第九章正当行为
2023-09-28 22:31:33 4 举报AI智能生成
刑法，刑法体系，刑法总则，刑法总论，法律，正当行为，内容出自马工程观点＋博士老师的个人观点
作者其他创作
大纲/内容
概念
客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上即不具备社会危害性，也不具备刑事违法性（不具备犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观要件）的行为
国内外的各种提法
阻却违法的行为
排除犯罪的事由
排除社会危害性的行为
种类
正当防卫
概念和意义——正对邪（不正）
法益侵害说补充
条件
（一）防卫意图——明确认识＋目的的正当性（主观的正当化要素）
防卫意图内容
防卫认识——认识到不法侵害的存在和正在进行、紧迫性和不法侵害者以及认识到正当防卫所需要的手段、强度
防卫目的——以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望
不具备正当防卫意图的几种情况
防卫挑拨
相互的非法侵害行为
为保护非法利益而实施的防卫
偶然防卫
客观上加害人正在或即将对被告人或他人的人身进行不法侵害，但被告人主观上没有认识到这一点，出于非法侵害的目的而对加害人使用了武力，客观上起到了人身防卫的效果
（二）防卫起因——不法侵害的发生和存在(不法性)
必须有不法侵害存在——对合法行为不能
不法侵害必须是违法行为
不法侵害的存在具有现实性——否则假象防卫
（三）防卫对象——不法侵害者本人
原则上，对无责任能力人的侵害行为可以进行正当防卫，但需加以限制
对动物的侵袭——如果动物被作为犯罪的工具，当然可以；如果不是，就不存在不法侵害，对动物的打击就不是正当防卫
针对第三人“防卫”：故意犯罪或者假象防卫
（四）防卫时间——不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段
不法侵害开始的时间——已经着手直接实施侵害行为
不法侵害尚未结束——不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中
防卫不适时
事前防卫——不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段
事后防卫——不法侵害已经结束，包括以下4种：
侵害者自动中止侵害
已经被制服
丧失侵害能力
侵害行为已经实施完毕、危害结果已经发生，无法挽回
（五）防卫的限度——正当防卫不能“明显”超过必要限度“且对不法侵害人造成重大损害”
必要限度——相当说——应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害在手段、强度等方面加以比较，看是否相适应
特殊防卫权——对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任
防卫过当及其刑事责任
防卫过当概念：明显超出必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为
罪过形式——间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失
刑事责任——应当减轻或者免除处罚
紧急避险
概念和意义（正对正）
为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为
本质：分洪原则—法律允许为了保全较大的利益而牺牲较小的利益
条件
（一）避险意图——正当的避险意图——对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险的手段保护较大合法权益的心理状态
（二）避险起因——危险
自然的力量
动物自发的侵袭
非法侵害行为
人的生理、病理过程
补充：受强制的紧急避险
避险过当及其责任
避险过当——避险行为超过必要限度造成不应有的损害行为
刑事责任——应当减轻或者免除处罚
自救行为
正当业务行为——医疗行为、竞技行为
履行职务的行为——直接依法实施的、执行命令的
基于权利人承诺或自愿的损害——明确承诺的、推定承诺的、自损行为
法令行为
补充：客观违法性论与主观违法性论
对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量控制在必要的场合
如果已经制止不法侵害，就不能进一步再实施防卫行为，即使是遭遇严重危及人身安全的暴力犯罪
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