国际法
2024-06-05 17:44:54 0 举报
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国际法思维导图(仅包括国际公法,不包括国际私法部分),期末复习可用,要点与法考考察内容基本一致。但由于不是专门针对法考整理的,所以不建议作法考复习参考资料。
作者其他创作
大纲/内容
一、国际法导论
性质
名称
由边沁(bentham)最终定名为“International law”
广义的国际法包括国际公法、国际私法、国际经济法
狭义的国际法指国际公法(本课程内容),public international law
国际法之父:雨果·格老秀斯(Hugo Grotius)
荷兰人,近代西方资产阶级思想先驱,国际法学创始人,是近代西方启蒙思想家中第一个比较系统地论述理性自然法理论的人
《战争与和平法》
自然法已变成由人类理性的运用和代表人类对道德上允许或不允许做的相互同意而构成的戒规体系,旨在将文明世界从战火中拯救出来
《海洋自由论》
He emphasized that the high seas(公海) belonged to all rather than being appropriated to any single state.
认为国际法是“支配国与国相互交际的法律”,是维护各个国家的共同利益的法律,它的目的在于保障国际社会的集体安全,存在的前提是国家主权
概念
指在国际交往中形成的,用以调整国际关系(主要是国家间关系)的,有法律拘束力的原则、规则和制度的总体
国际法的社会基础——国际社会
国际社会的存在是国际法存在的前提
只有存在一个国际社会(各主权国家的存在及彼此交往而形成国际关系),才有生长国际法的土壤
eg.在中世纪的欧洲,以封建割据为根基的统一的基督教世界里不可能有真正意义上的国际法,只有当这个统一霸权分裂为众多独立国家并“交互作用”时,才有产生国际法的可能
国际社会的形成是一个渐进的过程
最早形成“国际社会”的欧洲国家只承认欧洲基督教文明各国为欧洲国际团体(Family of nations)的成员而适用国际法,后来“国际团体”的概念逐步运用到欧洲之外,至19世纪末20世纪初的两次海牙和会后,“国际团体”一词才逐渐扩大为“国际社会”(Society of nations),1916年美洲国际法学会发表的《国家之权利与义务宣言》开始用“国际社会”代替“国际团体”一语
当代国际社会具有极大的普遍性
将近200个国家,多极时代,更为复杂的国际形势与国际关系
为了协调各国间的共同“国家利益”和维护全人类的“整体利益(共同利益)”,国际法需要国际社会的存在,国际社会也需要国际法来进行有效的协调
当代国际社会具有极大的复杂性
国家具有双重特性——“不合群的合群性”(康德语),一方面,国家知道,自身的生存很大程度上取决于自己在别无选择的,不得不归属的国际共同体中的合作意愿;另一方面,又往往是自私的,总希望尽可能少地交出主权,同样尽可能多地保留自己行动的自由空间。
两者的关系
国际法的发展同国际社会的发展相伴而行,基本同步
国际社会不断推动着国际法的演变,全球化进程和国际社会的组织化程度对国际法的发展产生深刻影响
现代国际法需要适应一种复杂的世界格局
国际关系(特别是国际政治关系)对国际法产生制约,给国际法带来时隐时现的局限性
平等互利的国际关系有助于国际法的成长,而国家社会强权政治与霸权主义的出现又有可能扼杀国际法的生机
国际法又反过来影响着各种国家间的关系
国际社会的存在需要国际法体系来进行有效的协调
Is International Law Law?
国际法否定论
没有统一的、超越国家之上的立法机关制定法律
片面性:在法律观念上先入为主地把衡量国内法的标准移植于国际法理论
法理学中学的法的概念只是法概念中的一种
“法”概念的学说
本体上:规则说、命令说、判决说、行为说
本源上:神意说、理性说、意志论、权力论、必然论
法的作用或功能:正义工具论、社会控制论、事业论
没有任何机关超越国家之上,对违反国际法律规范的国家进行强制
1.违反国内法但未受到处罚的情况更多,但不因此国内法就不是法
2.没有任何国家否认国际法的法律性,绝大部分国家在绝大部分时候遵守绝大部分国际法规范,遵守是常态,违背才是例外
特征(cf.国内法)
主体-国际法主要为国家(国家+限定条件下的类国家政治实体);国内法为自然人和法人
立法者-国际法的立法者是主体即国家本身【同位法】;国内法具有特定的立法机关【从属法】
调整对象-国际法调整国与国之间的关系;国内法调整自然人、法人相互之间及其与国家之间的关系
强制力-国际法主要体现为自力救济(具有一定的软弱性);国内法主要体现为公力救济
国际法的效力根据
学说
自然法学派
自然就是本性、理性、正义,是人的本性或者事物的本性,而法律是从这些本性中产生或推论出来的
实在法学派
国际法的根据是体现各国同意的国际惯例或条约,国家的同意通过他们之间签订的条约和国家颁发的文件中和国家的一贯而一致的实践表现出来
来自于国家间的实际而非所谓理性等概念
新自然法学派
社会连带学派
国际法的根据建立在“国际的连接”上
规范法学派
国际法的效力根据是“约定必须遵守”
新实在法学派
权力政治学说
国际法效力来自各国“势力均衡”
政策定向学说
国际法效力来自国际社会“权威决策的总和”
目前的主要观点
意志协调论
国际法约束力来源于“各国意志之间的协调”,这种意志不可能是各缔约国的共同意志,而是各国意志在求同存异基础上的一种协调或“协议”
阐明各国之间意志的矛盾,也注意到这种矛盾还有可能协调的一面
国际法和国内法的关系
理论层面
一元论
国内法优先说
国际法优先说
二元论
平行法律体系,各自独立,互不隶属,渊源、对象、实质不同
绝对化两者的差异,忽视并否认了两者的内在联系
国际法与国内法相互联系论
国家是国际法和国内法相互联系的纽带
国际社会和国内社会是国际法与国内法相互联系的基础
国际社会和国内社会相通,其所调整的事项也是相互依存、相互影响的
国际法和国内法相互联系是其实现自身职能的需要
国际法形成和发展过程中从国内法原则和规则中吸取营养,其得到有效实施也需要国内法的协调和配合eg.加入WTO后修改和制定有关的法规
对国内法的发展和实施,国际法也发挥了积极的作用eg.引渡制度与刑法的有效实施
实践层面
并入Incorporation
原则上作出规定,将条约作为国内法的一部分在国内法律秩序中直接予以适用,而不需制定新的国内法
转化Transformation
制定新的国内法,赋予条约规则以国内法效力,使条约规则在国内予以适用
我国
三类
1.国内法明确规定应直接适用国际条约
2.国内法没有明确规定应直接适用国际条约,而采用修改或补充立法的方式使国际条约的规定在国内得到适用
3.国内法明确规定在国际条约与国内法冲突时应优先适用国际条约(保留除外)
主要在民商事领域中有明确规定
国际法的历史
近代国际法
特点/发展趋势
确立了一些列调整近代国际关系的国际法原则
国家主权、平等原则、不干涉内政、人民主权、政治犯不引渡、条约必须遵守、和平解决争端等
国际法领域扩大,有了系统发展
常驻外交使节、永久中立、国际会议、国际仲裁、海洋自由
国际法适用范围扩大
欧洲→美洲→亚非
现代国际法
特点/发展趋势
国际社会的组织化趋势进一步增强
国际法的全球化
国际法研究新方法不断涌现
国际法的领域进一步扩大
国际法的主体不断增加
国际法的客体愈益扩张
国际法刑事化现象的不断增多
国际上,国际人道法和国际刑事法庭的设立
国内上,扩大了法人的刑事责任
二、国际法的渊源和编纂
渊源
【Statute of the ICJ: Article 38 《国际法院规约》第38条】
《国际法院规约》第38条被广泛认为是对国际法渊源的最权威表述。该条规定:
一、法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:
(子)不论普通或特别国际协约(international conventions),确立诉讼当事国明白承认之规条者。
(丑)国际习惯(international custom),作为通例之证明而经接受为法律者。
(寅)一般法律原则(general principles of law)为文明各国所承认者。
(卯)在第五十九条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则(rule of law)之补助资料者。
二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
《国际法院规约》第38条被广泛认为是对国际法渊源的最权威表述。该条规定:
一、法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:
(子)不论普通或特别国际协约(international conventions),确立诉讼当事国明白承认之规条者。
(丑)国际习惯(international custom),作为通例之证明而经接受为法律者。
(寅)一般法律原则(general principles of law)为文明各国所承认者。
(卯)在第五十九条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则(rule of law)之补助资料者。
二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
国际条约
概念
是具有缔约能力的国际法主体间以国际法为准而缔结的确立其相互权利、义务的国际书面协议
“条约必须遵守”是国际法的基本原则,因此,条约构成现代国际法首要的渊源,是严格法律意义上的渊源。
分类
“造法性条约”Law-making treaties
指创立、修改缔约方必须遵守的国际法律规则的开放性、多边性条约
“契约性条约”Treaty-contracts
指规定缔约国之间的权利和义务的双边条约,类似于国内法上的契约
能作为一般国际法渊源的条约只能是普遍性的造法条约
“契约性条约”只对缔约国双方有约束力,构成有关国家之间的权利和义务关系,不能成为国际法的渊源
国际习惯
概念
各国在其实践中通过重复类似的行为而形成的具有法律拘束力的行为规则
构成要素
物质要件:通例(general practice)
指各国重复的类似行为,即长期的实践、反复的采用
认定
时间性
长期使用
持续性
一般性
国家实践的普遍性
心理要件:法律确信(opinio juris)
指存在的通例已被各国接受为法律
“一贯反对”规则 Consistency of the practice of dissenting states
从一项国际习惯作为法律规范开始形成的时候就表示反对,并且长期坚持此项反对,那么对于反对国这项习惯法规则就不具有约束力。
一般法律原则
概念
指各国法律体系共有的原则
一般法律原则只在treaties和customs缺位的情况下适用
Principle of good faith 善意原则
Equity 公平
Pacta sunt servanda 条约必须遵守
Principle of estoppel 禁止反言
编纂
联合国国际法委员会ILC:International Law Commission
不能说是国际法的立法机构(国际法中无此概念)!
三、国际法的基本原则
概念
指国际社会公认,具有普遍意义、适用于国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则
为国际社会所公认
指多数或大多数国家的认可
适用于国际法的一切领域、具有普遍的约束力
构成国际法的基础
具有强行法的性质
与强行法的关系
相同点
国际法基本原则具有强行法的特点,属于强行法的范畴
不同点
强行法规则并不必然包含全局性、普遍性原则的特点eg.国际刑法的许多原则
The UN Charter Principles联合国宪章原则
各国主权平等原则
The Principle of sovereign Equality of States
民族自决原则
the Principle of Equal Rights and Self-determination of Peoples
指被殖民主义奴役和压迫的民族,有采取国际法确认的一切合法手段,摆脱殖民统治,建立民族独立的主权国家,并选择适合于自己的社会政治制度发展民族经济的权利。民族自决权既可以通过居民的公民投票,也可以通过民族解放战争来实现。
禁止非法使用武力原则
the principle that States shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any State, Or in any other manner inconsistent with the purposes of the united nations
or不得使用威胁或武力侵害任何国家原则
不仅反对大小规模的武装进攻,也禁止进行武力威胁、禁止武装进攻的准备和进行战争的宣传
例外-合法使用武力的情况
联合国集体安全制度下的武力使用
联合国安理会依宪章第39条和第42条代表本组织采取的维持或恢复国际和平的武力的集体制裁行动;
联合国安理会依宪章第七章授权联合国会员国为维持或恢复国际和平而采取的武力行动;
在宪章第43条规定的特别协定生效以前,安理会常任理事国依宪章第106条代表联合国组织采取为维持国际和平及安全宗旨所必需的联合行动;
安理会依宪章第52条第1款授权区域办法或区域机关所采取的强制行动;
区域办法的当事国依宪章第53条第1款采取的防备前敌国再施其侵略政策的步骤,但截至联合国经各关系政府的请求,对此等国家的再次侵略,能担负防止责任时为止
联合国创始会员国依宪章第107条采取的反对前敌国的行动
联合国会员国依宪章第51条行使的自卫权
在外国统治下的民族和人民为行使自决权,为取得被剥夺的权利、自由和独立而进行的民族独立解放战争
和平解决国际争端原则
指国家之间在发生纠纷或争端时,应通过和平方法予以解决
不干涉任何国家国内管辖事件原则
the principle concerning the duty not to intervene in matters within the domestic jurisdiction of any State, in accordance with the Charter
or不干涉内政
指国家在其相互关系中,任何国家或国家集团都无权以任何理由直接或间接地对别国进行干涉,不得以任何借口或任何方式直接或间接地干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件,包括内政与外交事务,不得以任何手段强迫他国接受别国的意志、社会政治制度和意识形态
内政的界定
凡是国家在宪法和法律中规定的事项,即本质上属于国家主权管辖的事项都是国家内政,如决定本国政治制度、经济体制、政权组织形式和国家政策、社会进步、文化教育体制以及建立对外关系、缔结条约、参加国际组织、出席国际会议、宣战等等都属国家内政
“内政”并非是一个单纯的地域上的概念,一个国家在本国境内的某些行为也可能是构成干涉他国内政的行为,是违反国际法的
别国对违反国际法的行为的干预并不构成对内政的干涉eg.在本国境内扣留外交代表做人质
依照宪章进行国际合作原则
the duty of States to co-operate with one another in accordance with the Charter
指各国不问在政治、经济及社会制度上有何差异,均有义务在国际关系之各方面彼此合作
善意履行国际义务
the principle that States shall fulfil in good faith the obligations assumed by them in accordance with the Charter
指一个国家应善意履行《联合国宪章》提出的各项义务,善意履行由公认的国际法原则和规则产生的各种义务,善意履行其作为缔约国参加的有效双边或多边国际公约所承担的各种义务,当其参加的国际协议与《联合国宪章》规定的会员国义务发生抵触时,应优先履行宪章规定的义务
四、国际法的主体
国家
独立国家地位组成
常住人口
固定、明确的领土
政府
独立、主权(最重要)
eg.伪满洲国
基本权利
独立权
指国家可以按照自己意志处理其内政外交事务,而不受外力控制和干涉的权力
内容
自主性
国家行使主权完全自主
排他性
国家在主权范围内处理本国事务不受外来干涉
平等权
指国家在国际关系中具有的同其他国家处于完全平等地位的权利
是主权在国家关系上的表现,主权国家在国际关系中互不隶属、互不管辖
自卫权
指国家为保卫自己的生存和独立发展,进行国防建设以自卫的权利
内容
国家有权进行国防建设,防备可能来自外国的侵略
当国家受到外国的武力攻击时,可以进行单独自卫和集体自卫
管辖权
指国家对其领域内的一切人、物和事件以及境外特定的人、物和事件具有的行使管辖的权利
内容
属地管辖
又称属地优越权,指国家对其领土内的人、物和发生的事件,按照本国法律进行管辖的权利
国家管辖权中最基本的管辖,在管辖冲突时具有优越权
专属的,排他的:国家在其领土内可以充分地和不受干扰地行使统治权,排除一切外来的参与、竞争和干涉
非绝对
不适用于依法享有特权与豁免的外国人,也不适用境内的外国国家财产和国家行为
《刑法》6#:凡在中国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。
凡在中国船舶或航空器内犯罪的,也适用本法。
犯罪的行为或结果有一项发生在中国领域内的,就认为是在中国领域内犯罪
属人管辖
又称属人优越权,指国家有权对具有其国籍的人,无论他们在国内还是在国外,均具有管辖的权利
主要以国籍为管辖的标准,属人管辖在领土外的适用主要是针对具有其国籍的人或其他获得国籍的特定物
《刑法》7#:中国公民在中国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。
保护性管辖
指国家为了保护本国的安全、独立和重大利益,包括本国国民的生命、财产和利益,而对于外国人在该国领域之外对该国家或其国民的犯罪行为实行管辖
其适用的范围一般是世界各国法律中公认的犯罪行为(伪造货币罪、杀人罪、纵火罪),与国际法并不冲突
《刑法》8#:外国人在中国领域外对中国国家或公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可适用本法,但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。
普遍性管辖
指对国际法上规定的严重危害国际社会普遍利益的国际罪行,任何国家都有管辖权,而不论犯罪人的国籍归属,也不论罪行发生在何处
eg.战争罪、破坏和平罪、反人道罪;贩卖奴隶和毒品罪、海盗罪、灭种罪、空中劫持罪
国家行使此种管辖权的根据是国际条约和国际习惯,但它只能在本国领域或本国管辖的范围内或不属于任何国家管辖的地方行使
《刑法》9#:对于中国缔结或参加的国际条约所规定的罪行,中国在承担义务的范围内行使管辖权的,适用本法。
国家豁免权(state immunity)
泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政方面的管辖,但通常是指一国的国家行为和国家财产不受另一国的司法管辖,非经一国同意,该国的行为不受所在国法院的管辖,其财产不受所在国法院的扣押和强制执行
理论依据
主权平等,即所谓: “Par in parem non habet imperium”平等者之间无管辖权
分类
管辖豁免
未经一国同意,不得在另一国法院对该国提起民事诉讼或将该国财产作为诉讼标的
诉讼程序豁免
即使一国放弃管辖豁免,未经其同意,也不得对它的财产采取诉讼保全措施,不得强制它出庭作证或提供证据以及为其他诉讼行为
执行豁免
即使一国同意在他国法院作为被告或主动作为原告参加民事诉讼,在未经前者同意时,仍不得根据法院决定对它采取强制性的执行措施
主体
国家及其政府的各种机关
联邦国家的组成单位
授权为行使国家主权权利而行为的国家政治区分单位
国家机构或部门和其他实体,只要它们授权为行使国家主权权利而行为
以国家代表身份行为的国家代表
学说
绝对豁免主义
认为主权国家之间是独立的, 平等的, 平等者之间无管辖权,所以, 国家的一切行为和财产无论其性质如何,均应享有豁免
我国目前为绝对豁免
限制豁免主义
国家行为分类(依其性质或目的)
主权行为
亦称统治权行为、公法行为或非商业行为
非主权行为
亦称管理权行为、私法行为或商业行为
国家财产分类
用于政府事务的财产
用于商业目的的财产
区分意义
如果在对外商业活动中国家享有管辖豁免权,那么其作为当事人就不可能与另一方当事人(外国的自然人和法人)处于平等的地位,如此一来会使外国的自然人和法人感到其合法权益时时处于不确定当中。因此划分出国家的私法行为,使之对其私法行为不能主张国家豁免,对国家滥用其权力有很大的制约作用。
2004国家及其财产管辖豁免公约
还未生效,故尚未形成新的国际法规则(但已成为一种较广泛的趋向),传统的主权绝对豁免的原则仍是一项有效的国际习惯法原则
豁免权的放弃(须为自愿)
明示放弃
通过条约或相关协议
默示放弃
提起诉讼
注意
派代表出庭不意味着放弃管辖豁免
代表出庭是为了抗议管辖权或声明具有管辖豁免权,则不意味着放弃
就案件所涉及的事实或法律问题发表法律意见,构成诉的行为,则意味着放弃豁免权
放弃管辖豁免不意味着放弃执行豁免
国际法上的承认、继承
承认
概念
既存国际法主体以一定方式对新国家或政府出现这一事实的确认,并表明愿意与之建立正式外交关系的单方政治和法律行为
特征
承认的主体是现存国家和国际组织
承认是承认主体对某一被承认者存在这一事实表示接受的单方面行为
承认既是政治行为也是法律行为
对国家的承认
指现存国家和国际组织对于新国家存在这一事实以一定方式表示接受,并表明愿意视其为国家而与之交往的政治和法律行为
新国家出现的情形
独立
原殖民地摆脱宗主国的统治而成为独立国家
合并
两个或两个以上的国家合并为一新的国家eg.1958年埃及和叙利亚合并为阿拉伯联合共和国
分离
一国的一部分分离出去成为一新的国家eg.1971年东巴基斯坦从巴基斯坦分离出去成立孟加拉国
分立
一国分裂为数国,而母国不复存在eg.1992年前苏联解体为十数个国家
对政府的承认
指现存国家和国际组织对于新政府存在这一事实以一定方式表示接受,并表明愿意视其为国家的合法代表而与之交往的政治和法律行为
对于社会革命或政变产生的新政府才发生政府承认问题(并非所有新政府都引起政府承认问题)
新国家出现时,承认新国家,同时就构成了对新政府的承认,两者一致
一国按宪法规定程序产生的新政府,不引起政府承认问题
通常遵循“有效统治原则”对新政府予以承认
政府承认对于承认双方的权利义务关系具有重要影响
方式
明示承认
以函电、照会的形式通知被承认方
通过声明、宣言等书面文件表达
载有承认被承认方的条款,或宣布承认被承认方
默示承认
直接与新政府建立外交关系
缔结政治性双边条约
现存国家投票赞成一个新国家加入政府间国际组织
×同时参加一个国际会议或国际组织,或者同为一个多边条约或国际条约的缔约国,并不构成默示承认
后果
法律承认
对新国家承认原则上无法逆转,对新政府承认意味着对旧政府承认的撤销eg.中国
两国关系正常化
双方可以缔结各方面的条约或协定
承认被承认国的法律法令效力和司法管辖权和行政管辖权
事实承认
概念
一种非正式的、暂时的承认。当对新国家或新政府能否持续、稳定、长期且有效地控制所涉领土并行使权力抱有疑虑时,既存国际法主体通常暂时性地予以事实承认,以观事态的后续发展
主要发生在政府承认的情况下
缔结非政治性协定
不引起正式外交关系的建立,不缔结政治协定
承认被承认国家或政府的国内立法、司法和行政权力
被承认国在承认国法院享有司法豁免
双方可以建立经济、贸易关系等
承认有溯及力
溯及到新国家、新政府成立时
继承
国家继承
指由于领土变更的事实而引起的国家之间权利和义务的转移。引起国家继承的原因主要是领土变更的事实,主要包括独立、分离、合并、分立、部分转移等
条件
合法性
领土性
条约的继承
一般规则
人身性条约一般不继承
和平友好条约、友好同盟条约和中立条约
非人身性条约一般应继承
eg.边界条约、多国河流或湖泊的管理条约
具体
部分领土割让或某附属领土并入他国时
被继承国的条约自继承发生之日对继承所涉领土自动停止生效,继承国的条约原则上同时对该领土自动开始生效
附属领土独立-“白板主义”(clean slate doctrine)
对被继承国参加而在继承发生之日对继承所涉领土有效的任何条约,继承国没有义务维持其效力或成为当事国,但有权选择成为有关条约的当事国。
国家合并时
在继承发生之日对任一被继承国有效的条约原则上继续对继承国有效
国家解体或分离时
在继承发生之日对被继承国全部领土有效的条约原则上继续对每一继承国有效
例外
所涉条约的目的和宗旨不允许继承,或继承会使条约的目的和宗旨发生改变,或使得条约的目的和宗旨无法达成
当事国间另有协议
财产的继承
部分领土割让时
国家财产的转属问题依被继承国与继承国之间的协议解决,如无协议,位于继承所涉领土内的被继承国的国家不动产转属继承国(通称不动产随领土转移原则),与被继承国对继承所涉领土的活动有关的被继承国的国家动产也应转属继承国(通称领土实际生存原则)
附属领土独立时
应首先适用上述不动产随领土转移原则和领土实际生存原则,同时还应适用公平原则,即原属继承所涉领土所有但在领土附属期间成为被继承国财产的国家动产应转属继承国,而附属领土曾为其创造作出过贡献的被继承国的其他国家动产也应按该贡献的比例转属继承国
国家合并时
被继承国的国家财产全部转属继承国
国家分离或解体时
双方应按协议划分财产,如无协议应适用不动产随领土转移原则和领土实际生存原则,与继承所涉领土的活动无关的被继承国的国家动产应按公平比例转属继承国
档案的继承
一般由继承国予被继承国通过协议解决,如无协议,一般将与所涉领土有关的档案转属继承国
债务的继承
指一国对他国或国际组织所负的任何财政债务,包括国债和地方化债务(债务主体为国家,资金用于地方建设)
不属于国家债务
恶债
指被继承国违背继承国或转移领土人民的利益,或违背国际法基本原则而承担的债务,如征服债务和战争债务等
地方债务
债务主体是地方政府,所筹集的资金用于地方建设
政府继承
指由于革命或政变而引起的政权更迭,旧政权的权利义务为新政权所取代的法律关系
条约
按内容、性质
国家财产
对前政府在国外的财产享有继承权
国家债务
恶债不继承,合法债务通过协商、公平合理解决
国际组织代表权
在联合国作为创始会员国恢复其合法地位
国际组织
政府间和非政府间的国际组织
概念
国际法着重研究的是狭义上的国际组织,即由两个以上国家或其政府为实现特定目的,依据国际条约而建立的常设机构
分类
政府间组织(igo:inter-government organization)
由国家或其政府组成的国际常设机构
成立依据
国家之间的条约
非政府间组织(ngo:non-governmental organization)
由不同国家的自然人或法人组成的跨国界的非官方团体
成立依据
相关国家的国内法
目前还不是国际法主体,但联合国有非政府组织委员会负责接纳其申请、审批给予其经社理事会咨商地位或观察员身份
UN(联合国)体系
联合国主要机构
UN大会
UN大会是审议和建议的机关,而非立法机构
对联合国内部事务通过的决议对会员国有拘束力
对其他一般事务做出决议属于建议的性质,无法律拘束力
无权迫使任何一国政府采取任何行动而只能以建议方式表达国际舆论,发挥重要影响
人权理事会是大会的附属机构,下有7个委员会
表决
对一般问题采取简单多数通过(一国一票)
重大问题以出席并参加投票的会员国的2/3通过(重要eg.与维持国际和平与安全相关、纳入新的会员,终止会员国权利或开除会员,选取安理会、经社理事会、托管理事会的理事国、选举国际法院法官)
安全理事会
5常任理事国(中法俄英美),10非常任理事国(任期2年,不得连选连任)
负责维持和平与安全,也是联合国唯一有权采取行动来维护国际和平与安全的机关
表决制度
程序性事项
任何9个理事国的可决票决定;若理事国为争端当事者,则不参加投票
类型
确定/通过/修改某个规则、方法
设立机构、组织安理会职能、选定会议时间地点
邀请某个国家
实质性事项
以包括常任理事国的同意票在内的9个理事国的可决票决定
“大国一致原则”
任一常任理事国的反对票都可否决决议,但常任理事国不参加投票或弃权,不构成否决
类型
解决争端,调整足以引起争端的情势,消除对和平的威胁及制止对和平的破坏
建议大会接纳新会员国,中止会员国的权利,开除会员国和向大会推荐秘书长人选等
双重否决权
如果对某一事项是程序性的还是实质性的发生争执,须先决定该事项是否属于程序性时,常任理事国可行使否决权,否决其为程序性问题。在对作为实质问题的该事项表决时,五大国还可以行使否决权
经济及社会理事会
指导和协调联合国经济、社会、人权和文化活动的机关,受大会的领导和监督
54理事国,按照地域分配产生,任期3年,交替改选,可连选连任
表决每个理事国1票采简单多数
国际法院
联合国的司法机关
15名法官,不能有两名为同一个国家的国民,任期9年,可连选连任
法官的产生
由常设仲裁法院仲裁员组成的国家团体或各国政府专门指定的国家团体提名,每个团体提名不超过4人,由安理会和大会同时获得绝对多数票选举产生
安理会常任理事国的否决权在这种选举中不适用
托管理事会
秘书处
执行联合国事务工作和行政工作
秘书长
5年任期,可连选连任一次
选举方法
由安理会采取实质性事项表决程序,推荐候选人,联合国大会以2/3多数表决通过,常任理事国国民不得担任
联合国专门机构
指根据特别协定同联合国建立关系的或根据联合国决定而创设的,对某一特定业务负有广泛的国际责任的政府间专门性国际组织
eg.世界卫生组织(WHO)
共有17个,具有独立的法律地位,区别于联合国的附属机构
个人
国籍
取得
因出生取得国籍
血统主义原则(jus snaguinis or blood rule)
出生地主义原则(jus soli or soil rule)
兼采血统主义和出生地主义的混合制原则
因加入取得国籍
自愿申请入籍
因婚姻取得国籍
因收养取得国籍
因领土交换取得国籍
丧失
自愿丧失
申请退出某一国国籍
申请选择某一国国籍
双重国籍的选择、领土交换地区居民自愿选择他国国籍
非自愿丧失
由于婚姻、收养、剥夺而丧失
冲突
类型
积极冲突
指一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍
消极冲突
一个人不具有任何国家的国籍
解决
通过国内立法、双边条约、多边条约等方法
我国规定
双系血统主义与出生地主义相结合的原则
不承认双重国籍原则
外国人在中国境内所生子女不具有中国国籍
父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍
经批准加入中国国籍的,不得再保留外国国籍
定居外国的中国公民自愿加入或取得外国国籍,即自动丧失中国国籍
申请恢复中国国籍获批准的,不得再保留外国国籍
防止和消除无国籍原则
国籍的加入、退出和恢复采取自愿申请与审批手续相结合的原则
外国人的法律地位
出入境
【管理机构】第4条:公安部、外交部按照各自职责负责有关出境入境事务的管理。
中华人民共和国驻外使馆、领馆或者外交部委托的其他驻外机构(以下称驻外签证机关)负责在境外签发外国人入境签证。出入境边防检查机关负责实施出境入境边防检查。县级以上地方人民政府公安机关及其出入境管理机构负责外国人停留居留管理。
中华人民共和国驻外使馆、领馆或者外交部委托的其他驻外机构(以下称驻外签证机关)负责在境外签发外国人入境签证。出入境边防检查机关负责实施出境入境边防检查。县级以上地方人民政府公安机关及其出入境管理机构负责外国人停留居留管理。
【拒签情形】第21条 外国人有下列情形之一的,不予签发签证:
(一)被处驱逐出境或者被决定遣送出境,未满不准入境规定年限的;
(二)患有严重精神障碍、传染性肺结核病或者有可能对公共卫生造成重大危害的其他传染病的;
(三)可能危害中国国家安全和利益、破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动的;
(四)在申请签证过程中弄虚作假或者不能保障在中国境内期间所需费用的;
(五)不能提交签证机关要求提交的相关材料的;
(六)签证机关认为不宜签发签证的其他情形。
对不予签发签证的,签证机关可以不说明理由。
(一)被处驱逐出境或者被决定遣送出境,未满不准入境规定年限的;
(二)患有严重精神障碍、传染性肺结核病或者有可能对公共卫生造成重大危害的其他传染病的;
(三)可能危害中国国家安全和利益、破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动的;
(四)在申请签证过程中弄虚作假或者不能保障在中国境内期间所需费用的;
(五)不能提交签证机关要求提交的相关材料的;
(六)签证机关认为不宜签发签证的其他情形。
对不予签发签证的,签证机关可以不说明理由。
【免签情形】第22条 外国人有下列情形之一的,可以免办签证:
(一)根据中国政府与其他国家政府签订的互免签证协议,属于免办签证人员的;
(二)持有效的外国人居留证件的;
(三)持联程客票搭乘国际航行的航空器、船舶、列车从中国过境前往第三国或者地区,在中国境内停留不超过二十四小时且不离开口岸,或者在国务院批准的特定区域内停留不超过规定时限的;
(四)国务院规定的可以免办签证的其他情形。
(一)根据中国政府与其他国家政府签订的互免签证协议,属于免办签证人员的;
(二)持有效的外国人居留证件的;
(三)持联程客票搭乘国际航行的航空器、船舶、列车从中国过境前往第三国或者地区,在中国境内停留不超过二十四小时且不离开口岸,或者在国务院批准的特定区域内停留不超过规定时限的;
(四)国务院规定的可以免办签证的其他情形。
【限制出境】第28条 外国人有下列情形之一的,不准出境:
(一)被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的,但是按照中国与外国签订的有关协议,移管被判刑人的除外;【边检机关当然有权限制】
(二)有未了结的民事案件,人民法院决定不准出境的;【只有法院做出不准其出境的决定边检机关方可限制其出境——注意刑、民的区别】
(三)拖欠劳动者的劳动报酬,经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定不准出境的;
(四)法律、行政法规规定不准出境的其他情形。
(一)被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的,但是按照中国与外国签订的有关协议,移管被判刑人的除外;【边检机关当然有权限制】
(二)有未了结的民事案件,人民法院决定不准出境的;【只有法院做出不准其出境的决定边检机关方可限制其出境——注意刑、民的区别】
(三)拖欠劳动者的劳动报酬,经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定不准出境的;
(四)法律、行政法规规定不准出境的其他情形。
居留
外国人所持签证注明的停留期限不超过一百八十日的,持证人凭签证并按照签证注明的停留期限在中国境内停留
外国人所持签证注明入境后需要办理居留证件的,应当自入境之日起三十日内,向拟居留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申请办理外国人居留证件
外交保护
指一国针对其国民因另一国国际不法行为而受的损害,以国家的名义为该国民采取外交行动或其他和平解决手段
条件
国国民的损害因另一国的国际不法行为所致
有权行使外交保护的国家是国籍国
寻求外交保护的个人应具有保护国的持续国籍(Continuous nationality,指受害人在受到损害之时并到正式提出求偿之日持续具有保护国国籍)
用尽当地救济Exhaustion of local remedies
在寻求外交保护的受害人没有用尽当地补救办法之前,受害人的国籍国不得提出国际要求
引渡与庇护
庇护asylum
概念
又称领土庇护,一国对于遭受追诉或受迫害而来避难的外国人,准予其入境和居留,给予保护,并拒绝将其引渡给另一国的行为
一般原则
一国行使主权,对有权援用《世界人权宣言》第14条之人,包括反抗殖民主义之人,给予庇护时,其他各国应予尊重
犯有“危害和平罪”、“战争罪”和“危害人类罪”的人不在庇护之列
给予庇护的理由,由给予庇护的国家决定
对于受庇护之人,不得予以驱逐或强迫遣返至可能受迫害之任何国家
给予庇护的国家不得准许享受庇护之人从事违反联合国宪章宗旨与原则之活动
域外庇护
又称外交庇护,无合法根据,并未得到国际社会的普遍承认
引渡Extradition
概念
一国应有管辖权的他国的请求,依据国际法和被请求国的有关规定,将犯有可引渡之罪而被他国通缉的域内之人送交他国进行审判或惩处
主体
有权请求引渡的国家,一般是对罪犯主张管辖权的国家
罪犯本人所属国
犯罪行为发生地国
受害国
对象
被某国指控为犯罪或判刑的人
可以是请求引渡的国家的国民,也可以是被请求引渡的国家的国民,还可以是第三国的国民
但是大多数国家基于维护本国的属人优越权的考虑,均不允许向外国引渡本国国民——本国国民不引渡原则;只有英、美等极少数国家不拒绝引渡本国国民
原则
政治犯不引渡原则
双重犯罪原则(又称相同原则)
指被请求引渡人的行为,只有依请求国和被请求国双方法律都认定是犯罪并可以起诉的行为时,才能引渡
罪名特定原则(又称同一原则)
指请求国在将被引渡人引渡回国后,只能以请求引渡时所主张的罪名进行审判或惩处,不得以不同于引渡罪名的其他罪名进行审判或惩处
本国国民不引渡原则
许多国际条约在承认此项原则的同时又规定了“或起诉或引渡”原则
保护被请求引渡人合法权益原则
我国实践
引出
最高人民法院指定的高级人民法院对请求国提出的引渡请求是否符合《2000年引渡法》和引渡条约关于引渡条件等规定进行审查并作出裁定
最高人民法院对高级人民法院作出的裁定进行复核
引进
对于限制追诉的承诺,由最高人民检察院决定;对于量刑的承诺,由最高人民法院决定
在对被请求引渡人追究刑事责任时,司法机关应当受所作出的承诺的约束
难民
概念
指由于天灾人祸而生活无着、流离失所的人
不推回原则the principle of non-refoulement
任何缔约国不得以任何方式将难民驱逐或送回(推回)致其生命或自由因为他的种族、宗教、国籍、参加某一社会团体或具有某种政治见解而受威胁的领土边界
是对难民进行保护的基本前提,也是难民享受其他待遇的基础
国际人权法争论
几个主要条约
1966经济社会及文化权利国际公约(我国签署了且已批准),公民权利和政治权利国际公约(我国签署了但未批准)
五、海陆空
领土
构成
领陆land territory
指国家疆界以内的全部陆地,包括岛屿
领水territorial waters
位于一国领土内的全部水域
组成
内水
包括内河(河流、湖泊、运河)、内海(港口、内海湾、内海峡及领海基线与海岸之间的海域)、群岛国的群岛水域和领海海域
河流
内河(inland river)
从河源到河口完全流经一国领土的河流
界河(boundary river)
流经两国之间,作为两国领土分界线的河流
以主航道或河道中心线为界分属沿岸国,使用界水时不得损害邻国的利益
多国河流(multinational river)
流经多个国家领土的河流,如元江、澜沧江、尼罗河
对沿岸国开放,分段属沿岸国
国际河流(international river)
流经数国,可通航公海,并根据国际条约向所有国家商船或船舶开放的河流
eg.莱茵河、多瑙河、刚果河、尼日尔河、湄公河
流经沿岸各国的河段仍属各该国的领土
领海
邻接一国领陆及其内水的一定宽度的海域
领空territorial air space
领陆和领水之上的空气空间
1944年芝加哥公约-确定了国家对领空的主权原则
航空安全的三公约
1970《东京公约》
1971《海牙公约》 (《反劫机公约》)
1988《蒙特利尔公约》(《反破坏公约》
底土territorial subsoil
领陆和领水的底土
边界
划分的习惯法规则
以山脉为界时
一般以分水岭为准
以河流为界时
通航河流-主航道中心线;不通航河流-中间线
河流因自然原因逐渐改道-仍以河流中间线为界;突然改变河道-以已干涸的原河道中间线为界(除非河道大规模向内移动的沿岸国明确同意以新为界)
河流上的桥梁以桥的中间为界
湖泊以中间为界
边境制度
边界的维护
过境双方负有维护边界标志的责任,应采取必要措施防止边界标志被损毁或移动
边界水域及边境土地的利用和保护
不得损害邻国的利益
边境管理
边境争端的处理
取得与变更
传统方式
先占(occupation)
国家对1.无主土地实行2.最先且有效的占领,从而获得该领土主权的方式
有效占领原则
指在所涉领土进行行政管理eg.建立行政机构、设立居民点等
时效(prescription)
一国原先不正当或非法地占有他国领土,且长期而安稳地占有并行使事实上的主权,丧失国予以默认或不提出抗议,以至于造成一种信念或错觉,以为事物的现状是合乎国际秩序的,占有国即取得被占领土的主权
现已不被认可
添附(accretion)
由于自然或人为的作用而形成新的土地
自然添附
海底隆起形成的涨滩、领海内新岛屿出现、河口泥沙冲击而形成的三角洲
人工添附
围海造田、岸外筑堤
割让(cession)
领土所有国根据条约将领土主权转移给其他国家
非强制性割让
买卖、交换、赠与
平等自愿基础上
强制性割让
在现代国际法中无合法性
征服(conquest)
不合法
现代方式
民族独立
现代国际社会领土变更的一种主要表现方式
全民公决
公民以投票方式决定领土的归属问题
条件
有合法的根据和正当的理由
公民能够自由地表达意志,不受任何干涉、威胁或操纵
必要时应由联合国监督
eg.联合国曾两次否决印度尼西亚在东帝汶炮制的公民投票的效力
恢复权利或收复失地
交换领土
平等自愿基础上
领土主权行使的限制
受国际习惯的限制
一国行使其领土主权须以不损害他国领土主权和国际共同利益为限
各国不得利用其领土作为对他国进行颠覆活动或其他犯罪的基地
国家在利用边界河流、多国河流的时候,或在利用其边境土地的时候,不应损害邻国的利益
国家在开发和利用其海域资源的时候,应考虑他国在该海域的传统权利,不应加以侵犯
国家领海、群岛国的群岛水域应允许外国船舶无害通过
受条约的限制(平等自愿的基础上)
租借
一国根据条约将其领土的一部分租借给另一国,在条约规定的期限内,用于条约所规定的目的
租借国只是取得对租借地的使用权和管理权,而领土主权仍属于出租国
共管
两个或两个以上国家对同一领土共同行使主权
实行共管的国家对该领土的主权是互为限制的
国家地役state servitude
指一国根据条约对其特定领土上的主权的一种特殊限制,它使国家领土在一定范围内永久为另一个国家的某种利益服务
也可能为了国际社会或多数国家的利益而存在
eg.苏伊士运河和巴拿马运河的国际地役
类型
积极的地役
一个国家有权在另一个国家从事某种行为
eg.允许他国使用其领土内的港口、河流
消极的地役
一个国家有义务不在其领土内从事某种行为
eg.承诺不在其特定地区设防
国际海洋法
内水
概念
领海基线向陆一面的水域,由港口、海湾、河口以及领海基线与海岸之间的其他海域组成
法律地位
构成国家领水的一部分,沿海国享有完全和排他的主权
领海基线
正常基线
即海岸的低潮线
适用于海岸线较平直的情况
直线基线
连接海岸向外突出的地方和岛屿上适当各点而形成的一条线
适用于海岸线较曲折的情况,我国适用此种
限制
不偏离海岸的一般走向(general direction)
基线内的海域须充分接近陆地领土
不得使另一国的领海同公海或专属经济区隔断
海湾
天然入口两段的低潮标之间的距离不超过24海里,其基线是连接这两个低潮标之间的封口线;若超过24海里,24海里的直线基线应划在海湾内。线内所包围的水域为内水
历史性海湾
概念
被一国陆地环抱,虽湾口宽度超过领海宽度一倍,但沿岸国1.历史上对其享有主权权利并2.被他国认可的海湾
湾口宽度不论是否超过24海里,湾口之内水域都被视为沿岸国内水
eg.我国渤海湾
领海
概念
内水以外邻接的一带海域,在群岛国的情形下为群岛水域以外邻接的一带海域;沿海国的主权及于领海
沿海国有权确定领海宽度,但从领海基线量起不得超过12海里
我国领海宽度为12海里
法律地位
国家主权及于领海的水域、上空、海床及底土,国家对领海内的一切人、物、事件具有排他的管辖权
领海主权
对其领海享有属地优越权,因而对领海内的人和事物(除国际条约或国际习惯的限制外)行使排他的管辖权
对其领海内的一切资源享有专属权利,任何外国或个人非经允许不得进行开发利用
对其领海上空享有专属权利,外国航空器非经允许不得飞入或飞越该国领海上空
沿海航运的专属权利
制订、颁布有关领海内航行、缉私、移民、卫生等方面的法律和规章的权利
无害通过权
指在不损害沿岸国和平、安全与良好秩序的情况下,毋须事先通知或征得许可而继续不停地迅速地穿过领海或为驶入内水或自内水驶往公海而通过领海的航行
非无害的情形
以任何种类的武器进行任何操练或演习
任何目的在于搜集情报使沿海国的国防或安全受损害的行为
任何目的在于影响沿海国防务或安全的宣传行为
在船上起落或接载任何飞机
在船上发射降落或接载任何军事装置
违反沿海国海关卫生财政移民的法律和规章,以及上下任何商品、货币或人员
任何故意和严重的污染行为
任何捕鱼活动
任何目的在于干扰沿海国通讯系统或其他任何设施或设备的行为
与通过没有关系的其他任何行动
群岛国的群岛水域
可划定连接群岛最外缘各岛和各干礁最外缘各点的直线群岛基线,群岛基线包围的即为群岛水域,群岛国的内水为在其群岛水域内用封闭线划定的水域
法律地位
群岛国的主权及于群岛水域的上空、海床和底土,以及其中的资源
无害通过权
所有国家的船舶均享有通过除群岛国内水界限外的群岛水域的无害通过权
群岛海道通过权the right of archipelagic sea lanes passage
群岛国可以指定适当的海道和空中航道,以便外国船舶和飞机继续不停和迅速地通过或飞越其群岛水域和邻接的领海
如果没有指定,外国船舶和飞机可以通过正常用于国际航行的通道,行使群岛海道通过权
毗连区
概念
是领海以外邻接领海,沿海国在其中对特定事项行使必要管制的一带海域。从测算领海宽度的基线量起,不得超过24海里
我国毗连区的宽度为12海里
事项
防止在其领土或领海内违犯其海关、财政、移民或卫生的法律和规章
惩治在其领土或领海内违犯上述法律和规章的行为
大陆架
沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土
划界标准
【自然延伸标准】如果全部自然延伸超过200海里者,按下面两个标准之一确定外界
不得超过350海里
不应超过连接2500公尺深度各点的等深线外100海里
【200海里距离标准】如果全部自然延伸不到200海里,则扩展到200海里
法律地位
沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源目的,对大陆架行使主权权利(不等于主权)
这种权利是专属的:如果沿海国自己不勘探开发,任何人未经沿海国国明示同意,不得从事此类活动
对大陆架的权利是固有的(因为是领土的延伸)
沿海国为勘探开发大陆架,有建造人工岛屿设施和结构的专属权利
沿海国对大陆架的权利不影响其上覆水域或水域上空的法律地位
所有国家有权在其他国家的大陆架上铺设电缆和管道,但其线路的划定须经沿海国同意
专属经济区Exclusive economic zone(EEZ)
是指领海以外并邻接领海的一个区域,其宽度从测算领海宽度的基线算起不超过200海里,包括水体、海床和底土
法律地位
是《海洋法公约》创设的一个新海域
不是公海,也不是领海,而是自成一类具有独立地位的国家管辖海域
不属于沿海国领土的组成部分,沿海国只行使一定的管辖权
权利与义务
沿海国
享有以勘探、开发、养护和管理海床和底土及其上覆水域自然资源(不论为生物或非生物资源)为目的的主权权利
沿海国对专属经济区内的人工岛屿、设施和结构的建造及使用、海洋科学研究、海洋环境的保护和保全等方面拥有管辖权
沿海国有权制定有关专属经济区的法律和规章
沿海国在专属经济区内行使上述权利时,应同时履行公约规定的义务,还应当顾及其他国家在专属经济区内的权利和义务
其他国
所有国家,不论沿海国还是内陆国,在该区域享有船舶航行、飞机飞越、铺设海底电缆和管道的自由
经沿海国同意,在专属经济区内进行科学考察的权利
内陆国或其他地理条件不利的国家,有权在公平的基础上,参与开发生物资源的剩余部分
各国在行使权利时应适当顾及沿海国的权利和义务,并应遵守沿海国根据公约或其他国际法规则制定的法律、规章
国际海峡过境通行制度Regime of transit passage
指专为在公海或专属经济区的一个部分和公海或专属经济区的另一部分之间的海峡继续不停和迅速过境的目的而行使航行和飞越自由的特殊制度
义务
毫不迟疑(without delay)地航行和飞越
不对海峡沿岸国产生威胁(no threat to sovereignty of coastal states)
不从事除通过外的其他活动
遵守相应国际规章、程序和惯例(appliance with international regulations,procedures and practices)
不适用的情形
在公海或专属经济区(EEZ)的一部分和外国领海之间的用于国际航行的海峡
虽为连接公海或EEZ的一部分和公海或EEZ的另一部分之间用于国际航行的海峡,但该海峡是由海峡沿岸国的一个岛屿和该国大陆形成,而且该岛向海一面有在航行和水文特征方面同样方便的一条穿过公海或EEZ的航道
穿过某一用于国际航行的海峡有在航行和水文特征方面同样方便的一条穿过公海或EEZ的航道
适用航行与飞越自由制度
有专门条约规定的,不受过境通行制度的影响
cf.无害通行
过境通行适用于所有船舶和飞行器,无害通行只适用于船舶
过境通行不可予以停止,无害通行在某些情形下可以停止
公海
指不包括国家的专属经济区、领海和内水或群岛国的群岛水域的全部海域
公海自由
航行自由
捕鱼自由
铺设海底电缆和管线的自由
公海上空飞行自由
建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由
科学研究的自由
公海上的管辖权
一般原则:船旗国专属管辖
取决于船舶航行时所悬挂的旗帜
普遍管辖
登临权
主体
军舰、军用飞机、政府船舶和“经正式授权、标志可明确辨认的其他船舶或飞机”
对象
非政府船舶和军舰
事由
海盗行为
非法广播
从事奴隶贩卖
没有国籍
虽挂外国旗或拒不展示其旗帜,但实与登临军舰属同一国籍
规则
有合理根据
如错误登临,造成损失,临检国承担国际责任
紧追权
主体
军舰、军用飞机、政府船舶和“经正式授权、标志可明确辨认的其他船舶或飞机”
是沿海国拥有对于违反其法规并从该国管辖范围内的海域逃向公海的外国船舶进行追逐以拿捕的权利
对象
违反沿海国有关海域法律的船舶
事由
外国船违反沿海国相关海域法律
规则
始于一国内水、领海、毗连区和专属经济区(不能从公海开始)
在被紧追船舶进入其本国或第三国领海时立即终止(原因:军舰不享有在他国领海的无害通过权)
紧追应在被紧追船舶的视听范围内发出视觉或听觉的停止信号后,方可开始
紧追必须连续不停,不得中断(船舶或飞机接替追逐不构成中断)
外层空间
登记制度-联合国秘书长
营救制度
通知(→发射当局和联合国秘书长)、营救或援助、送回
责任制度
各国对其发射实体在地球表面造成损害,或对飞行中的飞机造成的损害,负绝对责任
发射国的空间实体在地球表面以外的其他地方,对另一个发射国空间的空间实体或其所载人员或财产造成损害时,负过错责任
六、条约法
概念
指作为国际法主体的国家和国际组织依据国际法所缔结的据以确立相互权利和义务的国际书面协议
条约的缔结
成立要件
具备缔约能力和缔约权
缔约能力
国际法主体
缔约权(指国内机关对缔约权限的分工)
缔约机关不得超越其国内法关于缔约权的一般限制
机关越权原则有效,除非非常明显并涉及根本重要的国内法规则
缔约代表不得超越其权限的特殊限制
代表越权原则有效,除非事先将该代表权限的特殊限制通知其他谈判国
自由同意
非自由同意的情形——错误(重大误解,非文字错误)、欺诈、贿赂、胁迫
符合强行法
缔约时不违法,但违反之后产生的强行法,条约自违反之日起无效
一般程序
谈判
缔约各方为了就条约内容达成协议而进行的交涉过程
委派谈判代表,参与谈判者必须持有“全权证书”
指一国主管当局所颁发,指派一人或数人代表该国谈判,议定或认证条约约文,表示该国同意受条约的约束,或完成有关条约之任何其他行为之文件
无需全权证书的情形
国家元首、政府首脑及外交部长,为实施关于缔结条约的一切行为
使馆馆长,为议定派遣国与驻在国间条约约文
签署
指在条约文本上签字
批准,接受,赞同
批准是指缔约国的有权机关对其全权代表所签署的条约的认可并同意承受条约约束的行为
根据<维也纳条约法公约>的规定,除批准外,国家还可采用接受、赞同方式同意承受条约的约束,其条件和适用与批准相同
交换或交存批准书
双边条约在批准后需要交换批准书
即缔约双方相互交换各自国家权力机关批准条约的证明文件,使该条约产生法律效力的行为
批准书一般由国家元首或国家权力机关签署,外交部长副署,并将文件存放各该国外交部的档案内
多边条约采取交存批准书制度
即签字者共同协商,设置条约的批准书交存机关,委托该机关统一管理批准书交存工作。各当事者向受托机关送交批准文书后,受托机关进行记录,然后将记录与批准文书副本一起送达所有相关当事者
登记与公布
《国际联盟规约》第18条规定,所有国际条约要在秘书处登记,秘书处从速予以公布,未经登记的条约无强制力
《联合国宪章》第102条规定,联合国的任何会员国应将缔结的一切条约及国际协定尽快在秘书处登记,并由秘书处公布。没有登记的条约或协定,不得在联合国任何机关援引
根据<维也纳条约法公约>的规定,登记不是条约生效的条件
条约的加入
指未在条约上签字的国家参加已经签定的多边条约,从而成为缔约国的一种方式,也是该加入国接受条约拘束的一种法律行为
一般只适用于明文规定允许非签字国加入的条约(开放性条约)
《维也纳条约法公约》第15条规定,以加入表示同意承受条约的拘束有以下三种情况:①条约本身有这样的规定;②另经谈判方协议某些国家可以加入;③全体当事国嗣后协议,某些国家可以加入。
条约的保留
指一国际法主体在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作的单方面声明,不论措辞或名称如何,其目的在于摒除或修改条约中若干规定对自己适用时之法律效果
不得保留的情形
条约禁止保留
不在条约准许保留的范围内
与条约的目的和宗旨相违背
接受与反对
凡是条约明示准许的保留,无须其他缔约国事后予以接受,除非条约有相反的规定
谈判国的有限数目及条约的目的与宗旨表明全体接受为必要条件,那么保留须经全体当事国接受
如果条约是国际组织的组织约章,那么保留须经该组织主管机关接受,除非条约另有规定
其他情形,除条约另有规定外由缔约国自行接受
保留经另一缔约国接受时,就该另一缔约国而言,保留国即成为该条约的当事国,但须以该条约对这些国家都已生效为条件
保留经另一缔约国反对时,并不排除该条约在反对国与保留国之间生效,除非反对国明确地表示了相反的意思
一国表示其同意承受该条约拘束而附有保留的行为,只要至少有另一缔约国已经接受该保留,就已成为有效
效果
在保留国和接受保留国之间,按保留的范围,改变该保留所涉及的条约的规定
在保留国和反对保留国之间,如果反对保留国并不反对该条约在保留国和反对保留国之间生效,则保留所涉及的规定,在保留的范围内,不适用于该两国之间
在其他当事国之间,不修改条约的规定
条约的适用
效力
对缔约国
条约必须遵守
对第三国
条约未经第三国同意对第三国既不创设义务,亦不创设权利
如果一个条约有意为第三国创设义务,必须经第三国以书面形式明示接受。当一个条约有意为第三国创设一项权利时,原则上仍应得到第三国的同意;但如果第三国没有相反的表示,应推断其同意接受这项权利
条约的冲突
指缔约方前后所订的条约的内容产生矛盾,从而引起哪一条约应优先适用的问题
解决办法
如果联合国会员国相互间订立的条约所负之义务与其依《联台国宪章》所负义务发生冲突,《宪章》的规定优先
如果条约明文规定,该条约不得违反先后约,或不得视为与先后约规定不符,则该先订或后订的条约优先
如果先订条约的全体当事方同时也是后订条约的全体当事方,而先订条约依法并末终止或停止施行,适用后订条约的规定
如果后约的当事方不包括先约的全体当事方,在同为先后两约的当事方之间适用后约的规定。在同为先后两约的当事方与仅为一约的当事方之间,适用同为当事方的条约的规定
条约的解释
指对条约的整体、个别条款或词句的意义、内容和适用条件所作的说明,其目的在于明确条约中含混不清或模棱两可的地方,从而有利于条约的诚实善意履行
一般规则
按照条约用语在其上下文中的通常意义解释
符合条约的目的和宗旨
善意解释
条约应予以善意的解释,不能将条约解释得使一方不公正或不公平地优于另一方
辅助规则
条约解释的补充资料
如果以上述的规则解释条约,意义仍不明确或难以解释,可以使用补充资料。如缔约的谈判记录、条约的历次草案、讨论条约的会议记录等
两种以上文字的条约的解释
经两种以上文字认证作准的条约,除条约中规定或当事国协议遇意义分歧时应以某种约文为根据外,每种文字的约文应同一作准,条约的用语被推定为有相同的意义
修订
修正
指原条约全体当事方对原条约规定进行的更改
修改
指原条约的若干当事方在他们之间对原条约规定进行的更改
【中国的相关规定】
七、外交和领事关系法
外交关系法
派遣需经接受国同意的人员
馆长、武官
须征求接受国同意
其他人员
无须同意,除非是非派遣国人
接受国拒绝接受无需解释
外交特权与豁免
指外交代表机关及其人员根据国际法或者有关协议在接受国所享有的特别权利和优惠待遇的总称
使馆
使馆馆舍不得侵犯
使馆档案及文件不得侵犯
通讯自由
行动及旅行自由
免纳捐税、关税
使用国旗、国徽
外交人员
外交代表
人身不可侵犯
外交人员不受任何方式的逮捕和拘禁
接受国应采取一切适当步骤防止外交人员的人身、自由或尊严受到任何侵犯
财产、文书、信件、寓所(含临时寓所)不受侵犯
免纳捐税、关税,行李免受查验
其他特权与豁免
外交人员免于适用接受国实行的社会保险方法,免除一切个人劳务和各种公共服务,免除关于征用、军事募捐、屯宿等军事义务
管辖豁免
刑事
完全豁免,接受国的司法机关不得对外交人员进行刑事审判和处罚,此类案件一般通过外交途径解决
行政
免接受国的户籍和婚姻登记、行政违法行为不制裁
民事
一般豁免
例外
外交人员在接受国的私有不动产物权诉讼
以私人身份作为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受赠人的继承事项诉讼
外交代表在接受国内在公务范围以外所从事的专业或商务活动的诉讼
外交人员主动起诉而引起的与该诉讼直接有关的反诉
作证
完全豁免,不得强制其作为证人出庭作证,没有提供证词的义务
使馆其他人员
外交官家属
同一户口、非接受国的国民,同外交官的豁免权
986年颁布的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第20条规定,与外交代表共同生活的配偶和未成年子女,如果不是中国公民,享有各项特权与豁免
行政技术人员及其同户口家属
如果不是接受国的国民且不在该国永久居留,也享有各项特权与豁免
例外
第一,执行职务范围以外的行为,不能享有民事管辖和行政管辖豁免
第二,就任以后进口的自用物品不能免纳关税
第三,其行李不免除海关的查验
事务职员
如果不是接受国的国民且不在该国永久居留,享有下列特权与豁免
只就其执行公务的行为享有豁免
其受雇所得报酬免纳捐税
免于适用接受国实行的社会保险方法
领事关系法
领事关系(Consular Relation)
指一国根据与他国达成的协议,相互在对方一定地区设立领事馆和执行领事职务所形成的国家间的关系
领事特权与豁免
管舍(我国对领事馆的保护同使馆)
非经馆长允许,不得进入工作区域,遇火灾或其他灾害需采取迅速保护行为时,可推定馆长同意;接受国负有保护责任
领馆财产原则上不得征用,但确有必要时,可以征用,但要给补偿
领馆邮袋原则上不可开拆,有重大理由在派遣国代表在场下可开拆,拒绝开拆的,邮袋退回原发送地
人员
人身不可侵犯
当领事官员犯有严重罪行时,可予以逮捕或拘押
为了执行确定有效的司法判决,可施以监禁或拘束其人身自由
管辖豁免
民事
一般豁免
例外
因领事官员或领馆雇员并未明示或默示以派遣国代表身份而订立契约所发生的诉讼
第三者因车辆船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求损害赔偿的诉讼
领事官员主动起诉引起的与本诉直接有关的反诉不享受豁免
作证
职务行为所涉事项豁免,除此之外领事不得拒绝作证。但如果领事拒绝作证也不得对之加以强制措施或处罚
区别对比:外交特权与豁免和领事特权与豁免的比较
(1)馆舍不得侵犯
使馆馆舍非经馆长同意接受国人员不得进入;领馆馆舍非经馆长同意接受国人员不能进入领馆的工作区域,但遇紧急情况时,可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动。
使馆馆舍不得擅自征用;在确有必要时可征用领馆馆舍、设备及其财产,但应予补偿。
(2)通讯自由
外交邮袋不得予以开拆或扣留,并应提供便利以保障迅速传递;
领馆的邮袋如有重大理由可在派遣国授权代表在场下开拆。若派遣国拒绝开拆,邮袋应退回原发送地。
(3)管辖豁免
外交人员享有完全的刑事管辖豁免、有例外的民事和行政管辖豁免(私有不动产之物权诉讼、以私人身份参与继承案件的诉讼、外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼、主动起诉而被反诉)、完全免除作证义务。
领事官员只有在执行职务行为时,才不受接受国的司法和行政管辖,也无相关的作证义务。
(4)人身不得侵犯
外交人员的人身不得侵犯,除非为防止或制止犯罪行为,或者实施正当防卫。
领事官员的人身不得侵犯,但对犯有严重罪行或司法机关已裁判执行的除外。
(1)馆舍不得侵犯
使馆馆舍非经馆长同意接受国人员不得进入;领馆馆舍非经馆长同意接受国人员不能进入领馆的工作区域,但遇紧急情况时,可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动。
使馆馆舍不得擅自征用;在确有必要时可征用领馆馆舍、设备及其财产,但应予补偿。
(2)通讯自由
外交邮袋不得予以开拆或扣留,并应提供便利以保障迅速传递;
领馆的邮袋如有重大理由可在派遣国授权代表在场下开拆。若派遣国拒绝开拆,邮袋应退回原发送地。
(3)管辖豁免
外交人员享有完全的刑事管辖豁免、有例外的民事和行政管辖豁免(私有不动产之物权诉讼、以私人身份参与继承案件的诉讼、外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼、主动起诉而被反诉)、完全免除作证义务。
领事官员只有在执行职务行为时,才不受接受国的司法和行政管辖,也无相关的作证义务。
(4)人身不得侵犯
外交人员的人身不得侵犯,除非为防止或制止犯罪行为,或者实施正当防卫。
领事官员的人身不得侵犯,但对犯有严重罪行或司法机关已裁判执行的除外。
八、战争和武装冲突法
战争的开始和结束、中立
开始
结束
指交战国之间战争状态的终止和和平关系的恢复
方式
通常方式
缔结和约
其他方式
单方面宣布结束战争
作战手段和方法的限制
在任何武装冲突中,冲突各方选择作战方法和手段的权利,不是无限制的
禁止使用属于引起过分伤害和不必要痛苦的性质的武器、投射体和物质及作战方法
禁止使用旨在或可能对自然环境引起广泛、长期而严重损害的作战方法或手段
对背信弃义行为的禁止
以背弃敌人的信任为目的而诱取敌人的信任,使敌人相信其有权享受或有义务给予适用于武装冲突的国际法规则所规定的保护的行为,应构成背信弃义行为
禁止诉诸背信弃义行为以杀死、伤害或俘获敌人
对平民的保护
惩罚战争犯罪
九、国际争端解决
政治解决方法
Negotiation(谈判)
指两个或两个以上国际法主体为了彼此间的有关问题求得解决或获得谅解而进行国际交涉的一种方式
Good offices(斡旋)
指由第三方以各种有助于促成当事国进行直接谈判的行动,促使争端当事国开始谈判,或促使业已中断或未曾达成协议的谈判重新开始或继续进行。在斡旋过程中,斡旋者不直接参与双方的谈判,但可以为各方提出建议或转达当事国相互间的建议
Mediation (调停)
又称居中调解,指第三国为了和平解决争端而直接参与当事国之间的谈判,或提岀参考性的条件和解决方案,促使各方让步,达成和解
Inquiry(调查)
Conciliation(调解)
将争端提交给一个由若干人组成的委员会,并由委员会査明事实,提岀报告和建议,促使当事国达成协议,解决争端
无法律约束力
法律解决方法
仲裁
一裁终局
国际法院
诉讼管辖权
对人管辖
只有国家才能成为国际法院的诉讼当事国
对事管辖
自愿管辖
争端当事国提交的一切案件,不限于法律性争端
协定管辖
《联合国宪章》或其他现行条约所特别规定的事件
任择性强制管辖
国家事先声明接受国际法院管辖之法律争端;任择"即当事国可任意声明接受管辖,但一经声明,法院便有强制管辖之权而不用双方再签订特别协定
咨询管辖权
联合国大会、安理事会、经济及社会理事会、托管理事会以及联合国的专门机构,以及请求复核行政法庭判决的申请书委员会,均可就其工作中遇到的法律问题请求国际法院发表咨询意见
国家不能请求国际法院发表咨询意见,也不能阻止国际法院发表咨询意见
判决
国际法院的判决是终局判决,不得上诉。当事国若不服判决,可向法院请求解释或申请复核,法院应以判决形式作出决定
遇有在一方当事国不履行执行法院判决之义务时,他方得向安理会申诉,安理会得作成建议或决定应采取的办法以执行判决(执行机构)
十、国际法律责任
概念
指国家违反其国际义务而应承担的法律责任
构成要件
某一行为可归因于国家而构成该国的国家行为
国家机关的行为
任何国家机关的行为,依国际法应视为该国的行为
经授权行使政府权力的其他实体的行为
实际上代表国家行事的人的行为
别国或国际组织交由一国支配的机关的行为
别国或国际组织交由一国支配的机关,如为行使后一国家的政府权力要素而行事,其行为依国际法应视为该机关交由其支配的国家的行为。如果这些机关是以该别国或该国际组织 的资格行事,其行为不应视为支配国的行为
×叛乱运动的机关的行为
一般依国际法不应视为该国的行为。如果一国与叛乱运动的机关有关,而按以上规则可归因于该国,则是该国的行为
成为一国新政府或导致组成一个新国家的叛乱运动的行为
应视为国家行为
×非代表国家行事的人的行为
不应视为国家行为
该项行为违背国际义务
这种义务由国际习惯、条约和一般法律原则确定,也可以由国家通过单方面行为承担
必须是对国家有效的国际义务(时效性原则)
责任的免除
同意
一国以有效方式对另一国的某一特定行为表示同意,并且该行为没有逾越该项同意的范围,即解除该行为在与该国关系上的不法性
国际不法行为的对抗措施
自卫
武力
反措施
非武力eg.经济制裁、断绝邦交
不可抗力
有关行为必须是由不可抗拒的力量或无法预料的事件所造成的
该力量或事件超出了有关国家的控制范围
这种情况使该国实际上不可能履行义务
危难
构成国家行为的行为人,在遭遇极端危难的情况下为了挽救其生命或受其监护之人的生命,除此之外别无他法,因而作出不符合该国国际义务的行为
紧急状况
指一国遭遇到严重危及该国的国家生存和根本利益的紧急情况下,为了应付或消除这种严重紧急状况而釆取措施所作的行为
责任形式
限制主权
只适用于对他国进行武装侵略,侵犯他国的主权、独立和领土完整,破坏国际和平与安全,从而严重违反国际强行法规则的国家
恢复原状
赔偿
道歉
发展
国家的刑事责任
国际法委员会2001年二读通过的条款草案删除了 “国家罪行”,取而代之的是“严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务”这一新的概念。值得注意的是,尽管新的“严重违背强行法义务”概念有助于避开学理上的争论,但相比原来所列举的四种国家罪行,其覆盖范围更广,它实际上扩大了原来国家罪行的概念,并且更凸显了这类国家责任的对世性质
国际赔偿责任
针对不为国际法所禁止的危险活动可能造成的越界损害eg.核能利用、外层空间和平探索
特定损害只引起补偿的义务,并不引起国家责任;国际赔偿责任的主要目的是分担损失
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