

无限责任公司

由两个以上股东出资组成，所有股东对公司的债务负无限连带责任的公司

两合公司

由有限责任股东和无限责任股东共同出资组成的公司

股份有限公司

股份两合公司

股份有限责任公司与两合公司的组合

有限责任公司

英美法系

依公司是否注册

注册公司

依公司法注册设立的公司

非注册公司

指依照特许制度或各种特别法令而设立的公司

以公司的股份是否公开发行及股份是否允许自由转让

封闭式公司

又称为不上市公司、私公司或非公开招股公司

特点

公司的股份只能向特定范围的股东发行，而不能在证券交易所公开向社会发行，股东拥有的股份或股票可以有条件地转让，但不能在证券交易所公开挂牌买卖或流通

开放式公司

又称为上市公司、公众公司或公开招股公司

特点与封闭式公司正相反，它可以在证券市场上向社会公开发行股票，股东拥有的股票也可以在证券交易所自由地买卖或交易

依股东承担责任的方式

普通有限公司

股东对公司债务以其认缴的股份为限承担责任

保证有限公司

股东应在公司歇业时依其所保证的金额向公司出资，以清偿公司债务，但超出该保证金额的，不再承担财产责任

我国

有限责任公司

类型

一般类型：股东2人以上

特殊类型（广义的一人公司）

一人公司（狭义）

国有独资公司

定义

按我国公司法规定：有限责任公司由五十个以下股东出资设立的，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司

特点

股东责任有限性

公司制度的基石，风险规避无顾虑、调动投资者投资积极性

即使现在有了法人人格否认制度，但不能轻易动用！

股东出资非股份性

股权而非股份-出资证明书，“股单”

公司资本的封闭性

基于人合性

有限责任公司的资本只能由全体股东认缴，不向社会公开募集，不能发行股票

股东的书面出资证明称为“出资证明书”，亦称股单；股单不能在证券市场自由转让

会计账薄无须向社会公开

股东人数的限制性

公司法第24条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立

50人的规模，可以控制在私募的范围内；再大的股东规模则接近于公众性标准

未经证监会批准进行公募，存在非法集资的风险

公司组织的简便性

股份公司三会必须健全，但有限公司可以没有eg.一人公司没有股东会；2人以上规模较小的可以不设董事会只设一名执行董事，也可不设监事会只设1-2名监事

董事会人数一定为奇数

公司的人合性

一人有限责任公司

指股东（自然人或法人）仅为一人，并由该股东持有公司全部出资或股权的有限公司

特征

仅有一个股东，该股东持有公司的全部出资额或股权

第58条：一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。【容易造成财产混同及人格混同】

一人公司股东享有有限责任

第63条：【举证责任倒置】一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

保存个人财产与公司财产分离的证据，每年会计师事务所审计财务会计报告并列明公司财产清单

一人公司所有权和经营权合一

第61条含义：股东作出属于股东会职权范围的决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。

第62条：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。【避免财产混同】

国有独资公司

老师认为有进一步优化的必要

指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司

权力机构及职权

国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权

国有资产监督管理机构可以授权（原因：国资委人数有限，难以兼顾）公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券（包括不言而喻的修改公司章程），必须由国有资产监督管理机构决定

其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准

股份有限公司

指全部资本分为等额的股份，股东以其所认缴的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任

特点

资本募集的公开性

资本的股份性

股份转让的自由性

限制的例外情况

国有股权转让要经过有关国资管理部门的批准

境外投资人认购人民币流通股受到限制

对进出我国的资本性项目进行严格的外汇管制：QFII合格的境外投资机构认证；QDII合格的境内投资机构认证

贸易、劳务等经常性项目无外汇管制

发起人转让受限制

成立时限内受限

上市一年内受限

公司高级管理人员转让受限制

公司收购本公司的股份受限制

无异于公司减少资产，减弱偿债能力→不利于交易安全

第142条：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；【异议股东股份回购请求权】
（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；
（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。
公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。
上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。

不得接受公司自己的股份为质权的标的

若无法偿债，回收股票无异于减少资产

股东责任的有限性

股东人数的法定性

设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所（不包括港澳台）

公司经营的公开性

165条第2款，85、86、134、145条

特殊类型-上市公司

指股票在证券交易所上市交易的股份有限公司

是股份公司的一种

其股票在证交所进行公开集中竞价交易

上市要符合上市条件并经证监会批准

公司的设立

公司设立概述

概念

指为正式成立公司而进行的筹划、组建过程，以及在这个过程中为促成公司成立并取得法人资格所进行的各种法律行为

公司设立行为性质的学说

合伙契约说：将章程视为设立人的契约，设立行为为合伙契约

单独行为说：公司的设立是股东以组织公司为目的的个别单独行为

【通说】共同行为说：公司的设立是设立人的共同行为

设立的方式

发起设立

公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司

发起人

广义【称谓不同】

有限公司：公司设立时的股东

股份公司：发起人

狭义

股份公司的发起人

募集设立

发起人认购资本总额的一部分（不低于35%），其余部分向外公开募集而设立公司

定向募集（私募）

社会募集（公募）

实务中私人资本以募集方式设立基本不可能——设立原因：我国以公有制为基础，eg.国有银行等募集

条件

发起人

订立创办公司协议，提出设立公司申请，向公司出资或认购股份，并对公司承担责任的人（在我国为自然人和法人，外商作为发起人一般不受限制）

资本

由全体发起人或股东认缴的股金总额

公司章程

对公司的组织、营运、解散、组织机构以及股东、董事等权利义务内容作出规定的公共性质的法律文件

程序

有限责任公司

签订发起人协议，确定公司股东（50个以下）

共同制定公司章程

必要时的行政审批

准则制-除非法律、法规另有规定，一般无须审批

认缴公司资本（我国实行法定资本制的认缴主义）

历史沿革

1993年法定资本制-全额缴纳主义

规定各类公司的最低注册资本限额

有限公司

生产型50w

批发型50w

零售型30w

科技咨询类10w

股份公司

统一为最低1000w

规定注册资本不缴足公司不得设立

2006年法定资本制-分期缴纳主义

同样规定公司的最低注册基本限额，但限额下降

有限公司：3w

股份公司：500w

在公司设立时缴足一部分，余额在法定期限内缴纳

首期缴纳20%

2014年法定资本制-认缴主义

具体内容

公司法对公司资本数额不作规定，其他法律、法规有规定的从其规定（eg.证券公司5000w）

股东出资的财产

货币与非货币财产

股东出资的步骤

以货币出资的应当将其足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户

以非货币财产出资的，应当办理财产权的转移手续

办理设立登记

由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人直接向公司登记机关申请设立登记

提交的文件：公司登记申请书；股东协议；公司章程；股东身份证明（身份证/营业执照复印件）；公司场地证明（eg.租赁协议）等；法律法规规定需要经有关部门审批的，应当提交批准文件

公司营业执照（企业法人营业执照）签发日期，为有限责任公司成立之日，获得商法人资格

同时设立分公司的，应向公司登记机关申请登记，领取营业执照（分支机构营业执照，不是“法人营业执照”）；成立后设立分公司的，由公司法定代表人向登记机关申请登记，领取营业执照。

签发出资证明书和置备股东名册

公司向股东签发出资证明书，并将股东名册置备于公司

股份有限公司

确定公司发起人

定（订）立章程

若为发起设立，则章程须经全体发起人一致同意即可，此为制定章程

若为募集设立，发起人制订章程后，还要经公司创立大会通过

股份的认缴和募集

发起设立时股份的认购

由全体发起人认购公司全部股份

募集设立时股份的认购

股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额

全体发起人认购的股份数不得少于公司股份总数的35％

发起人可以货币和非货币财产认缴股份；发起人之外者须用货币认缴股份

以募集方式设立的实际上是实缴而非认缴

第89条：发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

向社会公开募集股份的具体操作步骤

向国务院证券监督管理机构提出公开发行股票申请

发起人须向社会公告招股说明书【要约邀请】

发起人制作认股书

发起人同证券经营机构（具有承销资格的证券公司）签订股票承销协议，同银行签订代收股款协议（不能自己收）

建立公司机构

发起设立时，发起人认足公司章程规定的资本后，即应选举公司董事会和监事会

募集设立时，发行股份的股款募足后（经验资），发起人应在30日内主持召开由发起人、认股人组成的创立大会

有关创立大会的规定

创立大会由发起人于会议召开前15日通知并公告，创立大会召开应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席方能举行

创立大会决议须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过

职权：1）审议发起人关于公司筹办情况的报告；2）通过公司章程；3）选举董事会、监事会成员；4）对公司设立费用进行审核；5）对发起人用于抵作股款的财产作价进行审核；6）发生不可抗力或经营条件发生重大变化直接影响公司设立时，可作出不设立公司的决议。

办理设立登记

发起设立的由董事会向公司登记机关申请设立登记

募集设立的由董事会于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关申请设立登记

公司营业执照签发日为公司成立日期

公告

公司须在相关报刊对成立的公司予以公告

效力

公司有效设立

资本填补责任（无过错责任）

有限责任公司

有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任

股份有限公司

股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任

损害赔偿责任（过错责任）

在股份公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任

公司无效设立

对于设立行为所产生的债务，股东（发起人）负连带责任

股份公司不能成立时，发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任

公司章程

功能

概念

对公司的组织、营运、解散、公司名称、目的、组织机构以及股东、董事等权利义务等内容作出明确、肯定和具体规定的公共性质的法律文件

意义

章程是公司内部的契约【有争议】，是公司与股东、董事或监事之间权利、义务和责任的法律依据，成为公司治理结构的依据

契约约束契约的制定者（相对性），对第三方无损益

章程是公司事务公开性的手段，构成对公司重大信息和重大事项的披露，对公司债权人和潜在债权人提供一定保护

内容

绝对必要记载事项

无记载或记载违法，则章程无效，将导致公司不能设立或虽已设立将被撤销

有限公司

(一)公司名称和住所；
(二)公司经营范围；
(三)公司注册资本；
(四)股东的姓名或者名称；
(五)股东的出资方式、出资额和出资时间；
(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；【是否有董事会、监事会等不做强制规定】
(七)公司法定代表人；
(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。

股份公司

(一)公司名称和住所；
(二)公司经营范围；
(三)公司设立方式；
(四)公司股份总数、每股金额和注册资本；
(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；
(六)董事会的组成、职权和议事规则；
(七)公司法定代表人；
(八)监事会的组成、职权和议事规则；
(九)公司利润分配办法；【信息披露，且不能随意更改】
(十)公司的解散事由与清算办法；
(十一)公司的通知和公告办法；
(十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。

相对必要记载事项

是否记载由当事者自定，若记载则有效，记载不合法所及事项无效，但章程有效

法律效力

对内的效力

公司、股东、董事、监事、高管受章程拘束

对外的效力

传统公司法理论

推定通知制度：在登记事项范围内，视为已经公示，具有公示效力，由于公示产生对抗效力

现代公司法理论

不具有对抗第三人的效果

公司法人人格否认

涵义

也称“揭开公司面纱”，指在承认公司具有法人人格的前提下，对特定法律关系中的公司人格加以否认（在该特定法律关系之外，公司仍有人格），直接追索公司股东的责任、规制滥用公司人格的行为，以实现公司人格价值目标的一种法律制度【目的是完善法人人格制度】

法理

民法“权利不得滥用”原则在法人法领域的扩张和体现

诚实信用原则是从主观内省的角度对权利的行使进行限制，权利不得滥用原则是从客观外现的角度对权利的行使进行限制

是权利义务相一致原则的适用和体现

公司股东承担有限责任的权利是以股东放弃对其出资财产所有权和直接控制权的义务相对应，进而达到权利与义务的平衡的

是应公平原则要求的救济措施

有限责任，实现了股东的投资利益的最大化和投资风险的最小化，但是投资的客观风险在总量上并未减少，只不过是从投资者身上转移到了公司的债权人的身上而已，这本不公平

是公司法人人格制度的发展和补充

法人人格否认制度的最终目的，不在于否认法人独立人格，而在于弥补法人人格制度的缺陷，使其能更好地发挥作用

各国制度

美国的“揭开公司面纱”制度

美国法院率先创设了公司人格否认的法理，提出了“揭开公司面纱”的主张，探讨当事人行为的经济实质，规制滥用公司人格的行为

美国法院在适用“揭开公司面纱”时，将公司人格的利用应当符合法律规定和社会公正目的作为最基本的要求，并创设了两种测试标准：即独立性测试和不公平测试。如果不能通过这两项测试，就有可能被揭开公司面纱

英国的“刺破公司面纱”原则

英国法律认为，如果形式上独立存在的公司会造成违反公平与正义的结果时，法院可针对特定的法律关系单独、相对否定公司的独立性，将公司与股东视为同一主体

德国的“直索”责任

在德国，公司人格否认理论被称为“直索”责任，即在特定场合下（如规避法律、回避契约以及诈欺第三方等），公司在法律上的独立性被排除，或者假设其独立人格不存在，法院可允许债权人穿越作为债务人的公司独立人格，“直索”公司背后的股东，由其承担责任，并把“直索权”视为债权人的一项权利

日本的“透视”理论

日本公司人格否认理论主要受德国的影响。他们认为，通过透视公司背后的实际情况，考察公司人格的利用是否符合“法秩序的目的”或被滥用，果真如此，则可能导致股东有限责任的排除，使其负无限责任。这就是“透视”理论。日本的公司人格否认制度在以下两种情况下适用：一是公司的人格完全形骸化；二是回避法律的适用而滥用公司人格

适用条件

主体要件

公司人格的滥用者（常为拥有控制能力的公司股东）

因公司人格滥用的受害人（通常是公司的债权人）

必须由公司债权人或其他利害关系群体主张，公司或公司股东不得为自身目的要求否认公司人格

行为要件

强调的是股东必须实施了滥用公司人格的行为，而不苛求股东滥用权利的主观意图【严格责任】

结果要件

指股东的滥用行为不仅给公司债权人或其他利害关系人造成了损害，而且滥用行为与损害后果之间有直接的因果关系

公司资本制度

公司资本的概念和意义

概念

公司资本在公司法领域通常在三种意义上使用

狭义：注册资本【公司法语境下若不作特别说明，指此种】

中义：注册资本＋借贷资本

广义：注册资本＋借贷资本＋公司收益（即资产）

公司法意义上的公司资本（capital），又称股本，是公司章程规定并由登记机关核准登记的，由股东出资构成的公司财产

特征

资本是公司财产

资本来源于股东的出资

资本由公司章程规定

资本是表彰公司原始财产数量的、在观念上确定的货币数额

表现为货币数额

资本的本质形式是货币

在观念上确定的金额

资本是一静态的概念，公司资本数额不随公司实际资产的数额变化而变化

cf.资产是动态的概念，资产＝注册资本＋借贷＋未分配利润＋其他财产

表彰公司原始财产数量

在公司成立时，资本表现为公司所拥有的原始财产数量

公司资本与相关概念

资产＝负债＋所有者权益（净资产），指公司实际占有的财产或权利

所有者权益（净资产）＝资产－负债＝资本+资本公积金+盈余公积金+未分配利润【判断公司实力的标准，股东更为看重的指标】

在一般的情况下，公司资产＞净资产＞资本

资本的不同含义和形式

注册资本是大陆法系的概念；英美法系称名义资本或核准资本，实行授权资本制

名义资本

发行（认购）资本【相当于大陆法系的注册资本】

实收（实缴）资本

待收（待缴）资本

待发行（认购）资本

仅在英美法系授权资本制下存在，授权给董事会根据需要随时发行

法律意义

资本是公司设立的一项基本条件

资本是公司进行经营活动的基本物质条件

资本是公司承担财产责任的基本保障

资本是公司股东承担责任的界限

公司资本制度与资本原则

国际通行制度

法定资本制度（大陆法系）

资本确定原则

指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并须由股东全部认缴，否则公司不能成立

eg.募集设立中股份股票不可折价发行，只能平价/溢价发行，否则将违反本原则（但公司其他的证券等可以折价发行）

优点

保证公司资本的真实可靠，防止公司设立中的欺诈和投机行为

保障公司债权人的利益，有利于维护债权人的安全

缺点

公司资本总额不是在公司成立后根据实际需要确定的，而是在公司成立之前由发起人凭其主观预测而定的，若过多会造成资本的沉淀和浪费

资本维持原则

又称资本充实原则，指公司在存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产的原则（要求，但不是所有公司都能达成）

eg.分红的无盈不分原则就是本原则的体现

立法目的

为了防止公司资本的实质减少，保护债权人的利益，同时也为了避免股东对公司盈利的过度分配，确保公司业务活动的正常进行

资本不变原则

指公司的资本额一经确定，非经法定程序不得随意变更的原则

立法目的

为了防止公司任意减少资本，造成公司清偿能力的降低从而损害债权人的利益，或公司任意增加资本，使股东承担过多的风险，损害了股东的利益

我国采此种

授权资本制（英美法系）

指公司设立时,股东只须认足法律规定的或章程中所规定的公司资本总额的一定比例的资本，即可设立公司的制度；未认足的那部分资本，授权董事会在公司成立后,根据需要随时发行新股,募集资本

优点

由于不需要较多的资本，公司设立容易，避免了因一次全部募足造成资本的闲置和浪费；公司设立后，如需增资，不必履行法律程序，可随时增发新的股份

缺点

易造成公司的滥设，董事会滥用权利，损害债权人利益

折衷资本制（日本、我国台湾地区采）

折衷资本制是大陆法系国家在吸收授权资本制优点的基础上，采用介于法定资本制和授权资本制之间的一种新的资本制度

主要内容是指公司设立时，章程中所规定的资本总额可不必全部认足，而授权董事会随时发行，但公司设立时要认足公司资本总额的法定比例，其余部分则授权董事会随时发行

三原则的具体制度体现

资本确定原则

股东对出资差额的填补责任

非货币财产应当评估作价，不得高估

股份公司募集设立时的验资

设立公司发行股份不得折价发行

资本虚假行为的严惩

资本维持原则

股东退股禁止，不得抽回出资

eg.抽逃出资罪

存续期间发行股份不得折价发行（设立发行与新股发行均不可）

非货币财产出资不得高估

依法提取和使用公积金

亏损先行弥补

没有盈利，不得分配-“无盈不分”

原则上禁止收购本公司的股份

不得接受以本公司股份提供的担保

资本不变原则

公司增减资本制度

我国公司法中对公司增减资本规定了较为严格的条件和程序，要求必须经股东会议决议通过，并依法办理变更登记

债权人特别保护程序

公司减少资本时，必须在变更公司登记前，向债权人发出通知或公告，债权人有权要求清偿债务或要求提供相应的偿债担保

【通知时限】第177条第二款：公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

思考问题（法律未明确规定）

能否因其减资要求股东出资加速到期，若不加速到期会否影响债务清偿？

债权债务是否需要类型化（到期/未到期债权）？债权债务能否加速到期？如何平衡债权人和债务人的利益

若对方既无法清偿债务也提供不了担保，如何救济债权人的利益？

我国外资企业法的资本制

合营企业

合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清

合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一次出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清

外资企业

外国投资者可以分期缴付出资，其中第一期出资不得少于认缴出资额的25%，最后一期出资应当在营业执照签发之日3年内缴清

股东出资制度

股东出资

指股东（包括发起人和认股人）在公司设立或者增加资本时，为取得股份或股权，根据协议的约定以及法律和章程的规定向公司交付财产或履行其他给付义务

法律意义

股东出资构成公司资本，是公司成为法人的要件

股东以认缴出资（认购股份）为限对公司债务承担有限责任

出资是股东的义务

认缴资本制颠覆了出资在股东资格上的基础地位，出资不再是获得股东资格的必要前提

出资形式

第27条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

基本要求

出资形式法定性

现行法将出资形式分为两种：货币和非货币财产

注意：土地使用权可作为非货币财产，但土地所有权不可（公有制）

财产价值的确定性

非货币财产要求可以用货币计量

出资财产具有可转让性

要求财产具有稳定性和变现能力

《公司注册资本登记管理条例》第8条第2款规定：股东或发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或设定担保的财产等作价出资

几种非典型的非货币财产的出资问题

股权

上市公司的流通股票

因其具有直观的价值且可以转让，符合出资要求，无疑可以出资

一般股份公司的股票和有限公司的股权

虽有确定的价值，但价值评估不易，且其转让受到一定限制；在其转让受到限制的情形下，未履行有关程序之前，该股票和股权不能用作出资

债权

对于证券化的债权

各国或地区一般准许其出资，其可以满足能够用货币估价且可转让的条件，应属可出资范围eg.我国的公司债券

一般的债权

德国和日本等大陆法系国家明确禁止，美国、意大利和我国澳门则准许

在公司重整（破产法的概念）时，各国均准许债权人“债转股”

我国内地

法院和登记机关对于一般债权出资实行的是有限许可

公司重整时，债权可否转股权尚无明确规定；但从我国出台的国企解困的有关规定可以看出，此时可以准许“债转股”

劳务

我国：法律允许普通合伙人劳务出资，但行政法规禁止股东劳务出资

股东与股东权

股东

概念

指持有公司股权或股份的人

cf.债权人

债权人获取固定利息，债权融资成本进入公司经营成本；股东收益与公司经营情况休戚相关，获取的是剩余索取权，因而享有剩余控制权，参与公司治理，确保有剩余可供索取

从法律上看，债权人在公司之外；而股东在公司之内，有内外之别

类型

股东是否为自然人

自然人股东

发起人股东的民事行为能力和住所限制

公务员作为股东的禁止或限制

注意：在我国公务员不得成为公司的发起股东，不得参与公司得实际经营；而通过上市公司的股票交易而成为股东，并非完全禁止，而是依法限制

法人股东

党政机关和军队不能成为法人股东

商业银行原则上不得为非金融公司的股东

公司不得成为自己的股东

不利于资本维持；董监高利益捆绑

取得股东资格的原因和时间不同

原始股东

创设公司的股东，有行为能力和住所的限制

继受股东

通过股权或股份转让、继承、赠与、合并等方式获得股东身份

投资动机

经营股东

投资目的在于参与公司的经营管理，大多数原始股东为经营股东

投机股东

投资目的在于投机性，具有赌博冒险性，通过股市赚取差价的股民大多为此类股东

投资股东

投资目的不在于参与经营，而在于年底公司盈利后分配股利

公司类型

有限责任公司股东

股份有限公司股东

股东资格的取得、变更与灭失

取得方式

原始取得和继受取得

股东名册

指记载股东及其持股与变动情况的簿册，由公司备置股东名册是各国通例

记载事项

有限公司

股东姓名、住所；出资/持股数额；股单/股票种类

股份公司

股东姓名、住所；出资/持股数额；股单/股票种类；取得的日期

灭失

指股东因法定原因或程序，其姓名或名称被股东名册删除，从而丧失股东身份

主要事由

股权或股份因买卖或赠与而转让，受让人姓名或名称已登录于股东名册

股份或股权被依法没收后，未能赎回

公司回购自己的股份

股份或股权设质后，被依法处分的

有限公司的自然人股东死亡后，而合法继承人继承该股权受到限制

注意：股东会议无权开除股东（股东的身份是股东的固有权，不可被剥夺；但合伙人可以经其他合伙人一致同意被除名）

股东权

概念

即股权，狭义是指股东因与公司投资关系而享有的权利，广义还应包括股东的义务

股权法律关系实质上是股东基于其地位而与公司之间形成的法律关系

性质

所有权说

股权的性质属于物权中的所有权，是股东所有权和公司法人所有权并存，称之为“所有权的二重结构”

不符合“一物一权”原则

债权说

股东享有债权，公司欠股东债

也有缺陷

社员权说

股权是股东基于其在营利性社团中的社员身份而享有的权利，属于社员权的一种，包括财产权和管理参与权

老师认同此种，因为股权不仅仅是经济权还是一种身份权

独立民事权利说

认为股权是一种自成一体的独立权利类型，与物权、债权均不同。是股东出资的对价，兼有请求权和支配权的属性，既有自益权，也包含共益权

现今大多数学者持此种观点

类型

法定类型

《公司法》第4条：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等（示例式，未穷尽）权利

参与权

概念

参与公司重大决策、参与公司管理或选择管理者的权利

内容

出席或委托代理人出席股东(大)会行使表决权，但无表决权股除外（优先股股东例外）

表决权一般情况按出资比例或所持股份行使，但公司法规定有限公司可按章程约定比例行使表决权【约定优先】，股份公司按股份表决

在认缴制度下，应按实际出资比例行使表决权，否则有违公平（eg.分红按实际出资，立法应讲求一致性）

进一步探讨：分配公司剩余财产不可按约定（出于公平的考虑：红利等可通过多次达到动态平衡，而分配剩余财产是终极决议）

表决事项为《公司法》规定的由股东会决议的事项

股东也具有选举和被选举公司董事、监事的权利

少数股东的召开临时股东会议的提议权和提案权

知情权

查阅公司章程、股东(大)会会议记录以及财务会计报告等有关资料的权利

范围

监督权

通过股东会和监事会行使监督权

了解公司经营情况，对公司的经营提出建议或者质询的权利

股权或股份处分权

依法转让出资或股份的权利

利益请求权（收益权）

股利分配请求权

一般按实缴出资比例或所持股份取得股利（公司法第34条规定：有限公司可按章程规定比例分配；第166条规定：股份公司章程另定除外）

公司终止后对公司剩余财产的分配请求权

第186条规定：按出资比例或股份比例分配

新股优先认购权

公司原有的股东对新股有优先认购权

行使股东诉权

一为自己利益之诉，是损害赔偿之诉，也称为“直接诉讼”

二为公司利益之诉，也称“代表诉讼”或“派生诉讼”

公司法第22、151、152条规范了诉权

异议股东股权（股份）回购请求权

公司法第74、142条进行规范

公司解散请求权

第182条：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

学理分类

依股权行使的目的和内容

自益权

指股东以自己的利益为目的而行使的权利，多为财产权利

共益权

是指股东以自己的利益并兼以公司的利益为目的而行使的权利，多为管理权利

依股权性质

固有权

又称不可剥夺权，是公司法赋予股东的，不得以公司章程或股东(大)会决议予以剥夺或限制的权利

非固有权

又称可剥夺权，是指依公司章程或股东(大)会决议可剥夺或可限制的权利

合伙企业可以将合伙人除名而公司不可将股东除名的原因：公司所有权与经营权分离；而合伙企业所有权与经营权合二为一的，若不能除名会对公司产生较大影响

依是否需达到一定持股比例

单独股东权

指可以由股东一人单独行使的权利

少数股东权

指持有已发行股份（股权）一定比例以上的股东才能行使的权利

依股东权利的不同

一般股东权

公司的普通股东即可行使的权利

特别股东权

指专属于股东中特定人的权利

优先权、劣后权

表现形式

股权或出资（有限公司）

概念

在狭义上通常是指有限责任公司股东对公司所作的投资及所形成的相应资本份额

出资转让的方式及限制

两种方式

公司内部的出资转让

股东将出资转让给现有股东

公司外部的出资转让

股东将出资转让给现有股东以外的其他投资者

相关法条

公司法第71条：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

第72条：人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

第75条：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

第74条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
(二)公司合并、分立、转让主要财产的；【股份公司仅在对合并、分立有异议时行使股份回购请求权】
(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

出资转让的程序

《公司法》第73条：依照本法第71条、第72条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

股份（股份公司）

概念

股份是股份有限公司股东持有的、均分公司全部资本的基本构成单位，也是划分股东权利义务的基本构成单位

特征

不可分性

股份是公司资本构成的最小单位，具有不可分性

金额性

平等性

一是指每份股份所代表的金额相等。二是指每份股份所代表的股权相等

现在受到质疑：实际出资与认缴但还未缴的出资

可转让性

表现形式-股票

概念

是公司签发的证明股东所持股份的凭证

股份与股票形同表里，股份是股票的价值内容，股票是股份的存在形式，股票不能离开公司股份而存在

特征

股票是一种证权证券，而非设权证券

设权证券

证券权利的产生、行使、转让跟证券实物密不可分（若证券实物灭失则权利消失，且无法转让）

本票汇票支票

证权证券

若证券实物灭失，权利依然存在，只要能通过其他途径证明权利存在即可

eg.股票-公司名册上登记有股东信息，可证明

股票是一种有价证券

股票是一种要式证券

股票是一种流通证券

股票是一种永久性证券

不能抽回（除了异议回购请求权的情形）

股票是一种风险证券

分类

股票上是否记载股东姓名或名称

记名股票

公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票（发起人所拥有的股票未必都是记名股票——注意区分发行与交易）

不记名股票

区分意义

股东权行使的方式不同

记名股股东行使权利无需以股票为凭证，而无记名股股东需要

股票的转让方式不同

记名股-背书转让，较易控制转让行为

无记名股-交付即产生转让效力

根据股票发行有无票面金额

面额股票【我国仅有此种】

指在股票票面上记载金额的股票

许多西方国家的公司法对股票的最低面额作了明确规定

无面额股票

指在股票票面上不记载金额的股票，又称为分数股或比例股

这种股票仅在票面上表明所占公司全部资产的比例，即注明多少股，它的价值随公司财产的增减而变动

根据股东承担风险程度和享受权利的不同

普通股

指在公司的经营管理和盈利及财产的分配上享有普通权利的股份，代表满足所有债权偿付要求及优先股东的收益权与求偿权要求后对企业盈利和剩余财产的索取权，它构成公司资本的基础，是股票的一种基本形式

风险最大的股票（股利收益不确定、收益及剩余资产清偿顺序在债务利息和优先股股息之后、股价波动较大）

基本权利

公司经营决策参与权

收益分配权

剩余资产分配权

优先认股权

特别股

分配得到的是股息（有固定的股息率），而普通股东所得为红利（比率不确定，具有较大风险），两者合称股利

优先股

指由股份有限公司发行的在分配公司收益和剩余资产方面比普通股股票具有优先权的股票

约定股息率（优先股有固定的股息，不随公司业绩好坏而波动，并已可以先于普通股股东领取股息）

优先分派股息和清偿剩余资产（优先于普通股股东）

表决权受到一定限制

股票可由公司赎回

劣后股

对公司的控制力更强

比普通股后分配红利与剩余财产

据投资主体的不同

国家股票

国家授权投资的机构或国家授权的部门持股的股票

国家股股票转让受限（并非不得转让）

法人股股票

法人持股的股票

法人股股票限制转让

个人股股票

社会公众持股

个人股股票得（有权）自由转让

据股票上市地点及所限定的投资者

A股

人民币普通股，它是由我国境内公司发行，以人民币标明面值并以人民币认购和交易的普通股股票

B股

人民币特种股票，是指以人民币标明股票面值，以外币认购和进行交易的股票（发行B股即筹集外资）

深圳-港币；上海-美元

H股

注册地在内地、上市地在香港的股票

N股

在纽约上市的股票

S股

新加坡上市的股票

其它分类

流通股与非流通股

流通股

能在证交所以集中竞价的交易方式（多对多）流通的股票

非流通股

不能通过竞价交易的方式流通，只能一对一的协议转让，有一系列限制eg.国家股、法人股

股权分置改革：目标是消除分置，将所有股票均变为流通股——“同股同权”

表决权股与非表决权股

据股票收益能力

蓝筹股

在海外股票市场上，在其所属行业内占有重要支配性地位、业绩优良，成交活跃、红利优厚的大公司股票（源自博彩业术语）

红筹股

在境外注册、在香港上市的带有中国大陆概念的股票，与蓝筹股关联弱（过去香港和国际投资者称，现在多称“中概股”）

白马股

长期绩优、回报率高并具有较高投资价值的股票

对股东的保护和救济

股东的权利

公司事务参与权

在董事会和监事会不召集股东会议时，持有公司表决权10％以上的公司股东可自行召集股东会议，股份公司股东行使此权利还需连续持股90日以上

单独或合并持有3％以上股份的股份公司股东，可在股东会议召开前10日提出临时议案（有限公司只要为股东即可提出临时提案，公司法未做规定）。董事会接受的，则应通知其他股东并将其提交股东会议审议

在股份公司选举董事、监事方面享有累积投票权

增强小股东表决权的力量，使得代表其利益的董事或监事可能当选

救济权

股东会议、董事会决议有瑕疵的，小股东可以请求法院确认该决议无效或撤销该决议

董事或高管违反法律、法规或公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以直接提起诉讼

董事、监事和高管或他人侵害公司合法权益，公司怠于行使诉权的，小股东可以提起代表诉讼

异议股东的股权或股份回购请求权

特定情形下的解散公司请求权

主要机制

股东代表诉讼权

概念

股东代表诉讼，也称股东派生诉讼（即由股东身份派生的权利）或间接诉讼（相对于直接诉讼），指在公司合法权益受到侵害而公司怠于行使诉权时，股东代表公司旨在为公司利益而提起的诉讼

cf.直接诉讼

败诉结果归属起诉股东的规定，不利于股东积极行使派生诉权→【后司法解释明确】若派生诉讼胜诉，代表公司行使派生诉权的股东享有更多的利益

公司先诉的请求

若公司愿意行使诉权，自然无需代表，故各国均设有让公司提起诉讼的前置程序，即“穷尽公司内部救济”

原告资格

以起诉股东为原告，公司为有独立请求权的第三人

有限公司股东即可提起，股份公司需单独或合计持有1%股份且连续持股时间达180天

时间限制的原因：股东与公司紧密联系，才有维护公司利益的动机

公司解散请求权

指在公司陷入困境或僵局时，股东享有请求解散公司的权利。该项权利是在穷尽其他救济措施之后不得已而为之，属于打破公司僵局的激进手段

适用的事由

我国采用概括式立法模式，只要是公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，即可适用该救济

司法解释二具体规定解散事由【需记忆】

(一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；
(二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；
(三)公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；
(四)经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形

适用条件

即无论是有限公司还是股份公司，股东均需持表决权10％以上，才能行使该项权利

累计投票制

股份公司董事选举的一种制度，每一股东有权获得的选票数，为其持有股份与应选出董事人数之乘积

第105条第一款：股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制【累积投票制是任意性规范】

第105条第2款：本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用

限制大股东操控权

公司法第16条：【1.金额的限制】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
【2.表决权的限制】前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

【3.内部人的赔偿责任】第21条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

并非所有关联交易都是违法的，有时可以节约交易成本

可思考：这些措施就能够实际限制大股东的操控权吗？

公司治理结构

公司治理结构的法理

公司治理结构

含义

指适应公司的产权结构，以出资者与经营者分离、分立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、高管相互之间权利、利益责任的制度安排

实质

为解决公司权力在各利益相关者之间的配置以及公司机关的权力分立与制衡问题

立法本位

股东本位

作为私法上的自治组织，公司是由股东投资组成的，股东是公司的“人民”，按照出资多少来分享公司的各项权力

在公司治理中，股东利益的保护为各项制度设计的基础。股东大会居于公司的权力中心，享有公司事务的最终决定权；董事、监事由股东大会产生，对股东大会负责

社会本位（利益相关者本位）

指在公司的权力分配与制度设计上，应当充分反映股东、职工、债权人、消费者、供应商、社区乃至国家的利益和要求。公司除了对股东负有财产的保值增值责任外，还应担负起相应的社会责任

在公司治理中应当在股东利益与社会责任中寻求平衡。公司治理从“股东大会中心主义”转变成“董事会中心主义”【制衡的中心是董事会】，董事会除了对股东负责外，还要对其他利益相关者承担社会责任

价值取向

公平

本质是利益关系，具体表现为主体之间在利益和负担方面达到相对平衡的状态

股东间的平等

在“同股同权、同股同利”基础上，强调广大小股东利益的保护

股东、职工、债权人之间的平等

体现股权资本、人力资本、借贷资本（eg.德国法有相关规定）间的平等

效益

以价值得以极大化的方式分配和使用资源是公司治理结构的目标，也是评价公司治理成效的标准

现代公司理论多用契约关系来阐明公司的性质,认为公司是人力要素所有者和资本要素所有者之间订立的契约。当每一要素所有者的积极性得以充分发挥时,公司的效益自然可以实现

立法原则

权力分立与制衡原则

由于董事会作为公司日常经营决策机构，实质上掌握着公司的控制权，故公司的权力分立与制衡主要集中体现在董事会上

董事会内部的权力制衡

内部权力细化

董事会外部的权力监督与制衡

加强监事会的监督作用

责权利统一原则

要求在公司治理结构中各利益相关者和高管人员所承受的权利(力)、利益和责任必须一致

兼顾各方利益原则

关键在“兼顾”，使公司健康发展

三种典型公司治理结构的比较（三大治理模式）

美国-单层委员会制（非内部监督）

不设立专门的监察机构，而在董事会中设有一个高级主管委员会，负责执行日常的监督事务

典型的外部监督模式：通过高度市场化来加强股东对经营者的监督

主要通过“脚投票”与“手投票”（消极与积极、抛股与入股）相结合制衡经营者

制度原因：美国有发达的证券市场

德国-双层委员会制

“双层董事会”结构，股东大会选举监事会成员，监事会再选举董事会成员（监事会负责任命和解聘董事，监督董事会是否按公司章程经营）

内部监督模式，强调劳动参与治理，且银行（即大的债权人）可以参与公司治理

日本-并列委员会制

与董事会平行地设置监事会，具有三项职权

检查权

监察人可随时随地检查某个董事或经理人员的业务情况,董事与经理人员不得拒绝检查

召集权

监察人在认为有必要时,一人就可以召集临时股东大会,这一项权力显然是超过了董事长的权力

代表权

当公司以董事长(代表董事)为对象进行诉讼时,由监察人代表公司

我国采取此种模式，但日本的规定赋予监事（监察人）的权力更大

股东（大）会

概念

由全体股东组成的公司的权力机构

特征

股东（大）会由全体股东组成

股东（大）会是公司的权力机关

股东（大）会是集中反映股东利益的机构

股东（大）会是公司的非常设、必设机构

职权

决定公司的经营方针和投资计划

cf.董事会“决定公司的经营计划和投资方案”【权力机构更宏观、执行机构更微观】

选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项

审议批准董事会的报告

审议批准监事会或者监事的报告

审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案

审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案

对公司增加或者减少注册资本作出决议

对发行公司债券作出决议

对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议

修改公司章程

公司章程规定的其他职权

会议种类

首次会议

有限公司

由出资最多的股东召集和主持

股份公司

创立大会（募集）、首次股东大会（发起）

定期会议（例会）

按公司章程规定召开，通常每年1次

召集者有先后顺序

临时会议

根据公司的需要，于定期会议的间隔期间召开

召集者无先后顺序

定期会议的召集

召集人和主持人

通常由董事会召集，董事长主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，副董事长主持。副董事长不能履行职务时，由全体董事半数以上推荐的董事主持；
未设董事会的，执行董事负责召集并主持

召集的顺位：董事会或董事→监事会或监事→提议股东

通知人

在我国召集人为通知人

eg.董事会召集股东大会应以董事会的名义通知，不能以董事长个人名义通知（！！！）

通知方式

有限公司和发行记名股份的股份公司自主确定；发行无记名股份的股份公司应采用公告方式

通知期限

有限公司会前15日，股份公司会前20日；临时会议会前15日，对于发行无记名股份的公司会前30日公告

通知对象

所有股东

临时会议召开情形

有限责任公司

代表1/10以上表决权的股东提议

1/3以上的董事提议

监事会或者不设监事会的公司的监事提议

股份有限公司

单独或者合计持有公司1/10以上股份的股东请求时

董事会认为必要时

监事会提议召开时

董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时（2/3只限制章程人数不限制法定人数）

公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时

公司章程规定的其他情形

召开

股东出席与法定人数

股东亲自出席

股东可亲自出席，但出席与否为股东权利，公司不得干预股东出席权

股东委托代理人出席

我国公司法规定可代理出席，对代理人没有限制，但须有委托书

法定人数

我国未具体规定

审议

如何审议提案，我国属公司自治事项

表决

我国原则上采用一股一票的规则

会议记录

有限公司

所议事项作成记录，出席股东签字

股份公司

所议事项作成记录，出席董事签字；记录与出席股东签名册、代理出席委托书一并保存

决议

一般事项

有限公司交给章程规范，股份公司所持表决权占出席会议的股东表决权过半数同意即可通过

重大事项

有限公司必须经代表全体股东表决权的2/3以上同意通过；股份公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上同意通过

四类

修章

增减资本

合并、分立、解散

变更公司形式

决议瑕疵的法律后果

股东会议召集程序、表决方式瑕疵

会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程可撤销

决议之日起60日内请求法院撤销

股东会议决议内容瑕疵

决议内容违反法律、行政法规的无效

决议内容违反公司章程的可请求法院撤销

【注意】董事会决议瑕疵的后果与股东会一致

董事会及经理

董事

定义

股东（大）会选举产生的代表股东对公司管理的的董事会成员

国有独资公司的董事会成员由国有资产监督管理机构委派，但董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生；两个以上的国有投资主体共同投资的有限责任公司或者国有独资公司中，董事应该有职工代表（非国有性质的公司没有职工代表担任董事的强制规定）

独立董事

指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事

在我国是一个法定的职位，公司法第122条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”；非上市公司中是否设立独立董事，公司法没有规定

现实状况：独立公司不独立（职位是被指定的，受牵制）eg.康美药业案

任职资格

积极条件

忠实义务、勤勉义务

消极条件

能力瑕疵者

行为能力瑕疵

民事行为能力或者限制民事行为能力

管理能力瑕疵

担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年

偿债能力瑕疵

个人所负数额较大的债务到期未清偿

【注意】重点不在负债或是负债数额较大

品行瑕疵者

违法

担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年

犯罪

①因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者②因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年

选举、委派

选举方式

直接投票

累积投票

选任的瑕疵

公司违反公司法146条第1款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现公司法第146条第1款所列情形的（即任职资格中的消极条件），公司应当解除其职务

任期

董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，任期届满，连选可以连任

cf.监事任期法定3年，保证监事任期长于董事

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务

董事会

职权

召集股东会会议，并向股东会报告工作

执行股东会的决议

决定公司的经营计划和投资方案

制订公司的年度财务预算方案、决算方案

制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案

制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案

制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案

决定公司内部管理机构的设置

决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项

制定公司的基本管理制度

cf.经理“制定公司的具体规章”

公司章程规定的其他职权

会议种类

例会

有限公司自治

股份公司至少每年2次

临时会议

有限公司自治

股份公司有代表10％以上表决权股东、1/3以上董事或监事会等可提议召开

议事规则

有限公司

主要是由公司章程规定

股份公司

董事年会每年召开2次，每次会议应于会议召开前10日通知全体董事

董事会应有过半数董事出席方能举行，董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过

董事可以委托其他董事代理出席

会议记录

董事会对所议事项作成纪录，由出席会议的董事签名

董事应当对董事会的决议承担责任

董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议【前提，若未违法违规违章则无需负赔偿责任】，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

经理

既是个人，也是机构；是执行辅助机构

概念和地位

经理是由董事会聘任的、负责组织日常经营管理活动的公司常设业务执行机关

经理可担任公司的法定代表人

职权

1.主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议

2.组织实施公司年度经营计划和投资方案

3.拟订公司内部管理机构设置方案

4.拟订公司的基本管理制度

5.制定公司的具体规章

6.提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人

7.决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员

8.董事会授予的其他职权

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

经理列席董事会会议【既是权利也是义务】

cf.监事-“可以列席”【仅是权利】

监事会

概念

股东会选举的由全体监事组成的对公司业务活动进行监督检查的常设机关

设置

有限公司

规模较大，必设，成员不少于3人；人数少，规模小，1－2名监事即可

股份公司

必设机关，监事会成员不少于3人

职责

1.检查公司的财务

2.对董事、高管执行公司职务时违反法律、法规和公司章程的行为进行监督

3.当董事和高管的行为损害公司利益时，要求其予以纠正

4.提议召开临时股东会

在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议

5.向股东会会议提出提案

6.依法对董事、高管提起诉讼

7.公司章程规定的其他职权

监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议

监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担

监事

产生

两种体制

股东参与制

监事由股东会选任

职工参与制

监事由股东会议、职工和工会选任

我国公司法规定，监事会中的股东代表，由股东会议选任；职工代表由公司职工民主选任

构成

有限公司

有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设监事会

股份公司

股份有限公司设监事会，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定

监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生

国有独资公司

国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定

监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生

监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定

其他规定

设监事会的，监事会设主席一人，可以设副主席；监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生

监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议

监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议

我国公司法规定：董事、高管不得兼任监事

任期

监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。

监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务

会议

定期会议与临时会议

有限公司每年度至少召开1次会议

股份公司每6个月至少召开1次会议

监事可以提议召开临时会议

议事方式与表决程序，由公司章程规定，但监事会决议应当经半数以上监事通过

公司法有关董事监事高管的义务

第147条第1款：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

忠实义务

指董事、监事和高级管理人员受人之托，应忠人之事，不仅应为公司的最大利益行事，而且应在个人与公司利益相冲突时，以公司利益为重，服从公司利益

第148条董事、高级管理人员不得有下列行为：
  （一）挪用公司资金；
  （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
  （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
  （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；【禁止自我交易】
  （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；【禁止利用公司机会】
  （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
  （七）擅自披露公司秘密；
  （八）违反对公司忠实义务的其他行为。
  董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。【公司的归入权-归入权的前提是违反忠实义务】

注意前提，有前提的情形并非绝对禁止

勤勉义务

指董事、监事和高级管理人员需以合理的注意管理或控制公司事务

第149条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第150条：股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。
董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

公司债与财会制度

公司债概述

概念

公司债是指公司为筹集资金，依法定程序向社会公众公开发行债券，从而形成的金钱债务

特征

要式证券

属于债权证券

可转让性

可回赎性

可转换性

可转换债券转换的内容为股份（票）

仅股份公司可发行可转换公司债券（在我国仅上市公司具有发行资格）

当转换条件成就时，是否转换由持券人决定

公司债与公司股

主要种类

记名公司债券和无记名公司债券

有担保公司债券和无担保公司债券

转换公司债和非转换公司债

可转换债券，应具备股票发行条件【证券法详细规定】

普通公司债和参与型公司债

参与型公司债：分红超过债券利率时，即按照一定比例增加债券的利息

可赎回债券

债券通常可以赎回，公司可以为其赎回提供资金

垃圾债券

没有达到投资等级的债券；风险高

公司债券的发行、转让

发行条件

积极条件

《证券法》第15条公开发行公司债券，应当符合下列条件：
（一）具备健全且运行良好的组织机构；
（二）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；【即三年的利润足以支付三年的利息】
（三）国务院规定的其他条件。

不得再次发行债券情形【消极条件】

《证券法》第17条有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：
（一）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；
（二）违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。

发行方式

直接发行

由发债人直接从投资者那里募集资金

间接发行

由发行商或其他金融机构代为发行

券商，我国为证券公司

我国规定凡公开发行均应采取“间接发行”的方式

发行程序

股东会议作出发行债券的决议

股东的1/2以上表决权通过（不同公司不同）

国有独资公司：由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定

制定发行章程或者募集办法

申请与核准

报请中国证监会核准

公告募集办法或发行章程

准备公司债券认购书

置备公司债券存根簿

记名债券应载明：持有人的姓名或名称及住所；债券持有人取得债券的日期及债券的编号；债券的总额、债券的票面金额；债券的利率、债券的还本付息期限和方式；债券的发行日期

无记名债券应载明：债券的总额、债券的票面金额；债券的利率、债券的还本付息期限和方式；债券的发行日期和编号

可转换公司债券：还应在存根薄上载明可转换公司债券的数额

登记备案

向主管机关登记备案

转让

转让场所

证券交易场所进行，包括正式设立的全国性证券交易所和其他地方性证券交易场所

转让价格

转让者和受让者间协商；证券交易所竞价交易

方式

记名

背书或法律、行政法规规定的其他方式转让，由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于债券存根

不记名

交付债券即可

公司财会制度

一般规定

公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定【有转引的法律法规】建立本公司的财务、会计制度

公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计【并非每个公司都需经过会计师事务所审计；但一人公司及上市公司必须经审计】

有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东

股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告

公司盈余分配

分配原则

以当年发生的实际盈余作为分配依据；当年无盈余的，原则上不能派发股息

须按法定分配顺序和约定分配比例进行分配，无约定则按出资或持股比例分配

公司盈余分配须经股东会或股东大会批准后，由董事会或执行董事负责执行

盈余分配顺序

弥补公司上一年度的亏损

法定公积金

公司盈余的10％，但法定公积金的累计总额达到注册资本总额的50％以上时，可以不再提取

任意公积金

是否提取该项公积金乃至提取的比例均由公司股东会决议决定

分配

有限公司

按照股东出资比例，公司章程或股东会另有约定或决定则从其约定或决定

股份公司

按照股东持股比例，公司章程另有约定除外

公积金

概念

又称“储备金”，基于增强自身的经济实力、扩大营业、弥补亏损等目的，依法从公司的税后利润中提取的累积储备金

特征

依法提取或依照章程提取的专项资金

目的为增强公司实力，扩大公司营业或弥补亏损

从税后利润中优先提取的资金，其提取应当优先于股息的分派和公益金的提取

属于股东权益

属净资产的范畴

种类

法定公积金

又称法定盈余公积金，依法须从公司的利润或其他收入中提取的公积金；从公司的税后利润中提取的公积金，提取比例为税后利润的10％

资本公积金

从利润以外的收人中提取的公积金，包括股票溢价款、法定财产的重估增值、公司接受的财产赠与等

eg.公司要200w股东出资300w，未说明债权债务关系则多的100w视为公司的资本公积金

任意公积金

又称任意盈余公积金，基于公司章程或股东会决议从税后利润中任意提取的公积金

用途

弥补公司亏损

转增为公司资本

将部分公积金按股东的原有股份比例派送一定数量的新股或是增加每股的实际金额

转为资本时，所留存的该项公积金不得少于公司转增前注册资本的25％

公司的变更与终止

公司的合并与分立

合并

概念

指两个或两个以上的公司归并为一个公司或者创设为一个新公司的行为

公司合并的当事人是公司而不是公司的股东

形式

吸收合并

一个公司吸收他公司，他公司解散

A + B = A’

新设合并

两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散

A + B = C

程序

董事会拟订公司合并方案

股东会决议

有限公司

总表决权2/3以上同意

股份公司

出席会议表决权2/3以上同意

异议股东：股权（份）回购请求权

合并协议

各自公司股东会决议形成的合并条件，作为协议的基础

编制资产负债表和财产清单

通知和公告债权人

决议之日起10日内通知债权人

30日内报纸上公告

债权人异议

债权人在获得通知后30日内，或公告后45日内，有权要求清偿债务或提供相应担保

进行资本的合并和财产的转移

合并登记

变更、注销和设立登记均可能涉及

效果

必然导致至少1个公司归于消灭

这种消灭，无需清算程序

公司变更或新设

权利义务概括转移

合并各方的债权、债务由合并后存续的公司或新设的公司承继：无需征得债权人同意

合并中遗漏的债务：被合并公司的原股东承担责任（有限责任→无限责任）！

股东资格的继承

合并前各公司的股东，成为合并后存续的公司或者新设的公司的股东

分立

概念

指一个公司依法定程序分为两个或两个以上的公司的法律行为。对于适度缩小公司规模，经营专业化和效率化，利用有限责任降低风险，反垄断等均有益处

种类

派生分立

又称为分拆，一个公司分立出一个以上的新公司，被分立的公司存续

A = A’ + B

新设分立

又称为分解分立，一个公司分立成两个以上的公司，被分立的公司消灭

A = B + C

程序同合并程序

公司法第176条规定，公司分立，其财产作相应的分割

公司分立，应当编制资产负债表及财产清单

公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告

无清偿债务或提供担保的要求，原因：债权债务明确承继，且承担的是连带责任

法律后果

引起分立公司变化，即新设、变更和注销

债务的承担

公司法第176条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

最高法院解释第12条规定，债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。

解释第13条规定，分立的企业在承担连带责任后，各分立的企业间对原企业债务承担有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，根据企业分立时的资产比例分担

公司合并与分立协议无效之诉

公司合并和分立协议虽然自签订生效，但如果合并和分立行为存在违反法律和行政法规的强制性规范的事由，利害关系人可以提起请求确认合并和分立协议无效之诉

公司组织形式的变更

概念

也称公司形式变更，是指在保持公司法人人格持续性的前提下，将公司从一种形态转变为另一种形态的行为

特征

公司法人资格的延续性

eg.有限公司转股份公司，其经营期限可以连续计算，故可以设立后即成为上市公司→IPO

公司变更种类的法定性

变更程序的法定性

条件和程序

条件

有限责任公司变更为股份有限公司（或相反）应当符合公司法关于设立股份有限公司（或有限公司）的实质条件

程序

董事会拟订公司变更的方案

股东会决议

办理变更登记

效力

对公司的效力

虽然公司的名称、章程等事项会发生变化，但公司的法人人格一直持续，其营业记录也应连续计算

对公司债权债务的效力

公司依法变更的，原公司的债权、债务由变更后的公司承继

公司的解散与清算

解散

概念

指因章程或法律规定的公司解散事由发生，而导致公司法人格消灭

公司解散是公司终止的一个主要原因，但公司并非因解散事由发生而自行终止

依公司法规定，公司解散后尚需经过清算程序，在清算完结前，公司人格与清算目的范围内仍然存续，须俟清算完结后，公司的人格始为消灭

法定情形

自行解散

公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现

股东会或者股东大会决议解散

法定解散

因公司合并或者分立需要解散

强制解散

行政解散

依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销

司法解散

公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东，可以请求人民法院解散公司

广义上的司法解散包括公司破产

法律后果

进入清算程序，成立清算组织

限制权利能力，停止营业活动

清算

清算公司的法律地位

公司解散后、清算终止前，与解散前的公司是“同一体”，只是其行为能力仅限于清算而已。公司解散前的法律关系，不因解散而变更

公司法第186条第3款规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。

与清算有关eg.为偿还债务，履行完毕合同义务

种类

破产清算

根据《公司法》第187条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产

公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院

自行清算

应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成

司法清算

应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

公司破产清算，由破产法规定，并不适用于公司清算程序；公司因合并或者分立而解散，也不需要经过清算程序

程序

组织清算组

通知、公告债权人

清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告

申报债权

债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权

债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料；清算组应当对债权进行登记

在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿

制定清算方案

清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认

清偿债务和剩余财产

清偿的顺序如下：支付清算费用、公司职工的工资性债权、清缴公司所欠税款、清偿一般的债务、按照出资比例和持股比例向股东分配剩余财产

编制清算报告

公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认

办理工商注销登记并公告

清算组将经确认的清算报告报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止

票据法

票据总论

票据概述

概念

广义

有价证券，即体现一切财产价值的书面凭证

分类

依权利和证券结合的方式

完全有价证券（绝对有价证券）

证券权利的发生、转移和行使三点都以证券的存在为必要——权利的发生（作成证券）、转移（交付证券）、行使（持有证券）

不完全有价证券

只有权利的转移和行使以证券为必要eg.股票、债券和仓单等

依证券所表示的权利的性质不同

债权有价证券

以债权为权利内容

金钱证券eg.支票

物品证券eg.仓单

物权有价证券

以物权为权利内容eg.海运提单（理论界认为）

社员权有价证券

以社员权为权利内容eg.股票

依证券上权利主体的表示方法不同

记名证券

证券上记载特定人为权利人

无记名证券

证券上不记载任何人为权利人

指示证券

证券上记载特定人“或其指定的人”为权利人

狭义

指由出票人发行的，由自己或委托他人无条件支付一定金额给收款人或持票人的有价证券，包括汇票、本票和支票

【票据法上的票据指此种】

性质

票据是完全有价证券

票据权利于证券作成后才发生，作成前权利不存在，故称为设权证券

票据权利人向债务人行使权利，须向债务人提示（出示）证券，故称提示证券

票据权利的转移以交付票据为必要，故称为交付证券

债务人向权利人履行债务后，即行收回票据，故称缴回证券

票据是要式证券

票据是文义证券

体现外观主义理念，内容以文义为准（即使与真实意思表示有出入仍以文义为准）

票据是无因证券

“无因性”，指权利人享有证券权利只以持有证券为必要，至于权利人取得证券的原因、证券权利发生的原因均可不问，这些原因存在与否、有效与否，与证券权利原则上互不影响

我国票据法没有完全贯彻票据无因性原则，eg.第10条“票据的签发、取得、转让，应当遵循诚实信用原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”

即，两两交易关系之间可依据基础关系对权利人的票据权利进行抗辩，如C和D之间，D严重违约则C可对其追索权进行抗辩

在经济上的作用

支付手段作用

结算手段作用

信用手段作用

融资手段作用

在无立即支付能力的情况下，给予一定时限的信用期；票据卖给银行进行贴现

票据贴现：为即时获得资金将票据卖给商业银行，商业银行又将票据卖给央行（再贴现）

种类

汇票

出票人签发的，委托付款人在见票时或者指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据

见票即付的汇票（即期汇票）、远期汇票

本票

是指出票人签发的，承诺自己在见票时，无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据；我国票据法指的本票是银行本票

支票

是出票人签发的，委托其办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时，无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据

票据法概述

概念

是规定票据制度以及票据上的法律关系的法律

各国票据法和统一票据法（了解即可）

特点

强行性

票据种类法定；票据形式、行为要式

技术性

国际统一性

理念

助长流通——票据法的最高宗旨

票据法关于快捷所采取的方法

票据为要式证券

我国票据法第4、22、70、85条关于票据签章及记载事项的规定，使票据之种类及其权利义务关系易于辨认，节省票据流通时间

票据依背书而转让

其转让方式与一般民法债权转让不同，无需通知债务人，转让手续更为简便快捷

票据法关于安全所采取的方法

票据为文义证券

票据行为采取极端的表示主义，票据权利的内容仅仅依照表面文字记载而定，并按照所记载的事项承担票据责任

票据为无因证券

行使票据权利无需证明其原因关系；即使原因关系被证实无效、可撤销或不成立，票据权利也不受影响

票据行为独立性原则

票据行为：出票、背书、保证、承兑

同一票据有数个票据行为，每一行为各依其在票据上所载事项分别独立发生效力。一个票据行为无效，不影响其他票据行为的效力

善意受让制度

持票人取得票据时无恶意或重大过失，纵使转让人无权处分，持票人的票据权利不受影响

限制人的抗辩

在票据关系中，票据债务人不得以自己与发票人或持票人的前手之间存在抗辩事由对抗持票人

公示催告程序

当正当持票人丧失票据后，履行公示催告程序后，仍可行使票据权利

追索权制度

如果票据被拒绝承兑或付款时，持票人有权向其前手请求偿还被拒绝的票据金额及其他法定款项，使持票人的权利有最后保障

利益返还请求制度

持票人因超过票据权利时效或因票据记载事项欠缺而丧失票据权利时，该持票人仍然享有民事权利，可请求出票人或承兑人返还其与未付票据金额相当的利益

为弥补可能难以得到不当得利救济的情形而设计的制度

票据关系与非票据关系

票据关系

概念

指当事人间基于票据行为而发生的债权债务关系，也称票据上的关系

类型

基于出票而发生的出票人与收款人之间的关系，收款人与付款人之间的关系

基于汇票承兑而发生的持票人与承兑人之间的关系

仅远期汇票需要承兑

基于背书而发生的背书人与被背书人的关系，被背书人与付款人的关系，背书的前手与后手之间的关系

基于汇票和本票的保证（支票无需保证）而发生的保证人与持票人的关系，保证人履行债务后对被保证人及其前手的关系

票据关系的当事人

基本当事人

在票据发行时（即出票时）就已经存在的称为基本当事人

非基本当事人

票据发出以后通过各种关系而加入票据关系之中的人eg.背书人、被背书人、保证人等

地位

票据上的当事人分别处于债权人与债务人的地位

债权人一般指持票人；债务人是付款人，又分为主债务人（第一债务人）和偿付义务人（第二债务人）

票据行为

概念

狭义【本节指此种】

指能够产生票据债务关系的要式法律行为，主要有出票、背书、承兑、保证、参加承兑和保付6种（我国票据法只规定有前4种）

广义

一切能够使票据行为发生、变更或消灭的行为统称为票据行为，除狭义6种外，还包括付款、参加付款、见票、划线、涂销等行为

种类

基本票据行为（出票）与附属票据行为（承兑、背书、保证）

所有票据共通的票据行为（出票、背书、保证）与某种票据特有的票据行为（承兑为远期汇票所独有）

特性

要式性

票据行为必须具有法定形式，不允许当事人自由约定

表现

签章：所有的票据行为，行为人必须在票据上签字或盖章。否则该行为不发生法律效力

书面：行为的意思表示必须记载于票据上，否则不发生票据效力

款式：各种票据行为均须符合法定款式

无因性

票据行为只要具备法定形式要件即可生效，其原因关系如何在所不问，从而使票据关系与原因关系在法律上发生分离

文义性

票据行为的内容以文义为准，即使文义与实质关系不符，也不允许当事人根据票据外的证明方法对其加以变更或补充

独立性

数个票据行为中，各票据行为独立发生票据行为效力，一个票据行为无效并不影响其他票据行为的效力

连带性

我国票据法规定，汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或全体行使追索权

要件

主体

自然人

完全行为能力人可以独立进行票据行为；无民事行为能力人或限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效（并不导致票据无效）

法人和其他单位

依法获得票据行为能力的团体可独立进行票据行为

意思表示

原则上以文义为准，视为真实意思表示，不允许撤销或使其无效

形式要件

签章

在票据上签章者承担票据责任，未签章者不负票据责任（≠不承担责任）

金额

所有票据必须有确定的金额，否则票据无效

金额应当以中文大写与数码同时记载，且数额一致，否则，票据无效

票据金额记载事项不得更改，否则票据无效

其他记载事项

应当记载事项

绝对必要记载事项

不记载则票据无效

事项

表明票据种类的字样

无条件支付的承诺或委托

确定的金额

出票日期

出票人签章

相对必要记载事项

不记载不影响票据效力，但未记载的按法律规定处理

汇票付款日期未记载的，视为见票即付

未记载付款地（出票地）的，付款人（出票人）的营业场所、住所或经常居住地为付款地（出票地）

任意记载事项

不记载不发生效力，一旦记载发生效力

出票人在汇票上记载“不得转让”，则汇票不得转让，转让的转让无效

票据的背书人记载“不得转让”的，被背书人再行转让的，转让有效，但原背书人对其后手的被背书人不承担保证责任

记载无害事项

即使记载也不发生票据效力，但不影响票据效力，却可能产生其他法律效力

eg.汇票出票人在出票时除记载确定金额外，又记载给付若干股票，则给付股票的记载不生票据效力，但却可能产生合同上的效力

记载无益事项

记载的事项不生票据效力，也不会产生其他法律效力

eg.在支票上记载付款日期，该记载无效，因为支票是见票即付

记载有害事项

记载导致整个票据无效

eg.记载附条件支付委托-“交货后方能付款”即属此类

交付

一项票据行为只有在完成上述行为并将票据交付于相对人才属于完整的票据行为

代理

适用民法中的代理，但有特殊规定

代理形式的严格性

代理关系必须在票据上载明

必须写明被代理人的名称

必须由代理人在票据上签章

瑕疵的票据行为

伪造

假冒他人名义而实施的票据行为，包括假冒他人名义出票或假冒他人名义而为的背书、承兑、保证等其他票据行为中的签章【假冒签章】

法律后果

被伪造人不负票据责任

伪造人不负票据责任，而要负民事及刑事责任

票据的伪造不影响其他真实签章的效力

变造

没有变更权限的人对票据上签章以外的记载事项予以变更的行为

法律后果

对票据本身而言，票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效

若更改无痕迹，则票据仍然有效

在票据变造之前签章的人，对票据原记载事项承担票据责任

在变造之后签章的人对变造后的记载事项承担票据责任

无法辨认签章是变造前或变造后签章的，视为在变造前签章

变造后利益更大，变造前责任更小

对变造者而言，变造时有真实签章，则对变造后的文义附票据责任；若无签章，则不负票据责任，承担民事、刑事责任

票据权利

内容

是票据所代表的金钱债权，是持票人以取得票据金额为目的凭票据向票据债务人所行使的请求权

付款请求权

票据权利人（持票人）向票据主债务人或其他付款义务人请求按票面金额付款的权利（票据上的第一次请求权）

追索权

票据权利人（持票人）在付款请求权得不到实现时，向付款人以外的其他票据债务人要求支付票据金额和其他费用的请求权（票据上的第二次请求权）

取得

原始取得（出票取得）

票据的出票人在作成票据，并将票据交付给持票人时，持票人取得票据权利

继受取得

从权利人处取得票据权利

转让取得

持票人从有处分权的前手手中，依背书交付（汇票、本票、记名支票）或单纯交付（无记名支票）方式，受让票据权利

法定取得

因继承、赠与或公司合并方式取得票据

票据保证人因履行保证责任而取得票据权利

被追索人因清偿票据债务而取得票据权利

善意取得

从无处分权人手中善意受让票据，从而取得票据权利

构成要件

从无处分权人处取得票据

取得方式合法（背书交付或单纯交付）

取得时无恶意或重大过失

给付了相应对价

行使与保全

行使

票据权利人请求票据债务人履行票据债务的行为

内容

向付款人请求承兑或付款

向票据债务人行使追索权

保全

防止票据权利的丧失而进行的行为

内容

为保全付款请求权、追索权而遵期提示及做成拒绝证书

遵期提示

见票即付的汇票，自出票日起１个月内向付款人提示付款

定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票（远期汇票），自到期日起10日内向承兑人提示付款

汇票未按照规定期限提示承兑的，持票人丧失对其前手的追索权

本票自出票日起，付款期限最长不得超过２个月。支票的持票人应当自出票日起10日内提示付款；持票人未按照规定期限提示见票的，丧失对出票人以外的前手的追索权

票据法仅规定同城支票的付款提示期限，异地支票的付款提示期限是由央行的支付管理办法规定的

作成拒绝证书

持票人不能出示拒绝证明、退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的，丧失对其前手的追索权。但是，承兑人或者付款人仍应当对持票人承担责任。

为防止超过诉讼时效而丧失票据权利而采取的中断诉讼时效的行为

行使与保全票据权利的处所

票据付款地为票据上记载的约定处所

无记载的，付款人的营业场所为付款地

无营业场所的，付款人的住所或经常居住地为付款地

时间计算规则

凡按日计算期间的，开始的当天不计入，从下一天开始计算

凡按月计算期限的，按到期日的对日计算；若没有对日，应以到期月的月末之日为到期日

如果期间的最后一天是法定休假日，则以休假日的次日为期间的最后一天

票据抗辩

概念

票据债务人根据法定理由对票据债权人拒绝履行义务的行为

绝对的抗辩（物的抗辩）

概念

依据票据本身的事由可对抗一切票据债权人

一切票据债务人可对一切债权人行使的抗辩

票据无效之抗辩

eg.附条件的票据

对不依文义而提出请求之抗辩

票据权利消灭之抗辩

eg.票据丢失后经公示催告已作出除权判决

特定票据债务人可对一切票据债权人行使的抗辩

行为能力欠缺之抗辩

票据伪造、变造之抗辩

无权代理或越权代理之抗辩

保全手续欠缺之抗辩

票据权利因时效而消灭之抗辩

§17：票据权利在下列期限内不行使而消灭：1）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起２年。见票即付的汇票、本票，自出票日起２年；2）持票人对支票出票人的权利，自出票日起６个月；3）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起６个月；4）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起３个月

相对的抗辩（人的抗辩）

基于人的事由只能对抗特定票据债权人

一切票据债务人可对特定票据债权人行使的抗辩

恶意抗辩（盗窃、欺诈、胁迫取得票据者）

持票人欠缺受领能力之抗辩（无行为能力人）

持票人欠缺形式受领资格之抗辩（非连续背书）

特定票据债务人可对特定票据债权人行使的抗辩

原因关系之抗辩（直接债权债务关系人之间）

欠缺对价之抗辩（直接债权债务关系人之间）

欠缺交付之抗辩（制作而未交付）

eg.票据行为人作成票据而未交付其相对人时被盗或遗失,可对盗窃人或拾得人主张票据无效

限制

意义

保护票据权利，保障票据流通

主要针对票据的相对抗辩（绝对抗辩由于基于票据本体，无所谓限制）

内容

票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人

如资金关系

票据债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人

票据丧失之补救

持票人因盗窃、遗失、损毁等原因而丧失票据之占有

方法

挂失止付

临时救济措施，只是付款人暂停付款，并不能恢复权利人行使权利

公示催告

法院根据权利人的申请，以公告的方式，告知并催促利害关系人指定期限内，向法院申报权利，如不申报权利，法院依法作出宣告票据无效的特别程序

具体步骤

权利人失票后向票据支付地的基层法院申请启动该程序

法院审查受理后，立即通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，公示催告期间不少于60日（涉外票据最长为90日）

若公示催告期间届满，无人申报权利，则法院根据失票人申请，作出除权判决，失票人可凭除权判决行使票据权利；若公示催告期间，有其他人申报权利，则终止公示催告程序，可依情形进入诉讼程序

诉讼

失票人可依不同情况选择法院提起票据诉讼，受理法院经审理查明后，作出确认票据权利的判决

公示催告后，其他人申报权利，进入诉讼程序，作出确认判决（由被告所在地或票据支付地基层法院管辖）

失票人失票后，在权利时效届满前，提供相应担保，请求出票人补票或债务人（指付款人或承兑人）付款，未果，可以上述人为被告向被告住所地或票据支付地基层法院提起诉讼（提供相应担保），由法院审理，作出相应判决

失票人失票后，知道非法持票人的，可以非法持票人为被告，向被告所在地或票据支付地基层法院提起诉讼，法院审理，作出相应判决

票据权利的消灭

因一定法律事实而使票据上的付款请求权或追索权失去其存在

并不导致应基础关系而产生的权利消灭，可通过合同法请求债务人付款

原因

付款

票据权利绝对消灭的付款

票据付款人向持票人支付票面金额的行为

票据权利相对消灭的付款

第一次票据权利行使失败，在行使第二次请求时，被追索人的偿还或保证人的清偿，导致持票人票据权利的消灭。但该被追索人或该保证人仍然取得票据权利，可向其前手或被保证人再追索或追偿

时效

持票人对汇票出票人、承兑人的权利期间

若为即期汇票，则持票人对出票人的票据权利期间为自汇票出票日起算2年

若为远期汇票（即承兑汇票），持票人对出票人和承兑人的票据权利期间为汇票到期日起2年

持票人对本票出票人的权利期间

本票出票日起2年

持票人对支票出票人的权利期间

自出票日起6个月

最后持票人对前手（不限于直接前手，但不包括出票人或承兑人）第一次行使追索权的期间

自被拒绝承兑或拒绝付款之日起6个月

持票人对其前手的再追索权的期间

自清偿日或被提起诉讼之日起3个月

非票据关系

票据法层面

概念

在票据法中规定的与票据有关，但不是由票据行为本身（非票据行为）产生的权利义务关系

类型

票据返还请求权

票据上的正当权利人对于因恶意或者重大过失而取得票据的人行使票据返还请求权而发生的关系

利益返还请求权

因时效期满或者手续欠缺而丧失票据上权利的持票人对于出票人或者承兑人行使利益偿还请求权而发生的关系

法理基础

票据权利时效较短，票据权利丧失风险较大

票据是要式证券，当事人会因票据欠缺某些记载事项而丧失票据权利

若持票人取得票据时已支付相当对价，因上述原因无法获得应获利益，显失公平。但若以民法不当得利维护持票人利益，明显困难。因为不当得利之取得要毫无合法根据。故票据法直接规定了利益返还制度

构成要件

权利人须为持票人

义务人限于出票人或承兑人

权利人因超过票据权利时效或因票据记载事项欠缺而丧失票据权利

义务人因持票人丧失票据权利而获得利益

非票据法层面

也叫基础关系，是由票据授受的前提关系

类型

票据原因关系

称票据原因，即当事人间授受票据的原因

票据原因关系无因性的例外

接受票据关系的直接当事人之间，票据债务人仍可基于原因关系而主张抗辩

持票人取得票据时，并未支付对价，则不能享有优先于其前手的票据权利

即其他债务人对抗其前手的事由可转移到其身上

票据资金关系

又称票据资金，是存在于汇票出票人与付款人之间、支票出票人与银行之间的基础关系

出票人在与付款人没有任何资金关系的情况下签发票据，票据有效，若付款人拒绝付款，持票人可行使追索权；若付款人承兑，承兑人则应负票据责任

出票人与付款人有资金关系，付款人仍有权拒绝承兑或付款；此时，若持票人向出票人行使追索权，出票人不能因资金关系为由主张抗辩

eg.出票人不能以已经将钱给付款人为抗辩

票据资金关系无因性的例外

汇票承兑人没有从出票人处收到资金，虽不能拒绝持票人的付款请求，但出票人本人为持票人是时，当然可以资金关系抗辩

支票的出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款人应负付款责任

票据预约关系

指在发出票据前，当事人所必须就票据的种类、金额、到期日等事项达成的合意，其实质为合同关系

一旦当事人履行预约或不适当履行预约而进行票据行为，则票据行为即发生效力，不受票据预约关系的影响

汇票

概述

概念

出票人签发的，委托付款人在见票时或者指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据

特征

是票据行为最完整的的一种票据（尤其是远期汇票更是如此）；票据法中，对汇票的一般规定，适用于本票和支票

是委付证券

汇票的到期日（付款日）具有多样性

见票即付、定日付款、见票后定期付款、出票后定期付款

种类

依出票人不同

银行汇票

商业汇票

依付款期限不同

即期汇票

远期汇票

定期（定日或板期）汇票

计期（出票后定期付款）汇票

注期（见票后定期付款）汇票

依基本当事人是否由同一人兼任

一般汇票

票据的基本当事人分别由不同的人担任的汇票

变式汇票

一人兼任票据的基本当事人中的两个以上的当事人

指己（己受）汇票

对己（己付）汇票

付受汇票

己受己付汇票

出票

指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为

出票是基础票据行为

出票由票据签发和交付两个部分构成

关于签发后未交付而遗失的问题：若他人拾得并转让，则构成票据伪造（签章是伪造的）

格式

绝对必要记载事项

（1）表明“汇票”的字样；（2）无条件支付的委托；（3）明确的金额；（4）付款人名称；（5）收款人名称（我国不承认无记名汇票，故须记载）；（6）出票日期；（7）出票人签章。

相对必要记载事项

（1）付款日期；（未记载则为即期汇票）（2）付款地（未记载则为出票人营业场所、住所和经常居住地为付款地）；（3）出票地（同（2））

法律效力

对出票人的效力

出票人承担该汇票获得承兑和获得付款的担保责任。即一旦汇票被拒绝承兑或付款，则出票人负有向持票人支付票据金额的义务

对收款人的效力

获得票据权利

对付款人的效力

出票行为不能约束付款人，但付款人一旦承兑，则其成为汇票的主债务人

背书

概念

持票人以将票据权利转让给他人或将一定的票据权利授予他人行使为目的，在票据背面或其粘单上记载有关事项，签章后交付给受让人的票据行为

背书是附属票据行为

背书主要是票据转让行为

背书由在背面或粘单上记载事项、签章并交付给受让者两个部分构成

种类

转让背书

持票人以转让票据权利为目的的背书

完全背书

空白背书

无被背书人姓名

我国不允许此种

非转让背书

不以转让为目的，而是以授予他人一定票据权利为目的而为的背书

委任背书

设质背书

转让背书的格式

背书的地点

票据背面或粘单处；若在粘单处背书，粘单上第一背书人应在粘单和票据的粘接处签章

背书记载事项

绝对必要记载事项

有被背书人名称和背书人签章

相对必要记载事项

背书日期（若未记载，则推定为票据到期日前背书）

记载有益事项

可记载“不得转让”字样

若出票人记载“不得转让”，则绝对无法转让

若背书人记载，背书人的后手再次背书转让的，则原背书人对后手的被背书人不承担保证责任

记载无害事项

eg.附有条件的背书

该记载不生法律效力

记载有害事项

不得部分背书

转让背书的法律效力

转让背书的，被背书人取得票据权利；背书人对其后手承担保证票据能获得承兑或付款的责任（记载“不得转让”字样的除外）

关于非转让背书

应在背面记载“委托收款”或“质押”字样，否则推定为转让背书

若为委任背书，实质为被背书人代理背书人收款，票据权利人是背书人而非被背书人，债务人可以与背书人之抗辩事由提起抗辩，但不得以与被背书人之间的抗辩对抗

设质背书准用《担保法》关于权利质权之规定。票据债务人不得以与背书人之间的抗辩理由对抗被背书人，但可以以与被背书人之间的抗辩事由抗辩被背书人

承兑

概念

指汇票的付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为，为远期汇票所特有

承兑是一种附属票据行为

承兑只适用于远期汇票

承兑是付款人愿意支付票面金额的单方面的行为

原则

自由承兑原则

汇票的付款人同意抑或拒绝承兑，完全取决于付款人的意愿

完全承兑原则

不能仅就一部分金额予以承兑

无条件承兑原则

承兑时不得附有任何条件，附有条件的，视为拒绝承兑

程序

提示承兑

提示承兑人

一般为持票人（代理人或质权人行使票据权利时可充当提示承兑人）

提示承兑地点

票据上记载的付款地（未记载的，推定为付款人营业场所、住所或经常居住地）

提示承兑期间

定日付款或出票后定期付款的汇票，在到期日前提示承兑

见票后定期付款的汇票，自出票日起1个月内提示承兑（未按期提示承兑的，持票人丧失对其前手的追索权）

付款人接受提示承兑时的义务

收取汇票并签发收到汇票的回单，以证明持票人已提示承兑

承兑或拒绝承兑

付款人应自收到承兑的汇票之日起3日内作出决定

同意承兑

在汇票正面记载“承兑”字样和承兑日期并签章；若是见票后定期付款的汇票还应记载付款日期（未记载承兑日期的，以付款人收到提示承兑的汇票之日起第三日为承兑日期）

拒绝承兑

出具拒绝证明或退票理由书

交还汇票

无论是否承兑，付款人都要将汇票交还提示承兑人

法律效力

对承兑人的效力

成为汇票的主债务人，承担到期付款的责任

对持票人的效力

对承兑人享有票据权利（包括付款请求权和追索权）

对出票人的效力

汇票承兑前，出票人是主债务人，承兑后成为第二债务人

保证

概念

票据债务人以外的人，为担保票据债务人履行票据责任在票据上记载有关事项并签章后，将票据交还保证请求人的票据行为（票据保证制度只适用汇票和本票，不适用于支票）

票据保证是票据附属行为

保证人必须由票据债务人以外的第三人充任（准用《担保法》中的连带保证之规定）

票据保证以担保票据债务履行为目的

形式

绝对必要记载事项

表明“保证”字样、保证人名称和住所、保证人签章

相对必要记载事项

被保证人的名称（未记载的，已承兑的汇票，承兑人为被保证人；未承兑的，出票人是被保证人）

保证日期（未记载的，出票日期为保证日期）

保证范围（承担债务范围）

法律效力

对持票人的效力

票据权利的实现多一份保障

对保证人的效力

保证人与被保证人对正当持票人承担连带责任

注意：如果被保证人的债务因实质原因无效，保证人仍应对票据权利人承担保证责任；但被保证人的票据责任因记载事项欠缺而无效的，保证人则不承担责任

付款（广义票据行为）

概念

票据的付款人或其代理付款人支付票据金额，以消灭票据关系的行为

程序

提示付款

见票即付的汇票，应自出票日起1个月内向付款人提示付款；远期汇票自到期日起10日内向承兑人提示付款

本票自出票日起2个月内向出票人提示付款；同城支票自出票日起10内向付款银行提示付款；异地使用的支票，提示付款期限由央行规定

未按期限提示付款的，持票人丧失对前手的追索权；但在作出说明后，付款人或承兑人仍应承担付款责任

只是错过了提示付款期限，但票据权利仍然存在

付款审查

对票据本身的形式审查

形式是否符合法律要求

对持票人进行审查

是否连续背书

提示付款人的合法身份证件或有效证件

实际付款

付款期限

遵期付款，若提前付款，付款人自行承担所产生的责任

付款标的

一般为人民币，若文义上金额为外币，应按付款日市场汇价支付人民币；若当事人对币种另有约定，从其约定

付款金额

在提示付款的当日足额付款

付款方式

可根据情况，或付现或转帐

票据的缴回

持票人获得付款的，应在票据上签收并将汇票交给付款人

法律效力

消灭票据关系的效力

付款人无恶意或重大过失，付款则产生票据关系消灭的效力，所有票据债务人的责任全部解除

不消灭票据关系的效力

付款人如果未尽审查义务，或者有恶意或重大过失，或者不足额付款，付款人应自行承担责任，同时其余票据债务人的责任也不能因此种付款而解除

追索权

要件

实质要件

持票人向付款人遵期提示付款被拒绝

远期汇票到期日前，被拒绝承兑

承兑人或付款人死亡、逃匿

承兑人或付款人被依法宣告破产

承兑人或付款人因违法被责令停止业务活动

形式要件

第一次付款请求权不能实现的证明文件

证明文件

承兑人或付款人拒绝承兑或付款的，须出具拒绝证明，或退票理由书（若不出具，应承担民事责任）

若持票人因承兑人或付款人死亡、逃匿或其他原因，不能取得拒绝证明的，可依法取得其他有关证明eg.公安机构出具的相关证明

承兑人或付款人被依法宣告破产的，法院的有关司法文书具有拒绝证明的效力

承兑人或付款人被责令终止业务活动的，有关部门的行政处罚决定具有拒绝证明的效力

程序

通知

持票人自收到拒绝的有关证明之日起3日内，将此事书面通知其前手；其前手应按同样期限通知其再前手（是否在法定期限发出通知，判断标准为发信主义）

未依法履行通知义务，并不丧失追索权，但通知义务人应承担相应的赔偿责任（赔偿金额以票据金额为限）

确定被追索人

可以是其前手中的一人、数人和全体

清偿

票据金额、到期日或提示付款日起至清偿日的利息、取得有关拒绝证明和发出通知的费用

受领

再追索权

法律效力

对追索人，行使追索权并受到清偿，其票据权利消灭

对被追索人，有义务偿还票据金额和相关费用，清偿后其票据责任消灭，同时享有对其前手的再追索权

本票、支票及涉外票据的法律适用

本票

概念

是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定金额给收款人或持票人的票据

特征

本票是典型的自付证券，无承兑制度

本票的基本当事人为两方，即出票人和收款人

在我国只有银行能够作为本票的出票人，故我国没有商业本票

特殊制度

除票据法对本票有特别规定外，准用对汇票的规定

本票的出票制度

出票人只能是经央行审定的银行

绝对必要记载事项

（1）表明“本票”的字样；（2）无条件支付的承诺；（3）确定的金额；（4）收款人名称；（5）出票日期；（6）出票人签章

本票的付款制度

见票即付，本票自出票之日起付款期限最长不得超过2个月

支票

概念

出票人签发的、委托办理支票存款业务的银行或其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据

特征

支票属于委付证券

支票的付款人限于办理支票存款业务的银行或其他金融机构；出票人在付款人处存有足够的资金，付款人必须承担付款责任

支票只限于见票即付；故支票没有承兑制度

分类

记载内容不同

完全记载支票

出票时应记载事项完全记载的支票

空白授权支票

出票时欠缺某些，经出票人授权可以补记的支票（金额、收款人名称）

支付方式不同

普通支票

既可用于支取现金，也可用于转账

转账支票

只能用于转账，不能用于支取现金

现金支票

只能用于支取现金，不能用于转账

支票当事人是否兼任

一般支票

支票基本当事人是分别不同的人

变式支票

由一人兼任两个以上的支票的基本当事人；又分指己支票、对己支票和付受支票

（我国大陆没有此分类）

保付支票

经付款人保证付款的支票

划线支票（平行线支票）

在支票的正面划上两道平行线，收款人限于银行或付款人的客户的支票。划线支票又分为普通划线支票与特别划线支票

特殊制度

出票

绝对必要记载事项

1）表明“支票”的字样；2）无条件支付的委托；3）确定的金额；4）付款人名称；5）出票日期；6）出票人签章。

可以授权补记的事项

1）金额可以由出票人授权补记，未补记前不得使用；2）收款人名称经出票人授权可以补记

出票人与付款人之间的资金关系

出票人必须在付款人处开立支票存款帐户、存入资金，其签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有存款金额，否则为空头支票（我国禁止开立空头支票，否则将受到退票和处罚）

出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款人有义务在当日足额付款，若付款人故意压票，拖延支付，应赔偿出票人因此造成的损失

付款

提示付款期限

同城使用的支票，自出票之日起10天；异地使用的支票提示付款由央行另行规定

遵期提示付款的非空头支票，付款银行应当于付款当日足额付款

逾期提示付款的，是否付款由付款银行决定

付款的，合法有效；拒绝的，为合法拒绝，付款人均不承担责任

持票人逾期提示遭拒绝付款，出票人仍然应当承担票据责任，持票人并不因此丧失对出票人的追索权

涉外票据的法律适用

涉外票据

概念

指出票、背书、承兑、保证、付款行为中，既有发生在我国（大陆）境内又有发生在我国（大陆）境外的票据

认定

该票据上有没有记载既发生在国内又发生在国外的票据行为

当事人的国籍不是认定标准

法律适用

一旦涉外票据发生争议，应适用哪个国家的法律来认定票据行为的效力，即确定解决票据争议的准据法

原则

可以适用我国法律

我国缔结或参加的国际条约同我国《票据法》有不同规定的，适用国际条约（我国声明保留的条款除外）

我国《票据法》和我国参加的国际条约没有规定的，可适用国际惯例

我国票据法关于涉外票据行为法律适用的规定

票据债务人的民事行为能力，以适用其本国法为原则，以适用行为地法有效为补充

汇票、本票出票时记载事项，适用出票地法律

支票出票时记载事项，适用出票地法律；但当事人可书面协议适用付款地法律

背书、承兑、付款和保证行为适用行为地法律

追索权的行使期限适用出票地法律

票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律

票据保全适用付款地法律

保险法

总论

保险概述

概念

通常意义上

集中分散的资金，补偿因自然灾害、意外事故或人身伤亡（年老体弱、失业、疾病等）而造成的损失的方法

法律意义上

广义

与通常意义的保险相同，包括社会保险、商事（商业）保险

社会保险（强制保险）

保险经营的目的不在于营利，而在于推行社会安全政策，由国家法律强制实行

商事保险

保险人经营保险的目的在于营利

狭义

指商事保险，《中华人民共和国保险法》界定的保险是商事保险

No.2商事保险，指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为

商事保险

cf.社会保险

法律适用

商事保险依照保险法规定；社会保险依社会保障法规定

保险内容

商事保险实行意思自治，合同内容由投保人与保险人约定；社会保险具有强制性，权利义务由法律规定

保险目的

商事保险为的是营利；社会保险以社会保障为目的，不具营利性

保险费的负担

商事保险由投保人支付；社会保险由国家、投保人（职工）和单位三方面按比例分担

保险种类

商事保险包括人身保险和财产保险；社会保险只限于人身保险

特征

保险的自愿性

保险的有偿性

保险是双方民事法律行为

保险的损益性

保险补偿的附条件和附期限性

保险功能的互助性

整个共同体互助的结果

要素（构成要件）

危险（保险事故）的存在

危险须属可能

仅为可能性，不能是已经存在

危险发生须非故意

非投保人、被保险人或受益人的故意

危险发生须为不确定

危险的发生的原因、时间、以及损害后果无法在主观上确定

但不绝对，eg.人寿险（保险公司通过长时间的资金积累来营利）

发生危险须属将来

危险范围须事先约定

必要的共同团体

任何保险都以一个共同团体的存在为先决条件，共同团体由遭受某类危险而受损失的投保人（被保险人）组成

补偿的需要性

补偿以实际损失为原则（损失补偿原则，为防止道德风险的发生），若投保的目的在于营利就是赌博

若为人身保险，则按约定进行，多处投保均可要求偿付（因人的生命无法计数，故不违背损失补偿原则）

支付保险费为保险的前提

注意：保险合同为诺成性合同

分类

以保险标的的性质不同为标准

财产保险

以财产以及与财产有关的利益为保险标的的保险

我国财保的种类：财产损失保险、责任保险、信用保险（保证保险）、海上保险

人身保险

以人的寿命或身体为保险标的的保险

我国人保的种类：人寿保险、意外伤害保险、健康保险（疾病保险）

以保险人承担责任的次序为标准

原保险（第一次保险）

对被保险人因保险事故所致的损害，第一次给予赔偿的保险

再保险（第二次保险）

将第一次保险的保险责任全部或部分为保险标的，再进行投保的保险

保险法概述

概念

调整保险关系的法律规范的总称

广义

就商事领域而言，有保险业法、商事保险法、海商法等

狭义

指调整商事保险关系的法律。我国为《中华人民共和国保险法》（1995年制定）以及相关法规。2002年2月28日第一次修订；2009年2月28日第二次修订；2014年8月31日第三次修订；2015年4月24日第四次修订（修订之日生效）。

本课所涉为狭义的保险法

基本原则

最大诚信原则

内涵

保险合同当事人订立合同及在合同有效期内，应依法向对方提供足以影响对方作出订约与履约决定的全部实质性重要事实，同时绝对信守合同订立的约定与承诺

起源

海上保险

英国1906年《海上保险法》第17条规定：“海上保险是建立在最大诚信原则基础上的契约，如果任何一方不遵守最大诚信原则，他方可以宣告契约无效”

义务内容

投保人或被保险人的义务

如实告知义务

又称据实说明义务，如实披露义务

No.16（1）订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。

告知主体

投保人

告知方式和内容

应询

告知目的

以便保险人决定是否接受承保或者据以确定保险费率或者是否在保险合同中增加特别约定条款

违反法律后果

No.16（2）投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同

保证义务

保证

投保人或被保险人对在保险期限内的特定事项作为或不作为向保险人所做的担保或承诺

eg.在火灾保险中，投保人保证不在保险标的旁放危险品，若违反将导致保险人解约或拒赔

形式

明示保证

以书面形式载明于保险合同中，以“被保险人义务”条款表达的一类保证事项

默示保证

指虽未以条款形式列明，但是按照行业或国际惯例、有关法规以及社会公认的准则，投保人或被保险人应该作为或不作为的事项

保险人的义务

明确说明义务

No.17(1）订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容

No.17(2）对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力

注意：格式条款的免责内容是提示+说明

弃权与禁止反言

保险人放弃某项权利后，不得再向投保人或被保险人主张这种权利

【弃权】No.16(3）因投保人违反如实告知义务保险人享有合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任

【禁止反言】No.16(5）保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任

保险利益原则

概念

保险利益是指投保人对保险标的作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体所具有的法律上的利益

两层含义

对保险标的有保险利益的人才具有投保的资格

具有保险利益是判断保险合同生效的依据

意义

防止和遏止投机行为的发生

防止道德风险的发生

界定保险人承担赔偿或给付责任的最高限额

构成要件

保险利益必须是合法的利益

保险利益必须是经济利益

能够以货币来计算、衡量和估价

保险利益必须是确定的利益

包括现有利益和期待利益

保险利益的判断

主体对保险标的

人身保险-投保人对被保险人有无法律上的利益

财产保险-被保险人对财产有无法律上的利益

存在时点

人身保险-投保时

人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益

财产保险法-事故发生时

财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益

例外

货物运输的特殊性：货物运输保险，保险标的转移时，保险利益也随之转移

近因原则

概念

判断保险事故与保险标的的损失之间的因果关系，并确定保险赔偿责任的原则；只有当承保的危险是损失发生的近因时，保险人才负赔偿责任

近因

指引起保险标的的损失的直接的、最有效的、起决定作用的因素，直接导致保险标的的损失，是起决定作用的原因

认定方法

按时序顺推，从最初事件出发，按照逻辑推理判断最终事件即损失是什么；如果推理判断与实际发生的事实相符，那么，最初事件就是损失的近因

从损失开始，按顺序追溯，如果追溯到最初的事件且没有中断，那么，最初事件即为近因

损失补偿原则

概念

当保险标的发生保险责任范围内的损失时，保险人应按约定赔偿实际损失，被保险人不能获得额外利益（该原则只适用于财保和补偿性保险合同）

意义

利于实现保险的基本职能

防止被保险人通过保险获取额外利益，减少道德风险

赔偿方法

限额责任赔偿方法

保险人只承担事先约定的损失额以内的赔偿，超过损失限额部分，保险人不负赔偿责任

多应用于两业险（种植业养殖业）中

eg.农作物收获保险，保险人与投保人事先按照正常年景的平均收获量约定为保险人保障的限额，当实际收获量低于约定的保险产量时，保险人赔偿其差额；当实际产量已达到保险产量时，即使发生保险责任事故，保险人也不负赔偿责任

免赔额（率）赔偿方法

保险人对免赔额（率）以内的损失不予负责，而仅在损失超过免赔额（率）时才承担责任

绝对免赔额（率）赔偿方法

保险人规定一个免赔额或免赔率，当保险财产受损程度超过免赔限度时，保险人扣除免赔额（率）后，只对超过部分负赔偿责任

公式：赔偿金额=保险金额X（损失率-免赔率）

相对免赔额（率）赔偿方法

指保险人规定一个免赔额或免赔率，当保险财产受损程度超过免赔额（率）时，保险人按全部损失赔偿，不作任何扣除

公式是：赔偿金额=保险金额X损失率

保险法上的利益构造

保险的主体

保险当事人

保险当事人是保险合同的订立人，即保险人和投保人

保险人（承保人）

指经政府保险管理机关核准经营保险业务，依照保险合同约定收取保险费，在保险事故发生或约定的保险期满时，对被保险人或收益人承担赔偿或给付保险金责任的保险组织。

在我国保险组织只能采取股份有限公司和有限责任公司形式

法律地位

保险人有收取保险费的权利

保险人负有保险事故发生时按照约定及时赔偿或给付保险金的义务

投保人（要保人、保单持有人）

对保险标的具有保险利益，向保险人申请订立保险合同，并负有交付保险费义务的人

投保人须为对保险标的有保险利益的自然人或法人

法律地位

是请求订立保险合同的人，必须有缔约能力，即民事行为能力

对保险标的具有保险利益，否则订立的保险合同无效

负有交付保险费的义务

在订立保险合同时负有如实告知的义务。否则保险人有权解除保险合同或不承担保险责任

在人身保险中，经被保险人同意有指定和变更受益人的权利

只有人身保险中才有受益人的问题，财产保险中没有受益人，被保险人是保险金的受益者

货物运输保险保单持有人推定为被保险人

保险关系人

是与保险合同有间接关系的人，他们可以不是保险合同的订立者

被保险人

以自己的财产或人身利益享有保险合同保障，在保险事故发生或约定的保险期限届满时，对保险人享有保险金请求权的人，投保人可以是被保险人

法律地位

其财产或人身受到保险合同的保障；在财保中是保险标的的主体，在人保中是保险标的本身

享有赔偿请求权

在人保中其请求权只能由受益人行使

其是否有行为能力一般不予限制，但投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡作为给付保险金条件的人身保险（父母为未成年子女投保除外）

受益人（保险金受领人）

指人保合同中被保险人或投保人指定的享有保险金请求权的人

法律地位

享有保险金请求权

该项权利属于固有权，即使其同时是被保险人的继承人，其受益的保险金不属于被保险人的遗产

受益人由被保险人或投保人在保险合同中指定；合同生效后被保险人或投保人可以变更受益人，但须通知保险人，由其在保险批单上批注

受益人范围和资格无特别限制

被保险人、投保人、第三人均可成为受益人；无（限制）民事行为能力者均可作为受益人

保险标的-保险客体

概念

指作为保险对象的财产及其有关利益或人的寿命和身体

种类

财保中的保险标的：财产及其有关利益

有体物（动产、不动产）

个别保险（单独保险）：以单一物为保险标的的保险

集合保险（集团保险）：以集合物为保险标的的保险

债权

eg.预期运费

法律责任

eg.责任保险之责任

人保中的保险标的：人的寿命和身体

除单一人之外，也包括集合的多数人

以多数人为标的的保险

联合保险

以两人以上为保险标的，因其中一人死亡，即支付保险金

团体保险

以特定多数人的集团为标的的保险，其特点在于仅开立一张保险单，通常无须就各个人做体检，而保费特别低廉

保险标的的转移

概念

指保险标的权利人的变更，只限于财产保险

转移原因

继承、公司合并、买卖、互易、赠与等合法原因

保险标的转移对保险关系的影响及相关规则

原则上，保险标的的转移未经保险人同意的，原保险合同对继承人或受让人无效

例外：货物运输保险合同的保险标的转让的，可不经保险人同意而保险合同继续有效

经保险人同意转移的，必须由保险人在原保险合同上批注，保险人对继受人承担保险责任

消灭

保险标的因保险事故而消灭则保险人应当支付约定保险金

保险标的因约定外的危险而消灭，则保险合同即为终止

保险利益

概念

是投保人或被保险人对于保险标的具有法律上承认的利益

种类

财产保险的保险利益—财产及其有关利益

现有利益

物权利益

包括所有权利益、担保物权利益

债权利益

eg承租人对租赁物的使用收益利益

知识产权中的财产权利益

期待利益

因财产的现有利益而依照法律或合同所产生的未来可以预期获得的利益

类型

利润利益

租金收入利益

运费收入利益

责任利益

投保人或被保险人因其对第三者的民事损害行为依法应当承担的赔偿责任

类型

对第三者的责任

职业责任

产品责任

雇主责任

合同的利益

根据有效的合同而产生的保险利益

eg国际贸易中，卖方对已售出货物的保险利益，可以投保拒收险

人身保险的保险利益

只有当投保人对被保险人的生命或身体具有某种利益关系时，投保人才能对保险人具有保险利益

主要情形

投保人对自己的生命或身体具有保险利益

投保人与有亲属血缘关系的人法律规定具有保险利益

投保人对与其具有赡养、收养等法定义务的人具有保险利益

投保人与其有经济利益关系的人具有保险利益

eg.雇主对雇员、债权人对债务人、合伙人对其他合伙人、财产所有人对财产管理人有保险利益等

除上述情形外，当投保人以他人的生命或身体投保时，保险利益的确定实行“同意主义原则”

以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。 No:34(1)

此类保单未经被保险人书面同意，不得转让或者质押

投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。 No:33(1)

父母为未成年子女订立除外，但保险金有限制（以保监会以行政规章的形式规定，保险法未规定）

【法条】投保人对下列人员具有保险利益：
(一)本人;(二)配偶、子女、父母;(三)前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属;(四)与投保人有劳动关系的劳动者。
除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。No:31(1、2)

存在时限

在财产保险中，合同订立时，投保人不必存在保险利益，而在事故发生时，被保险人则必须存在保险利益

因为被保险人是保险金请求人，若无保险利益，其将获得不当得利

在人身保险中，投保人在合同订立时必须具有保险利益，而在事故发生时不必具有保险利益

保险费

概念

投保人交付的，由保险人承诺负担赔偿或给付保险金责任的对价的金钱

交付问题

交付时间

为分一次交付（趸交）和分期交付，一般应在合同生效前交付

诺成性合同，交付非合同生效要件：只要双方就保险费达成合意，合同即应生效

交付地点

按约定交付；无约定则按民法上的规定交付（按我国《合同法》规定办理）

交付方法

一般以现金支付；若保险人同意或按交付习惯，可以票据交付

返还问题

应返还保险费的情形

复保险的返还

复保险的善意投保人，在危险发生前，可就超过部分，要求保险人按比例返还保险费

合同解除时的返还

除因投保人故意不如实告知而保险人解除合同情形外，保险合同解除时，保险人应返还保险费（扣除已过承担责任期限的保费）

投保人享有任意解除权，而保险人仅享有法定解除权

投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人

合同终止时的返还

约定的危险增加，保险人可以终止合同或提议另订保险费，如投保人不同意增加保费，合同即为终止，投保人已经交付的保费应返还

保险标的物非因约定危险灭失时，合同终止，保费返还

保费按危险增加计算时，该危险情形在保险期内消失，投保人按约定请求减少保费，保险人不同意，投保人可终止合同，终止后，保费返还

投保人破产时，保险合同仍为破产债权人利益存在（保险金成为清偿其债务的财产），但破产管理人或保险人可以在破产宣告后一定期限内（通常是3个月）终止合同。终止后，保费返还（返还的保费成为破产财产，用于清偿债务）

无须返还保费的情形

恶意复保险

投保人故意不将其他保险人的名称及金额通知各保险人，或意图不当得利而使合同无效时，保险人在不知情下收取的保费可不予返还

保险合同订立时，仅投保人知道危险已经发生，保险人不受合同拘束，其已收保费无须返还

因投保人故意未履行如实告知义务，致使合同解除时，保险人无须返还

保险人的责任

危险承担责任

法定责任范围

由于不可抗力致使的损害

由于投保人或被保险人或其代理人的过失所致的损害

因履行道德上义务所致损害

因投保人或被保险人的受雇人，或其所有物或动物所致损害

受雇人所致损害，无论是否其故意或过失，保险人均应承担保险责任。但故意的，保险人对受雇人享有代位求偿权

问题：家庭成员故意造成损害的，保险公司是否需赔偿？

因战争所致损害

约定责任范围

前2-4项为强制规定

1、5项为补充性规定，即允许当事人以合同加以限制或扩张（可通过约定进行排除）；当事人有约定的，从其约定

保险金给付义务

给付方法

以金钱给付为原则，以其他方法给付为例外

给付数额

人保

就合同中所列明的保险金数额给付

财保

若保险金额与保险价值相等，则根据实际损失确定，最高不超过保险金额；若保金低于保价，根据保金与保价的比例确定

eg.100w的房保50w，后损毁一半应赔偿25w

即使实际损失与救助费用（投保人或被保险人为避免或减轻损害的必要救助行为所生的费用）超过约定的保险金额，保险人仍应偿还

保险合同

概念

是投保人与保险人约定的，投保人向保险人缴付约定的保险费，由保险人对约定的保险事故所造成的损失负赔偿责任或约定的保险期满后负给付保险金责任的协议

特征

为有偿、双务合同

为不要式合同

为诺成性合同

不以交付保险费为生效要件，但未按约定交付保险费为解除合同的条件

为射幸合同

为附和合同（格式合同）

附和：投保人对保险人提出的条件只能接受或拒绝

种类

按保险标的的性质

财产保险合同

人身保险合同

以保险人人数为标准

单保险合同

投保人以同一保险利益、同一保险事故与同一保险人订立的合同

复保险合同

投保人对同一保险利益、同一保险事故，与数个保险人分别订立数个保险合同

以保险合同利益归属为标准

利己保险合同

投保人享有赔偿请求权的合同

利他保险合同

投保人自己不享有赔偿请求权的合同

以保险责任次序为标准

原保险合同

投保人与保险人原订立的合同

再保险合同

保险人以其所承保的危险，转向他保险人投保所订立的合同

以保险价值是否确定为标准

定值保险合同

在合同订立时，对保险标的的价值进行评估并载于合同中

不定值保险合同

在订立合同时，不载明保险标的的价值，损失时，按实际价值评估

以保险标的是否单一为标准

个别保险合同

以一人、一物为标的而订立的合同

集合保险合同

以多数人或物为标的订立的保险合同：以多数人为标的的，称为团体保险；以多数物为标的的，称为集团保险

以保险标的是否特定而不变动为标准

特定保险合同

保险标的特定而不变动

总括保险合同

以可变动的多数人或物的集团为标的

eg.对公司的财产投保、为公司全体成员投保意外险（处于变化波动之中）

以保险金额与保险标的价值的关系为标准分

足额（全额）保险合同

保险金额=保险价值

不足额（低额）保险合同

保险金额＜保险价值

超额保险合同

保险金额＞保险价值

成立

要约和承诺一致，合同即告成立

程序

投保人的申请（要约）

填写投保书，申请投保

保险人同意（承诺）

接到要约后，应在合理期限内承诺，否则视为拒绝；若投保人预付了保费，而保险人在合理期间内沉默，未退回保费，则视为承诺，合同成立

保险单据

可能但不一定是保险合同本身，可以成为保险合同存在的证明

投保单（要保单，投保申请书）

投保人向保险人申请订立保险合同的一种书面文件

暂保单（临时保险单）

指在保险单或保险凭证签发之前由保险人签发的确认保险成立的一种临时单证

法律效力与正式保险单相同，但有效期较短

保险单

指正式保险合同的一种书面文件

保险凭证（小保险单）

一种简化的保险单，与保险单具有同等效力

eg.车票上的保险合同关系证明

保险批单

保险人签发的同意被保险人要求变更保险单内容的书面文件

内容

基本条款（法定记载事项）

保险主体的名称、住所

保险标的

保险责任和责任免除

保险责任，又称危险条款，指保险单上记载的保险人负赔偿责任的危险种类和范围

责任免除，又称除外责任，指不承担责任的危险种类和范围

保险期间

保险价值

保险金额

保险费及其支付办法

保险金赔偿或给付办法

违约责任和争议处理

特约条款（约定记载事项）

概念

当事人在保险合同基本条款之外另外约定的必须履行某些特种义务的条款

特约条款是保险人控制危险的方法

eg.伤害保险，被保险人不得旅行某些特定的危险地区；人寿保险中特约被保险人过去未患过某些疾病；责任保险中被保险人须从事某种职业或将来不得变更职业等

争议的解释

解释原则

遵循疑义原则

即发生争议时，法院或仲裁机构应当作有利于被保险人和收益人解释

文义解释原则

即按照合同条款通常的文字含义并结合上下文进行解释

批注优先于正文、后批优先于前批、书写优先于打印、加贴批注优先于正文批注原则

新优于旧

整体性原则

从合同整体出发来解释条款的含义，以消除合同中的矛盾

索赔与理赔

索赔

概念

在保险事故发生时被保险人或收益人，根据合同向保险人提出支付保险金要求的行为

程序

及时提出出险通知

提供索赔单证

保险单或其他单证；有关保险标的的原始单据；被保险人的基本情况的资料eg.身份证

索赔应在法定期限内行使

被保险人或收益人自其知道或应当知道保险事故之日期二年内行使；人寿保险行使期限为五年

理赔

概念

指应被保险人或收益人提出的索赔请求，保险人根据合同审核保险责任并处理保险理赔案，以决定是否支付保险金的行为

程序

立案检验

审核责任

一是审核保险合同的合法性和有效性；二是根据近因原则确定导致保险标的损害的原因，进而确认发生的事故是否构成保险事故

确定并支付保险金

自受到索赔资料60日内，不能确定金额的，则应按照可确定的最低数额先予支付；最终确定后，支付差额

损余处理

保险金=保险价值，受损标的的全部利益归保险人；保险金＜保险价值，按比例享有权利

无效

因保险法上的原因无效

合同订立时，危险已发生或标的已消灭

第三人为他人订立的死亡保险合同，未经被保险人书面同意并认可保险金

以无民事行为能力人为被保险人而订立的死亡保险合同（父母为未成年子女投保除外）

投保人对保险标的无保险利益

保险金额超过保险价值的，超过部分无效

保险合同因其他法定无效原因而无效

保险合同的内容违反法的强制性规定和公序良俗

因欺诈和胁迫而订立的合同

在合同法上此两类为可撤销——原因：违背最大诚信原则，必须无效

无权代理

在合同法上为效力待定——原因：涉及到人的生命健康，无权代理无效

因合同约定的原因而无效

但约定不得违反法律的强制性规定

解除

法定解除权

投保人

一般有任意解除权

例外-货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，不得解除保险合同

原因：保险责任已经开始，若任意解除对保险人不公

保险人

在合同成立后，一般不得解除

例外-法定情形出现（7种）

投保人违背最大诚信义务

第十六条：订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。
投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。
前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。
投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。
保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。

骗取保险金

即被保险人或受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或给付保险金的请求

第二十七条第一款：未发生保险事故，被保险人或者受益人谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。

故意制造保险事故

即投保人、被保险人或受益人故意制造保险事故的

第二十七条第二款：投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任

未尽安全责任

即投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的

第五十一条第三款：投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。

在合同有效期内，保险标的危险增加的

第五十二条：在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。
被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。

误报年龄超过限制

即投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制

第32条：投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。

同样受第16条第3款“30日和2年”的限制-解除权的消灭

效力中止的保险合同逾法定期间

人身保险合同自效力中止之日起2年内，保险人与投保人未达成协议恢复合同效力的

约定解除权

在保险合同中约定可以解除的情形

终止

期满终止

保险人营业终止

人寿保险公司破产，人寿险需转给其他保险公司继续承保

履行终止

标的物灭失而终止

复效（效力的恢复）

仅适用于效力中止的人寿保险合同，指已经中止的人身保险合同，在符合一定条件时可以恢复合同的效力

效力中止的基本条件

投保人逾期未交付保险费

投保人逾期未交付保险费的期间已超过60日

保险合同没有约定其他补救办法

eg.以保险单的现金价值作为支付方式

复效的条件

投保人在保险合同中止效力后2年内提出复效请求

2年后未提出请求的，保险人有权解约

被保险人请求复效时符合投保条件

不符合的，保险人可以拒绝复效（如危险发生风险极大）

投保人一次交清补交的保险费

保险人和投保人就复效达成协议

财产保险

概论

特征

保险标的表现为特定的财产和与财产有关的利益

是一种填补损失的保险，其损失填补不得超过实际损失数额

实行保险责任限定，以约定保险金额为限，但约定不得超过实际价值

实行保险代位原则

若损失是第三人过失造成的，保险人履行赔偿责任后，在赔偿限额范围内向该第三人追偿

例外：除被保险人的家庭成员或其组成人员故意造成保险事故以外，保险人不得对上述人员行使代位求偿权

分类

依照财保标的的不同

财产损失保险

保险标的为除农作物、牲畜以外（两业险）的一切动产和不动产，以这些财产损失为保障内容

责任保险

以被保险人对第三人的民事赔偿责任为保障内容

信用保险

对被保险人所从事的商品销售或商业贷款业务活动提供保障，当债务人不履行法定约定义务未对被保险人清偿时，由保险人负责赔偿

保证保险

保险人为被保证人的行为对第三人所造成的经济损失承担赔偿责任的保险

依照投保主体的不同

家庭财产保险

以家庭或个人的财产和有关利益为保险标的的保险

企业经营财产保险

以单位所有或经营的财产为保险标的的保险

依照保险财产分布行业不同

火险

以存放或坐落在固定场所范围内并处于相对静止状态的各种物质财富及有关利益为标的，由保险人对因保险事故的发生所造成的保险财产损失承担赔偿责任的保险（属一般的财产险，并非仅指火灾）

运输保险

承保在运输过程中因自然灾害和意外事故所造成财产损失的保险。又分为货物运输保险和运输工具保险

工程保险

指以在建中的各种工程项目的风险损失为承保对象的保险

农业保险

承保的农业财产因自然灾害或意外事故造成的损失提供经济保障的保险。又分为种植业保险和养殖业保险，故又称为两业保险

财产保险合同及代位求偿权

财产保险合同的主要内容

保险标的

可保财产

指保险人规定可以接受投保的财产；在我国，可保财产一般按照企业科目或企业财产项目类别反映

投保人在可保财产范围内向保险人进行投保，保险人一般不能拒保

特约财产

实际上是可保财产范围的扩大，是双方协商，特约一定条件予以承保的财产和利益

不保财产

保险人在任何条件下都不承保的财产，一般表现为无法估定价值

eg.文件、直接的货币等

保险金额

保险人向投保人或被保险人承担损失补偿或约定给付保险金的最高限额，是收取保险费的依据

保险金额与保险费率和保险费的关系

保险金额×保险费率＝保险费

保险金额＝保险费÷保险费率

保险责任

基本责任

因自然灾害所造成的损失

因意外事故所造成的损失

为抢救或防止灾害损失而采取必要措施所发生的施救、保护等合理费用

其他保险危险所造成的经济损失

eg.停电、停水、停气导致的损失

特约责任（附加责任）

经双方协商特别约定的责任

除外责任

根据我国现行法律，除外责任有：战争、军事行动、暴乱行动、核辐射污染、被保险人的故意行为等

但可通过特约责任进行规定

代位求偿权

概念

财保中，保险人在向被保险人进行赔偿后，得以在其赔付金额的限度内要求被保险人转让其对造成损失的第三人要求赔偿的权利

成立条件

被保险人因保险事故对第三人有损失赔偿请求权

发生的事故必须施保险责任范围内的事故

保险事故的发生是由第三人行为所致

被保险人须对责任方有赔偿请求权。被保险人不得放弃请求权，否则保险人在其放弃的范围内可以拒赔

代位权的产生必须在保险人给付赔偿金之后

行使

行使代位求偿权的名义

各国规定不一，我国实践中用被保险人名义行使

行使代位求偿权的范围

应以被保险人享有的赔偿请求权为限，其追偿的金额不得超过向被保险人实际赔付的金额

保险人得以适用代位求偿的第三人行为

侵权行为

不当得利

共同海损（海商法中另述）

合同责任

由于第三人因违约行为造成被保险人保险财产得损失或依约由第三人承担民事责任

产品质量责任

当产品发生责任事故，在具体得责任人无法查清时，应由产品生产者承担责任，由保险人赔偿损失

保证及信用保险的追偿

类似担保法规定的保证中，保证人承担保证责任后可向被保证人追偿的规定

几种主要的财产保险

火灾保险

火险在各国已成为一种普通的财保，其事故并不限于火灾

保险范围

不保财产

一些无法以货币衡量其价值的财产和利益

内容

土地滩涂、森林草原、水产矿产资源

技术资料、货币票证、文件图表、有价证券

违章建筑、非法占有的财产等

保险责任

火灾及相关危险如爆炸、雷击

自然灾害

意外事故

合理必要的施救、抢救费用

运输保险

运输货物保险

保险责任范围

基本险

自然灾害、火灾、爆炸所致货损

运输工具发生意外所致货损

装卸过程发生违规操作所致货损

综合险

基本险＋除外责任以外的风险造成的损失（注：不包括除外责任和货物本身的缺陷、自然损耗、包装不善、公路货物被盗、提货不着等损失）

附加险

在基本险和综合险之外的具体的风险，一般在投保基本险的基础上附加投保

一切险

基本险＋综合险＋规定的附加险

运输工具保险

机动车辆保险

车辆损失保险

第三者责任保险

我国把本车上的一切人员和财产排除在第三者责任之外

船舶保险

飞机保险

机身险

第三者责任险（飞机公众责任险）

旅客责任险

附加险（包括承运货物责任险和战争劫机责任险）

责任保险

公众责任保险

又称普通责任保险或综合责任保险，承保被保险人在各种公众场合从事生产经营活动中致使第三者人身或财产损失的经济赔偿责任

种类

场所责任保险

被保险人所处的场所固定造成的责任

综合公共责任保险

被保险人在任何场所所造成的责任

承包人责任保险

在承包工程中造成的责任

承运人责任保险

在承运客货过程中造成的责任

产品责任保险

被保险的产品对他人造成损害所承担的责任

雇主责任保险

又称劳工抚恤保险，承保雇主对其雇员在受雇工作期间执行职务时因发生意外事故导致伤残、死亡或职业病的经济赔偿责任的一种保险

职业责任保险

又称业务过失或职业赔偿保险，承保各种提供专业技术服务的人员在从事专业技术工作时，由于疏忽或过失造成他人损害而引起的经济赔偿责任的一种保险

种类

律师责任保险

医疗职业责任保险

会计师责任保险

建筑、工程技术设计人员责任保险

保证保险

诚实保证保险

又称忠诚保证保险，承保雇主因所雇雇员的不诚实行为而受到的损失

种类

指名保证保险

总括保证保险

职位保证保险

确定保证保险

承保被保证人违反义务或不履行债务导致被保险人经济损失

种类

合同保证保险

司法保证保险

eg.保释保证

特许保证保险

信用保险

出口信用保险

出口商在商品出口过程中不能及时收回收汇风险为承保标的的信用保险

投资保险

海外投资保险，将在国际经济法中国际投资法中讲述

国内商业信用保险

保险人对被保险人所从事的国内商品销售或商业贷款业务活动提供保险

海上保险

将在国际经济法中的海上运输保险中讲述

人身保险

概述

特征

保险标的人格化

保险标的是被保险人的寿命或身体

保险金额固定化

生命和身体无法用价值衡量，故投保人可以根据自己的财力投保任何金额的人身保险，亦可重复保险（故不存在复保险的概念），但应在合同中确定具体的保险金额

人身保险的保险事故通常涉及到人的生死

人身保险不得以诉讼的方式强制请求

人身保险不适用代位求偿权

种类

依照保险范围不同

人寿保险

以人的生命为保险标的，以被保险人的生存、死亡或生存死亡两全为保险金给付条件的人保

人身意外伤害保险

以被保险人在保险期间因意外事故导致伤亡为保险金给付条件的人保

健康保险

以被保险人因疾病、分娩生育所造成的医疗费用支出和相应的经济损失为保险事故的人保

依照投保主体不同

个人人身保险

一个体的生命、健康和意外伤害为保险责任范围

团体人身保险

以团体中的成员的死亡、残废、意外伤害等为保险责任范围

联合人身保险

被保险人为两个有利害关系的人，其中一人发生保险事故，则保险人承担保险责任

依照是否参加保险人利益分配

利益分配保险

投保人或被保险人获得保险金后，还可参加保险人利益的分配

无利益分配保险

不能参加保险人利益分配

依照被保险人是否处于正常健康状态

标准体保险（健体保险）

投保时，被保险人健康、职业、道德等各方面无明显缺陷

弱体保险（次健体保险）

投保时，被保险人健康、职业、道德等各方面存在缺陷

几种主要的人身保险合同

人寿保险

概念

简称寿险，是指以人的生命为保险标的，以被保险人的生存、死亡或生存死亡两全为保险金给付条件的人身保险

种类

以保险事故为标准

生存保险

以被保险人在合同约定的一定期间内的生存为保险事故，由保险人承担给付保险金责任的人寿保险。若被保险人在该期间内死亡，保险人不支付保险金，也不退还保险费

死亡保险

以保险期间内被保险人的死亡为保险事故的人寿保险

终身保险：以被保险人的终身为保险期间，不论被保险人何时死亡，保险人均有给付保险金的义务

定期死亡保险：以约定的一定期间为保险期间，若被保险人在该期间死亡，保险人给付保险金。若在该期间未死亡，合同终止，保险人无需给付保险金，也不退还保险费。

生死两全保险

以被保险人在保险期间内死亡或生存时，保险人均应按照约定给付保险金的人寿保险，也称养老保险

以保险金给付方法

资金保险

保险事故发生时，保险人将全部保险金一次给付的人寿保险

年金保险

以被保险人的生存为条件，在其终身或一定期间内保险人按照约定每年给付一定金额的人寿保险

终身年金保险

终身给付

定期年金保险

一定期间给付

内容

法定基本条款

基本的应约定条款

不可争议条款

指投保人违反如实告知义务时虽然保险人有权解除合同或不负给付责任，但只要合同成立后经过法定或约定期间，保险人不得再以违反如实告知义务为由主张解除合同或拒付

交纳保险费宽限期条款

复效条款

保险单质借条款

这是投保人按照保险合同约定在付足2年以上保险费后，可以保险单为质押向保险人借款的条款

自动垫交保险费条款

这是保险合同可以约定，用保险单所具有的现金价值自动垫付投保人欠交的保险费而维持合同效力条款

不丧失价值条款

这是被保险人交足2年以上保险费的，投保人申请退保时，保险单所具有的现金价值并不丧失，其应退还投保人的条款

受益人条款

自杀条款

《保险法》规定，在合同成立2年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付责任，但对已交付的保险费，保险人应按照保险单退还其现金价值。自成立之日起满2年后，被保险人自杀的，保险人仍承担给付责任。

除外责任

注意：在订立保险合同时，保险人应当向投保人明确说明除外责任条款，否则该条款不产生效力

健康保险

概念

又称疾病保险，即以被保险人因患病、分娩生育所造成的医疗费用支出和工作能力丧失、收入减少为保险事故的人身保险

特征

综合性

承保的事故具有综合性，既包括疾病、分娩方面的危险，也包括由此引起的伤残或死亡危险

定值和不定值双重性

人的身体生命为标的，故承保时定值；疾病或分娩的医疗费用等为标的，承保时可采取不定值

被保险人的资格受到一定限制

在个别保险中，一般不接受年龄在16周岁以下者为被保险人（16岁以下发生疾病的风险大，生命力不稳定）

保险事故的特殊性

保险事故限于被保险人疾病、分娩以及由此导致的死亡或伤残

疾病必须是由于身体内部发生危害健康的病变引发，排除外来原因造成的损害（eg.车祸造成的则不是）；先天性原因或自然原因导致的功能欠缺不属于承保的疾病范围

主要种类

医疗保险

概念

对被保险人因疾病和分娩所支出的医疗费用进行补偿的保险

种类

普通医疗保险

对一般性医疗费用等如门诊费、医药费、检查费等承担补偿责任

有免赔额和给付比例的规定

住院医疗保险

只对限定住院期限内的住院费用进行补偿的保险

手术保险

对保险事故所造成的手术费用进行补偿的保险

综合医疗保险

对上述费用进行补偿的保险

有免赔额和给付比例

重大疾病保险

对约定的明确的重大疾病所发生的医疗费用补偿的保险

残疾收入补偿保险

被保险人因疾病和分娩所致残疾后不能继续正常工作时所发生的收入损失的补偿责任的健康保险

cf.人寿保险

保险事故不同

健康保险以人的疾病为保险事故，有一系列条件限制

身体内部引起

不是由先天原因所致（合同订立时已发现，订立后发生则仍应负责任）

发生的疾病须有偶然性

人寿保险以死亡或生存为保险事故，不问死亡原因（除两年内自杀）

保险费的计算不同

健康保险多以一年为限，保费通常一次性交付，故保险单没有现金价值

人寿保险的保险期限较长，保费计算采取平均分摊方式分期交付，投保人每次所交付的数额相同，故保险单具有现金价值，保险单可以质押

保险金的确定方式不同

健康保险的保险金采取定值与不定值相结合的方法确定

人寿保险采取定值的方法确定

意外伤害保险

概念

被保险人因意外事故遭受身体伤害或因此导致残废或死亡时，保险人承担给付保险金责任的人身保险

特征

保险事故为被保险人遭受意外伤害及其所致残废或死亡

保险期限通常较短

确定危险事故发生可采取推定方式

被保险人的职业或行为受一定限制

种类

普通意外伤害保险

在日常生活中以被保险人可能遭受的一般伤害为保险事故的保险

被保险人只要没有心理障碍即可，意外事故的性质也无特别约定，只要来自外部伤害均可成为保险事故

特种意外伤害保险

仅限于特种原因或特定地点造成的危险

类型

旅行伤害保险

指定的途中发生的意外伤害保险

交通事故伤害保险

因交通工具发生交通事故导致被保险人伤害、残废或死亡的保险

投保人和保险人约定的其他特种伤害保险

cf.人寿保险

保险事故不同

人寿保险以人的生存或死亡为保险事故，事故发生时保险人须负给付保险金的义务

伤害保险以人的身体伤害为保险事故，被保险人因伤害所致残废或死亡，保险人仍负责任，但原因是出自外来的、剧烈的意外事故的伤害，并非直接以死亡为保险事故

构成保险事故的原因不同

人寿保险中的死亡保险不问其死亡原因，保险人均负责任

伤害保险中的死亡，仅限于因意外伤害而死亡

保险期间不同

人寿保险合同属于长期保险性质，保费分期交付

意外伤害保险多属短期性质，通常一年为期限，保费多为一次交付

保险人给付不同

人寿保险的保险金，在合同订立时已经定值

意外伤害保险的保险金可以定值，也可非定值（根据伤害程度决定）

保险业法

保险公司

我国保险公司的设立条件

《公司法》的一般规定

《保险法》的规定与《公司法》是特别法与一般法的关系

《保险法》对保险公司设立的特别规定

必须经过国家保险业监督管理机构批准方能设立（目前我国保险业监督管理机构为中国保监会）

保险公司注册资本最低限额为2亿元

关于保险公司破产方面的特殊规定

破产清偿顺序（支付破产费用后）

1.所欠职工工资和劳动保险费用

2.赔偿或给付保险金

3.所欠税款

4.清偿公司债务

对人寿保险的特殊规定

经营有人寿保险业务的保险公司，除合并、分立外，不得解散

经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及准备金，必须转移给其他经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其他保险公司达成转让协议的，由国家保险业监督管理机构指定经营有人寿保险业务的保险公司接受

保险经营规则

分业经营规则

同一保险人不得同时兼营财产保险和人身保险

准备金规则

未到期责任准备金

人寿保险业务按照有效人寿保险单的全部净值提取

其他保险业务从自留保险费中提取50％

未决赔偿准备金

保险人应当按照已经提出的保险赔偿或给付金额，以及已经发生保险事故但尚未提出的保险赔偿或给付保险金额，提取未决赔偿准备金

按《公司法》规定提取公积金

提存保险保障基金

保险人按当年保险费收入的1％提存保险保障基金，数额达公司总资产的10％时不再提取，并专户存于银行

办理法定再保险业务

保险人对一次保险事故可能造成的最大损失范围所承担的责任，不得超过公司实有资本金加公积金总和的10％；超过部分须办理再保险

除人寿保险业务外，保险人应当将其承保的每笔保险业务的20％按规定办理再保险

保险公司的资金运用应当严格按照国家规定办理

保险代理人和经纪人

保险代理人

概念

根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权范围内代为办理保险业务的单位和个人

特征

是代营保险业务者，包括承揽业务，代订合同、代收保险费等

向保险人收取费用

在授权范围内的业务活动由保险人承担责任

保险经纪人

概念

基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位

特点

代投保人向保险人洽订保险合同，合同仍由投保人自行订立

须基于投保人的利益，负善意的注意义务，因其过错给投保人、被保险人造成损失的，应以自己的名义独立承担赔偿责任

依法有权向保险人收取佣金

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