法考知识体系汇总
2023-06-28 19:11:01 0 举报
AI智能生成
全科目 理论法正在整理斟酌中。。。。
作者其他创作
大纲/内容
需要特殊身份才能构成的犯罪
真正身份犯
不真正身份犯
事物具有公共管理性
子主题
判定公务的标准
国家工作人员的认定
自然人
单位行贿罪
单位受贿罪
纯正单位犯罪
生产销售假冒伪类产品罪
不纯正单位犯罪
分类
一般情况下,不要求法人资格,私营企业的单位犯罪必须具有法人资格,合
分支机构,分公司 要求 自己的名义犯罪 违法所得归该机构
主体条件
成立单位犯罪,要求具有单位意志(集体决策,单位决策)
过失/故意(工程重大安全事故罪)
成立公司的目的就是为了犯罪
单位犯罪和自然人犯罪的客观样态无区别,都是由自然人去实施
主观条件
成立条件
贷款 信用 有价 只能自然人构成
非纯正的单位犯罪
单位犯罪
看决策和利益获取
区分
是单位犯罪,不是成员之间的共同犯罪,也不是单位与成员之间的共同犯罪
甲单位与乙单位之间构成共同犯罪 单位与单位外自然人也可以构成共同犯罪
单位与个人的共同犯罪问题
单位实施纯正的个人犯罪
单位犯罪与个人犯罪的关系
单位与个人
对单位不能没收财产 只能罚金
个人必须是参与犯罪的人
个人只能是 主管人员和直接责任人
例外:处罚单位使其他人利益受损 只处罚个人
真没了 追究直接负责人
假没了 追究原单位的单位犯罪
单位没了
原则上双罚
处罚
行为主体
有体性
有意性
有害性
特征
危害行为与生活行为的区分
降低危险不是危害行为
开辟新的相对低危险的危害行为。 但是比原危险危害程度低
降低危险与替代危险
未成年或精神病例外
被害人对危险有认识能力
主观上
基于自己的意识自由,对危险具有控制消除或避免的能力
被喊人对危险有控制能力
客观上
标准(同时满足,被害人对结果负责)
被害人是危险的实行者,支配者。行为人教唆或帮助被害人自陷风险
主观上,行为人对危险有认识能力
客观上 行为人对危险具有控制能力
标准(同时满足,行为人对结果负责)
行为人是风险的实行者,支配者,被害人同意行为人的危险行为
有无认识能力
有无控制能力
被害人是危险的实行者
行为人是危险的实行者
判定危险的实行者是谁
判定标准:
被害人自陷风险
判定
作为:明确禁止而犯之
不作为:不承担法律的义务,针对法律规定不行动或为不履行积极行动
行为分类
丢失枪支不报罪、遗弃罪,拒不支付劳动报酬罪,拒绝 提供间谍犯罪证据罪,拒不执行判决裁定罪
真正不作为犯
两者的界限 有义务消除危险而不消除。
不真正不作为犯(可做可不做)
不作为分类
河中有人未救,回家发现是被监护人 构成不作为的过失致人死亡罪
事实认识错误
看到养子未救 构成不作为的故意杀人罪
如果遗弃小孩到森林 被救则未遂
法律认识错误
主观要件
对他人的危险行为,例如未成年人的危害行为的阻止 善后
自己的先行行为,酒后回家途中死亡 (喊人吃饭 被喊人途中出事不算)
正当防卫中不能致人死亡,有救助义务。
对危险源的监管义务
同时落水先救谁的问题
救助义务
职务义务问题
特定关系
(场所,身体等)
特定领域的义务
法益对象的保护义务
负有作为义务
应为
具有作为可能性
能为
不履行
不为
程度
等价性
客观要件
图示
不作为
危害行为
立法规定违反XX行为造成XX后果,承担响应结果
实害犯
不要求造成实质性结果,但是会存在严重紧迫的程度
具体危险犯
只要实施了行为就有一种抽象为先
抽象危害范(有时也称为行为犯)
危险犯与实害犯
生产销售假药罪
不将实害结果过作为犯罪成立条件的犯罪
行为犯
实害结果
结果犯
行为犯与结果犯
结果加重犯A罪
定基本犯A罪
基本犯A罪
结果
B罪成为基本犯A罪的法定刑升格条件,家中处罚
加重结果B罪
一个行为
例子
故意伤害罪致人死亡
一般过失
强奸/拐卖/抢劫/放火致人死亡(这四种既可以过失又可以故意)
特殊的
法定性(刑法规定的加重情节)
即构成基本犯,又构成加重结果
相同点 一个行为两个罪名
不同点 法律有无特殊规定
想象竞合犯和结果加重犯的区别
行为与目的同时存在(主客观一致性) 如果动机发生改变,则可能会数罪并罚
加重结果必须是基本犯的实行行为导致的
家中结果如果是致人死亡,则因 必须具有致人死亡的危险性
因的辨认
因果关系(基本犯的实行行为与加重结果之间必须具有因果关系)
结果加重犯
危害结果
无A则B 是不稳定的。 充分必要条件说
条件说的不足
介入因素的异常 异常标准:谁对结果发生因素更大
相当因果说的不足
先前行为与结果有因果关系
结论
不异常:引发关系
先前行为作用大
介入因素作用大
二者作用都大
谁的作用大
第二步
异常:独立关系
介入因素是否异常
说明
判断介入因素是否异常
第一步
判断谁的作用大
例如强奸导致的近亲属自杀 属于加重处罚行为
具体化 情景化理解 危险的现实化原理
案例:
危险现实化理论与介入因素两步走的标准
判断标准
介入人的特殊体质:触发人的行为是否直接导致特殊体质的触发。 最终有无刑事责任还要具体判定。
被害人自身行为
阻断救助行为:只要救助行为有救活的可能性,死亡行为要归属于阻断者
第三人的行为
介入因素的种类
要对法益制造危险
制造了法律不允许的危险
义务的划分(例如有人躺在道路中不易被发现的角落被车辆碾压)
因的要求
例如 被后条件阻断的前条件 但是需要注意前罪的构成 未遂既遂标准
重叠的因果关系: 共同构成死亡结果 二因一果
双重的因果关系: 单独可以构成死亡 但是都发生了。 二因一果
现实发生的结果(不包括假设的结果)
例如:A把B撞死 C路过拿走B的财物
规范保护范围的结果
例如 交警查尾灯案件
管辖范围内的结果
果的要求:(实害结果)
死亡时间无法查明,死亡时间尽可能前推,存疑有利于被告人案件
行为人是一人
例如AB约好杀C 但C只有一个弹孔。
部分实行,全部负责
构成共同犯罪
AB不认识,但是同时杀C C只有一个弹孔,无法查明。 此时两人均未遂
连环碾压案 需要分析过程
不构成共同犯罪:
行为人是两个人
无法查明的案件
三步走
因果关系
客观违法要件
制止不法危害(故意和过失的不法侵害)
制止不法危害不一定是正当防卫,正当防卫是制止不法危害
核心
侵害个人法益才能正当防卫。
不法性
社会法益不能正当防卫,同时侵犯可以正当防卫
客观性
(注意假想防卫的情况)
现实性
起因条件
正在进行的不法侵害。 需要注意不法侵害的开始和结束 (昆山龙哥案件)危险性解除
追小偷的案件类型
防卫不适时
时间条件
不要求具有防卫意图
可以与侵害意图并存
防卫意图
故意偶然防卫
过失偶然防卫
类型
主客观不一致 客观上制止不法侵害 主观上未认识到
标准
成立正当防卫只要求客观上制止了不法侵害,不要求主观上认识到这一点,因此偶然防卫构成正当防卫
防卫认识不要说
成立正当防卫要求主客观一致,不仅要求客观上制止不法侵害,还要求主观上认识到这一点,因此偶然防卫不构成正当防卫
事实判断层次,存在死亡结果
法律评价层次,死亡结果被评价为危害结果(坏结果) 不能认为死亡结果就是既遂
既遂结果要求
例如,杀人构成偶然防卫
如果不构成,则需要辨析构成具体什么罪
防卫认识必要说
观点展示
偶然防卫
判断客观要件是否构成
假想防卫 (客观不存在,主观存在) 一般结果有过失则过失犯罪 , 无过失则不犯罪
偶然防卫与假想防卫
从防卫认识不要说和必要说两方面去论述
言语等行为挑衅,导致对方造成法益侵害
防卫挑唆
斗殴无防卫
斗殴无防卫,斗殴有承诺(轻伤可以放弃,重伤死亡不能放弃)。
斗殴有承诺
转化,一方逃跑求饶 另一方继续侵害
互相斗殴
防卫认识
意思条件(主观条件)
需要看共同犯的作用
共同犯罪
正当防卫+A民事赔偿C
A正当防卫B 使用了C价值较大的东西击打B
正当防卫+B民事赔偿C
A正当防卫B 使用了C价值较大的东西防御B
特殊情况
对象条件
现实紧迫
必要性
不能因盗窃防卫轻伤
相当性
必要性标准,相当性标准 必要性第一位。 过当结果, 手段过当不算防卫过当。
防卫是否
限度条件
对行凶,杀人,抢劫,强奸,绑架以及其他严重危害及人身安全的暴力行为,采取防卫行为,造成不法侵害人死亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任
条文属性
暴力、有准备、其他严重危及人身安全的
具体解释
特殊正当防卫
条件
正当防卫
野狗咬人属于紧急避险 因为野狗属于无主
自然灾害 野生动物
被追砍
他人的不法侵害
危害正在发生
避险意图、动机
只要求客观上避免了危害,不要求主观上认识到这一点,偶然避险成立紧急避险
避险认识不要说
主客观一致,偶然避险不成立紧急避险
避险认识必要说
避险认识
意思条件
A绑架B的孩子 让B去抢劫银行
受强制的紧急避险
不得已条件
财产大于说。生命无法比较 限度条件
紧急避险
名誉,自由,轻伤
承诺权限和范围
时间:必须事前承诺
承诺时间
小孩、精神病被骗 洗脑 欺骗
承诺能力
承诺无效
基于欺骗的承诺
看甲有无告知义务。
乙自己产生的认识错误
事实认识错误,承诺无效
动机错误,承诺有效
甲欺骗乙,导致乙产生错误认识
甲不知道乙有认识错误,乙承诺有效
甲有告知义务实施不作为欺骗,乙承诺无效
甲实施积极作为的欺骗,乙的承诺无效
甲没有实施不作为的欺骗,也没有告知义务。也没有实施作为的欺骗,只是单纯利用乙的认识错误。乙承诺有效。
甲知道乙有认识错误
欺骗
欺骗图例
承诺的意思表示
一般被害人承诺
有时可以和紧急避险竞合
紧急时无法律
推定被害人承诺(民法的无因管理)
被害人承诺
客观阻却事由
对 行为人 行为 行为对象 危害结果 因果关系 的认知一致
(包庇窝藏罪的主客观统一,衍生的还有客观决定主观原则)上位概念与具体实例->例如毒品与鸦片的关系。 例如A要杀B 杀错了C 也称为故意杀人罪。
主客观相一致
炸弹,投毒等
结果确定发生,但是具体的范围和危害结果的数量不确定
特点:我认识到结果,但是范围数量不确定
概括的故意
特点:确定会发生一个,但不确定发生哪一个
择一的故意
故意的理论分类
和生活的故意区分。 和行政违法上的故意的区分(例如闯红灯造成交通事故 红灯故意 事故死亡非故意)
注意点:
犯罪故意
明知+期望
直接故意
明知+放任
间接故意
认识可能发生,本应避免+不想发生
过于自信的过失
没有预见到,应该预见到+不想发生
疏忽大意的过失
无预见,无法预见+不想发生
意外事件
可预见,无法避免+不想发生
不可抗力
希望
放任
有结果避免的可能性
无结果避免的可能性
反对
对发生结果的态度
有
有结果预见可能性
没有结果预见的可能性
有无结果预见可能性
无
有没有认识到会发生危害结果
判断路线
对结果的期待性
直接故意和间接故意的区分
都预见到能发生,过于自信的过失是不想让结果发生
间接故意和过于自信的过失的区分
前者是应当预见但是没有预见 后者是已经预见到危害结果可能发生
疏忽大意的过失(手术遗留物)和过于自信的过失(斗气车)
都是没有预见 但是意外事件是不可预见的。
疏忽大意的过失和意外事件
都已预见,后者不可避免的发生
过于自信的过失和不可抗拒力的区分
区分
罪过的形式区分
指的是刑法
具有违法性认识的可能性
自然犯
听信有权机关的答复 导致的认识错误可以免责
法定犯
法律认识错误,不知法者 不免责
排除犯罪故意
有事实认识错误
有违法性认识可能性,有责任
无违法性认识可能性,无责任
有法律认识错误
无法律认识错误
法律评价。对刑法禁止性有无认识错误
没有事实认识错误
事实判断。对构成要件事实有无认识错误。
例如杀A 错杀B。 对罪名无争议,只是动机错误,不影响故意的存在。
对象错误
具体符合说(具体事实动机)
法定符合说(从重)
例如想杀A 过失或意外事件杀B。
打击错误
A想毒死B 结果B吃药的时候被噎死。(故意杀人未遂,走不到主观的因果关系) A要淹死B 结果B被摔死。(故意杀人既遂) 两阶层体系 异常介入
狭义的因果关系错误
(事前故意)前行为+后行为 。(行为模型)
前行为和结果无直接关系
易混淆点:
前行为高概率引发后行为则本身不能认为抛尸行为具有异常性,应当定性为杀人行为和抛尸行为共同引发了死亡结果(二因一果) 不能并罚
多数说 :
后因一果 可以并罚
少数说:
结果的推迟发生
计划的前行为直接把人搞死,后行为未发生 (故意犯罪分为两个阶段,预备阶段(犯罪预备,中止)和实行阶段(中止,未遂,既遂) 分界点是着手)
故意杀人罪既遂
已经着手
故意杀人罪预备与过失杀人罪想象竞合
尚未着手
前行为是否着手
判定(以杀人罪为例)
结果的提前发生
行为个数不一样。
狭义的因果关系错误 结果的推迟发生
计划行为个数不一致 前者目标明确,后者前行为非致命性
狭义的因果关系错误 结果的提前发生
区分点
因果关系错误:
A想杀B 失误杀了C B知道 A想杀自己 B和C互换衣服, 结果A把B杀了 罪行要结合具体符合说和法定符合说去理解
打击错误和对象认知错误的结合
A和B 要一起杀C 结果A打偏了 把B杀了(A打击错误,预定目标C 实害对象B 按照具体符合说 对C故意杀人罪未遂 对B过失致人死亡罪 想象竞合 择一重定 按照 故意杀人罪未遂 按照法定符合说 A对B过失是故意杀人罪 偶然防卫 制止不法侵害 客观上 不必要说 必要说 客观上制止不法侵害,主观上没有)
打击错误和偶然防卫的结合
不能犯
没有危害性
缺乏犯罪故意型事实认识错误
无观点争议
具体符合说
法定符合说
狭义的因果关系错误。重点是因果关系
结果的推迟发生。重点是因果关系
结果的提前实现。重点是着手
因果关系错误
过失(或意外事件)
有:对象错误
无:无任何事实认识错误(可称为间接故意的类型)
行为时对实害对象身份有无认识错误
故意(包含间接故意)
对时还对象及实害结果持何种心理
对象错误和打击错误的区分标准
具体的错误
分别分析法: 分析两个罪名,想象竞合,注意包容评价关系
抽象的错误
具有犯罪故意型事实认识错误
主观阶层
有危害性行为
客观阶层
区分判定
主观责任要件
完全无责任年龄
相对责任年龄
完全责任年龄
减轻责任年龄
责任年龄
完全责任能力
从宽处罚
相对责任能力
监护人严加看管和医疗,必要时政府强制医疗
完全无责任能力
责任能力程度
聋哑/盲人(从轻从宽)
醉酒人群(病理性的)
吸毒的人(第一次产生幻觉 过失)
特殊人群
临界点边界值的判定
行为与责任能力共存
责任能力
违法性认识可能性
例如窝藏儿子犯罪
法律不强人所难
期待可能性
主观阻却事由
两阶层体系原理
客观主义
两阶层体系的顺序
犯罪概念阶层化
两阶层体系的运用
两阶层体系的比较
定罪标准:两阶层的犯罪构成体系
有罪无罪的醉意标准是犯罪构成要件
大前提范围
描述事实
记述构成要件要素
客观事实+由法官判定
规范的构成要件要素
记述的构成要件要素和规范的构成要件要素
例如对犯罪特点有无明确规定 抢劫和诈骗的手段
成文的构成要件要素和不成文的构成要件要素
例如 消极的 行贿罪如果没有办成事不算行贿
积极地构成要件要素和消极的构成要件要素
客观 主体,行为,对象,结果
主观 故意 过失 目的 动机
客观的构成要件要素和主观的构成要件要素
大前提种类
大前提
认定小前提主要是刑诉法和证据法的任务
适用领域
存疑的情况
小前提
例如孤儿院集体决策买卖孤儿
避免颠倒大小前提
一个行为触发多个罪名。 while式推导
择一重罪论处
想象竞合是循环往复推导可能导致的情况。
循环往复的推导与想象竞合
正确推导
定罪方法:三段论推理
犯罪构成
犯罪成立问题
预备
中止
未遂
既遂
预备阶段 预备 中止(意志以外的原因中止)
实行阶段 未遂 中止 既遂 未遂和中止是否主动放弃
时间上的发展问题
为了着手实行犯罪 ,但是未着手
犯罪预备与犯意流露
由于意志以外的原因未能着手实行犯罪
客观上事实上了预备行为
犯罪预备
共同点:意志以外的原因被迫放弃
不同点 着手 (现实/紧迫/直接的法益危险)
隔离犯的着手 时空间隔(邮递毒药) 收到毒药算着手。 炸弹的话 寄出时算着手 看邮递物在邮递途中是否有危险
间接犯的着手 A指示B去盗窃 B在途中被拐走 着手分界线是B是否开始着手犯罪
特殊情形:
犯罪未遂和犯罪预备的区分
不能犯无罪
区分:危害行为是否成立
对象不能犯:沙漠枪击稻草人 以为稻草人是仇人
手段不能犯:买到假的毒药 迷信犯是手段不能犯的一种情景
未遂犯和不能犯
前提 能不能继续犯罪
主观条件: 想不想继续犯罪
需要考虑人伦与特殊关系而中止也是未遂 害怕被抓 当前被抓属于未遂 日后被抓属于中止
犯罪中止与犯罪未遂的区分
有认识错误引起的行为中止 要看主观 还要看错误认知与本体罪名的关联度
认识错误
犯罪目标未出现属于未遂
特定对象不存在
成立条件一:自动性
未实行终了的中止 停止即中止
实行终了的中止 需要采取防止危害结果发生的可能的(实际)有效措施
成立条件二:中止行为
没有发生危害结果
犯罪行为-中止行为-介入因素-实害结果
行为模型
发生了危害结果
成立条件三:有效性
造成损害的减轻处罚
未造成损害的免除处罚
自动放弃
未实行终了的中止
实际的有效性
可能的有效性
自动放弃+有效防止
实行终了的中止
中止的成立条件
特殊情况的中止 A杀B 中止, 送医途中车祸导致B死亡。 属于特殊的犯罪中止。 由于介入因素导致因果关系没有 属于实际有效性的以外
犯罪中止
犯罪未遂
产生危险是故意犯罪的成立条件
实害结果是故意犯罪的既遂条件
行为对象的转移
时间阶段
既遂结果要求 实害结果要求
注意点
既遂的认定
客观犯罪行为彻底结束
主观犯意要彻底消除
终局条件
终局形态
状态的不可逆转性 既遂排斥未遂 既遂排斥中止 中止未遂互排斥
同一起犯罪中的排斥关系
重复侵害行为
个犯罪形态的联系
欺骗行为
使对方陷入认识错误
给予认识错误而处分财务
取得财务
以上四点都符合才是既遂
诈骗罪四部曲
暴力手段
无法反抗
基于无法反抗而被迫发生
强奸罪的行为结构
案例
犯罪既遂
犯罪形态
空间上的分布问题
某些情况需要观点展示
实质原理:违法是一起的,责任是独立的
原理
要求二人有部分相同的地方即可,不要求定相同罪名
犯罪共同说-部分犯罪共同说
P369案例
只要行为一起制造了违法事实,违法具有一致性就是共同犯罪。
行为共同说
观点展示:
形式的相同性
共同犯罪的本质
教唆犯和帮助犯划分在一起 实行犯单独分析
A教唆B盗窃D C放风
分工分类
主
从
胁迫
作用分类
重婚 聚众斗殴
必要的共同犯罪
片面对象犯
结构分类
教唆者和帮助者的危害行为建立在实行者的危害行为成立的基础上
共犯从属性
实行犯的犯罪阶段和共犯一致
犯罪形态从属性
正犯与共犯的关系
虐囚案(狱警A让犯人B打犯人C)例如有些是需要身份才可以的罪,间接正犯才可以是实行犯
法定身份(支配力)
皇帝赐死
强制手段
利用他人过失行为/屏风案/欺骗受害人自损行为
欺骗手段
间接正犯(引起+支配)
客观阶层要求引起正犯制造违法事实
主观阶层要求故意引起 故意教唆他人不能犯/无劝导性言语 不构成教唆犯
说明:教唆犯一般是犯罪行为的教唆 同性质不同程度的需要注意 如果由严重到轻微的教唆是无罪
教唆犯
促进 正犯违法事实
客观阶层
过失帮助不构成帮助犯
例如A给B一个假的万能钥匙 帮助B盗窃 A不构成帮助犯 如果B在途中丢失钥匙 A构成帮助犯的犯罪预备 盗窃罪的着手点 开始入门的动作。 如果要是断在门锁上 A未遂。
帮助 、间接正、 教唆犯 都要求故意的 过失的不算
中立的帮助行为 主观上明知对方在犯罪,客观上促进了对方实质紧迫的犯罪作用 是否构成的。。。
帮助犯
抢劫罪 暴力行为,财物拿取。
例如A把B打成重伤后抢劫 C在B重伤后取财。 则C对重伤不负责,对抢劫罪负责。 如果事前预谋 临时迟到 ,则负全责。
中途参与
如果前面案件已经既遂
窝藏罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、帮助毁灭证据罪。
事后参与
无法退出无罪状态,算犯罪中止
教唆犯(消除贡献 物理和心理)
帮助犯 例如放风 人撤退(物理) 告知正犯自己要撤(心理)
共同正犯
中途退出
共同犯罪的参与时间
实行犯教唆犯根据作用大小,可以成为主犯从犯或胁从犯
帮助犯依据作用大小只能成为从犯或胁从犯
转化关系
主犯
从犯
写从犯
单独正犯
数量上
直接正犯
间接正反
方式上
正犯
案例AB共同制造违法事实,A以为在单干,B知道在共同参与
A单独犯罪
B共同犯罪
意思联络 可以是单方面的参与意识,有参与意识的一方就是共同犯罪
肯定说(多数说)
B单独犯罪
意思联络 必须是相互的
否定说
没有观点展示 只有肯定说 P379页案例
片面(日译,单方面)帮助
没有观点展示 只有肯定说 P379页案例
片面教唆
案例 A打晕B 放在C家 C喜欢奸淫 C奸之 A属于片面实行
A有帮助B犯罪的参与意识,应当对B的违法事实负责,结合自己的暴力行为,构成B的强奸罪的片面的实行犯(正犯)
B构成强奸罪
肯定说:
A不构成B的强奸罪的片面的实行犯,构成单独的故意伤害罪。 承认片面帮助犯的概念,认为A构成强奸罪的片面帮助犯,汇总后,A同时出发呢故意伤害罪和强奸罪的片面帮助犯,想象竞合,择一重罪论处
B构成单独的强奸罪
片面实行
片面的共同犯罪
特别问题
共犯对正犯的要求
故意引起他人制造违法事实
没有欺骗和支配力,仍旧教唆
升格为间接正犯
有欺骗和支配力
故意引起他人制造过失的违法事实
故意引起他人制造违法事实(成为教唆犯)
正犯的主观要件
教唆犯与正犯的表现
正在制造的违法事实是故意的违法事实
主观责任阶层正犯有无责任能力,不影响帮助犯的定性问题
正犯责任年龄
主观责任阶层正犯有无责任能力,不影响帮助犯构成
正犯的责任能力
帮助犯与正犯的表现
共犯
实行行为
意思联络
法律后果 :部分实行,全部负责
部分犯罪共同说
一罪
数罪
数量上的计算问题
典型的非法拘禁罪 A既遂后B参与进来 仍旧为共同犯罪
既遂参与 可成立共犯
继续犯
特殊罪名优先使用 合同诈骗罪和诈骗罪 包容关系
具有触犯必然性
法条竞合
不具有触犯必然性
想象竞合
升格条件问题
行为结构
基本犯未遂 加重犯既遂 升格法定刑 再从宽的既遂犯
基本犯既遂 加重犯未遂 择一重罚
基本犯与加重犯的犯罪形态
区分中立关系与对立关系 抢劫罪与入户抢劫罪 入户后发现打不过对方
具有法定刑,原生态是想象竞合犯
加重犯
拐卖途中 强奸 == 拐卖罪加重处罚
绑架 + 杀人/伤害(重伤/死亡) == 绑架加重处罚
前罪 + 妨害公务罪 == 前罪加重处罚 (前罪特指:蛇头 组织他人偷越国边境罪/走私贩卖运输毒品罪)
交通肇事罪+逃逸致人死亡 == 交通肇事罪 加重处罚
例如
具有法定刑,原生态是数罪并罚
结合犯
多次盗窃 抢夺 敲诈 犯罪的成立条件(例如偷外卖三次 )
多次抢劫 法定性升格条件
连续犯
同一法益侵害的重罪吸收轻罪
不遗漏评价 如有法益保障的遗漏则数罪并罚
重罪吸收轻罪,条件是不遗漏评价
吸收犯
要求手段与目的是 常发 常伴随的通常性关系
例如 A为了骗B 假造证件 此种情况择一重罪论处
手段行为 目的行为
手段与目的要具有通常性
牵连犯
欺骗性销赃(再构成诈骗罪)
正常销赃
销赃有两种
若侵害新的法益,应数罪并罚
不可罚的事后行为
两个行为
一罪数罪
犯罪成立后的问题
犯罪论
批判法律,修改法律
服务对象是立法者
立法论研究
解释法律,适用法律
服务对象是实务人事
解释论研究
刑法研究方向
宏大叙事
刑法哲学
抽象路线
技术分析具体问题
刑法解释学
具体路线
刑法研究路线
刺探国家情报罪 情报不包含商业情报
缩小解释
平义解释
侵犯通信自由罪中的信件 包含电子邮件
扩大解释
被禁止的解释方法
不禁止有利于被告人的类推解释
特例
类推范围更大
类推与扩大的区别
类推解释
>=14岁对故意杀人罪负责
反义解释
解释技巧
文理解释
伪造包含变造
同一词语的相对化
出售 销售 倒卖 贩卖
恐吓 胁迫 威胁 敲诈
不同用语的含义同一化
根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理
体系解释
性质相同 程度不同才能适用
当然解释
刑法的保护目的为解释的结论提供理由
例如 扰乱公共秩序罪
目的解释
文理解释和理论解释是排斥关系
解释理由
技巧是生产结论 解释技巧之间是相互排斥的
解释理由是论证结论的合理性 存在并存关系
区别
前者生产结论 后者负责论证结论的合理性
联系
解释技巧和解释理由的关系
刑法的解释
立法民主
民主主义
尊重人权
自由主义
思想基础
法律主义
禁止习惯主义
成文的罪刑法定
事前的罪刑法定
严格的罪刑法定
明确性
禁止绝对不定刑和绝对不定期刑
禁止处罚不当罚的行为
人道主义要求
禁止不均衡残虐的刑法
确定的罪刑法定
基本内容
刑罚法定原则
尺度问题,
刑罚尺度=法益侵害性+可谴责性+人身危害性
刑罚相适应原则
刑法的基本原则
例外:国际列车 国际长途汽车不算
旗国 航空器和船舶
领土
共同犯罪角度:实行行为地,教唆行为地,帮助行为地
犯罪形态角度:实行行为地,预备行为地
行为地
共同犯罪角度:整体结果地,部分共犯人的结果地
犯罪形态角度:实害结果地,危险发生地
结果地
单纯过境不算
地
境内犯罪属地管辖
境外法三年内的不追究;军人国家工作人员一律追究
属人原则
针对中国或中国人
犯重罪
双重犯罪原则
外国人在境外犯罪
保护管辖
国际罪犯
普遍管辖
境外
空间效力
前无后有则从有
都有则 从旧兼从轻
审判时有新法生效或新的司法解释
时间效力
刑法的效力
刑法论
管制 拘役 有期 无期 死刑
主刑
罚金 没收财产 剥夺政治权利
附加刑
刑罚措施
赔偿损失,职业禁止
非刑罚措施
单纯宣告有罪
刑事责任承担方式
提示:
司法局
管制:限制自由 3个月到2年 数罪3年 不劳动
公安
拘役:剥夺自由 1-6个月 数罪1年 不强制劳动
监狱
有期:1-15年 数罪不满35算20/超过35算25
无期
立即
缓期 考验期 过了考验期之后转无期
未成年
孕
>75
不能适用死刑的三种人
死刑
罚金
没收范围,应给个人及其抚养的家属保留必须的生活费用
优先偿还正当债务
民事优先原则
财产执行顺序 第一 被害人医药费 第二 他人债务 第三 罚金、没收财产
没收财产
剥夺政治权利
驱逐出境(外籍)
职业禁止
没收犯罪工具 工具要具有通常性
没收违法所得
非刑罚处罚措施
刑罚的体系
从重 在同一个刑格中 例如3-7年 6从重
从轻 在同一个刑格中 3是从轻
减轻 低于3年是减轻
量刑情节
必须年满18
前后罪都是故意犯罪
前后罪都是有期徒刑
(如果前罪缓刑 后罪不可能构成累犯)
假释:后罪后可能构成累犯
后罪在前罪刑罚执行完或赦免后五年内
一般累犯
危害国家安全犯罪,恐怖活动犯罪,黑社会性质的组织犯罪
三种特殊罪 国恐黑
无时间限制
多数观点:年满18周岁
特殊累犯
累犯
主动将自己置于司法机关的控制之下
自动投案
要与法律评价和法律适用区别开
如实供述
一般自首(自动投案 + 如实供述)
因A罪行被抓 供出尚未掌握的B罪行
特别自由(准自首)
自首
揭露他人犯罪线索(合法途径获取的)
协助抓捕
出卖兄弟可以获得 自首 立功 协助抓捕立功
立功
吸收原则 大吸收小
限制加重原则 三个罪 2 5 10年 下限是最长的罪名 少于20年 实判 >20 就等于20 if 累计>35 则25年。
有期+管制 分别执行
拘役+管制 分别执行
并科原则
种类不同分别执行
种类相同合并执行
原则
发现漏罪,先并后减
又犯新罪,先减后并
数罪并罚
(缓刑期满 不再执行 需要和假释的执行完毕区分)
附加条件的不再执行
对象条件 <=3年 && !=累犯 && !=首要分子
缓刑
刑罚的裁量
不能无底线- 至少执行二分之一 无期至少13年
减刑
有条件的提前释放。
累犯/(减杀抢绑火爆投毒&&>10年) 如果是数罪并罚 只考虑八种内的罪名刑期累加
禁止适用
假释和缓刑的法律后果 缓刑是在审判阶段 假释在执行阶段 不再执行和执行完毕的区别 缓刑不减不累 假释有减有累
假释:
向上5取整 5 10 15 20 只有无期和20才能最高检审核无时间限制
不再追溯
起算日 犯罪成立之日
故意犯罪是产生危险开始 例如A邮递毒给B 从邮递日开始
(只有成立不成立 没有未遂既遂中止)例外 连续犯和继续犯 犯罪行为终了日开始计算 例如A非拘B 从放B的那天开始计算
过失犯
追溯时效计算问题
立案之后不受追溯限制
控告之后未立案不受时效限制
追溯时效的延长
消灭和追诉时效
特别减轻处罚制度 最高法核准
特别假释 最高法核准
特别追溯 最高检
特别追溯 未成年 最高检
两高的特别权
刑法的执行和消灭
刑罚论
总论
安乐死 帮亲人安乐死 被害人承诺放弃生命是无效的
欺骗/强迫他人自杀 间接正犯
教唆/帮助他人自杀 只做观点展示 无罪共犯从属性 有罪人权至上
自杀
无罪 被害人承诺-》重伤无效
教唆/帮助他人自伤
故意杀人罪
轻微伤/轻伤/重伤/死亡
精神上吓疯也算
伤害行为
主观上要有造成轻伤的意图
客观上要有造成轻伤的可能性
实际伤害行为
故意伤害罪
前者希望放任的态度
后者是过失的心理
过失致人死亡罪 缺少故意伤害的伤害行为
对死亡态度的不同
两者法条竞合 故意杀人罪包容故意伤害罪 性质相同程度不同的罪名
以上两者的区分
主要打击可移植的器官买卖
人体器官:活体器官 不包含血液
如果受到欺骗/未成年/未承诺 则算故意伤害罪
器官提供者有无承诺
组织出卖人体器官罪
不限于家庭成员 扩大范围 职务业务 不作为犯罪
遗弃罪
侵犯生命身体的犯罪
妇女的性自主权 同意权和附加条件的同意权
保护法益
强制(胁迫、恐吓、威胁、敲诈)手段/无法不敢不知反抗/奸淫妇女
构成要件
幼女无承诺能力 <12周岁无论知不知道 12-14知道年龄算
行为对象
公共场所/当众/轮奸/幼女不满10周岁或造成伤害/重伤或死亡 负有照顾职责人员性侵罪
升格条件
14-16的少女 无视被害人承诺 猥亵不算
无照顾职责的&&被害人承诺 不算
被害人同意性交,定负有照护职责人员性侵罪
被害人不同意,通知解除范负有照护职责人员性侵罪和强奸罪,最终定强奸罪
同意性交,承诺无效
被害人同意猥亵,无罪
被害人不同意猥亵,强制猥亵,定强制猥亵罪
同意猥亵,承诺有效
面对负有照顾职责的人
同意无罪
不同意,定强奸猥罪,强制猥亵罪
统一性交猥亵,承诺有效
面对其他一般人
14-16周岁女性
负有照护职责的人
强奸罪
不论男女 >16
>14
侵害性羞耻心的行为都算 不要求身体接触
行为
强制猥亵侮辱罪
行为主体:儿童 男童女童的区别在于性行为
猥亵儿童罪
侵犯性权利的犯罪
限制在一定范围内
偷衣不让出来。 偷梯子不让下来都算。 含有欺骗的 偷偷断电说电梯损坏。
客观上能出去的不算 , 例如说不让你出来,但是无人看守,门还可以打开
非法拘禁罪过失致人死亡。 死亡原因一定要是基本犯的实行行为。
A拘B让还钱 B无力还钱跳楼 A构不成加重行为
介入因素
致人重伤死亡的情况
在非法拘禁的前提下,使用暴力致人死亡的 指的是过失 特事特办 算故意杀人罪 如果是故意则数罪并罚
需要与加重犯区别 主要是因的区别 实行行为导致的 加重犯。实行行为之外的行为导致的,故意杀人罪 故意伤害罪。
非法拘禁罪
目的一 以向第三人提出不法要求为目的, 实力控制人质
目的二 向第三人提出不法要求
合格的人质 行为时一般人的角度判断,足以使第三人担忧
和相似罪名的区分 目的二 决定了是否是绑架罪
不成立 情报有误,A没孩子 非法拘禁罪
特殊条款 :为索要债务非法扣押,拘禁他人的,以非法拘禁罪论处
既遂 把合格人质绑到手
未遂 有把合格人质绑到手的危险性可能性 绑A的孩子绑错成B
结果:杀死人质 时间:绑架罪持续期间 如果是过失杀人 想象竞合 择一重罪
绑架+杀人 = 绑架加重犯
如果轻伤 数罪并罚 时间:绑架罪持续期间 释放人质前
绑架+ 故意伤害(重伤或死亡) = 绑架加重犯
需要注意合格人质的性质变化 A绑架B 问C要钱 C答应 并且 加钱 要求做掉B A做了 。 故意杀人罪+绑架罪 C故意杀人罪教唆犯
特殊案例
绑架罪
以出卖为目的 绑架,贩卖,收买,拐骗
定义:
目的行为一 实力控制妇女儿童的目的和行为
目的行为二 出卖行为 (弱关联)
绑架 绑架既遂
目的行为 捡到一个孩子卖掉(赠与的不算,如果有感谢费,要评估感谢费与实际价值的偏差)
必须以卖掉为既遂 未卖掉为未遂
代孕问题 不算拐卖
贩卖 卖掉既遂
以出卖为目的 二道贩子
收买 买到既遂
拐骗 卖掉既遂
拐卖+强奸 = 拐卖加重处罚
14-16岁 不成立犯罪 途中强奸的以强奸罪论处
拐卖妇女儿童罪
以自己养为目的
既遂:买到手
AB认识合伙骗C A把B卖给C 收了C的钱,然后未把B交给C 。 诈骗罪 由于没有合格的拐卖对象,所以C不构成犯罪
特殊案例 仙人跳
例外:收买罪+拐卖罪 = 拐卖罪
收买/拐骗罪之后的其他违法行为都要数罪并罚
收买被拐卖的妇女儿童罪
例外:拐骗罪+拐卖罪 = 拐卖罪
拐骗儿童罪(没有出卖目的)
继续犯:非法拘禁罪、绑架罪、拐卖罪、拐卖儿童罪
三个罪名内部关系
拐卖类
侵犯人身自由
离谱的事实 可以使用暴力
侮辱罪
(一般人可相信的)虚假的事实
诽谤罪
侮辱罪诽谤罪相同点:公然性
保障人身自由法益 可以承诺放弃 要求捏造虚假的犯罪事实
诬告陷害罪
司法工作人员
刑讯的对象是 嫌疑人,被告人
刑讯逼供
暴力取证罪
虐待被监管人罪
以上三个罪 + 过失致人死亡 = 故意杀人
聚众斗殴罪 + 过失致人死亡 = 故意杀人
非法拘禁罪外 + 过失致人死亡 = 故意杀人
特殊规定
侵犯人身名誉权的犯罪
法律婚+法律婚
法律婚+事实婚
重婚罪
明知 + 同居/结婚
破坏军婚罪
特例 + 致人死亡(包含被害人自杀)
暴力干涉婚姻自由罪
持续性
监护关系
虐待罪
幼儿园虐待儿童
虐待被监护人罪
虐待
A一夜情 B通奸 A+一方有配偶 C同居 B+生活在一起 D事实婚姻 对外宣称 周围人都认知为夫妻 但是为领证 E结婚 C+领证(重婚)
程度说明
侵犯婚姻家庭的犯罪
侵犯公民个人信息罪
强迫劳动罪
非法侵入住宅罪
普通罪
人身犯罪
抢劫
抢夺
盗窃
手段暴力程度
犯罪人转移占有
转移占有
侵占罪
不转移占有
取得型犯罪
故意损坏财物罪
非法占有为目的
图例
财产权益
A偷B的车 放在家中 被C偷走 B C盗窃罪
A偷走B偷A的车 A不构成盗窃罪 A的优先所有权受保护
A租借摩托车给B 未到期前偷回。 A构成盗窃罪
例如
占有法益
财物可以是有体 也可以是无体
坟墓中的 盗窃侮辱尸体罪
大体老师 盗窃罪
尸体
不能包括人的身体
例如A 晚上把B的牛迁出 给自己耕地 次日还。 A不构成盗窃罪
缺少排除意思,不构成盗窃罪
例如,盗窃手机,再去退款。
行为人虽然有返还意思,但这种返还具有非法目的,那么这种返还不算。
排除意思
缺少利用意思,构成故意损坏财物罪
利用意思,不要求遵守财物的正常用途,盗窃罪
利用意思
为自己占有
偷A的东西给B
为第三人非法占有
为谁非法占有?包括两种对象
非法占有目的
基本原理
将他人所有自己占有的财物 变成自己占有
多数说)否定说:财物属于非法目的的行贿款,不受民法典物权法保护。应该上缴归属于国家,因此A无权要回
难点:A给中间人B财物 要求给C送礼行贿 B不给C也不归还A
代为保管物:
例如:丢失的手机 拿起不叫侵占 占有使用权才叫侵占
遗忘物埋藏物
特定物:例如炖了代为保管的狗。
种类物:例如现金。例如花了 又从其他地方的钱还了
行使所有权
行为方式
将他人所有并且占有的 变成自己占有
例如 A 让B和C拉货,此时B和C都要拉回自己家, A只能追回一个,此时B和C称为占有辅助者,名为侵占,实为公开盗窃。
空间距离问题
临时忘记,例如服务员趁顾客结账拿走顾客临时遗忘物,算盗窃罪
短暂遗忘物
出租车乘客A丢失东西,下车。 后来的B占有拿走。 B为盗窃。 此事涉及占有转化,A下车后遗忘物转化为司机占有 在占有的情况下为盗窃
占有转化
主要看上下级授权问题未授权为盗窃,授权为侵占
上下占有
未经另一方授权为盗窃
共同占有
未打开未还为侵占。 打开不还为盗窃
封缄占有
占有意思
当场杀,当场拿:特意杀,顺手拿。 定盗窃(多数说)
当场杀,过后拿: 侵占罪,因为死后财产已转移给继承者。
当场杀,他人拿: 侵占
家中杀,家中拿:(无论谁拿)盗窃
死者延续的问题
死者占有
事实上的占有
A出差 B把A在家的自行车拿走 属于盗窃。
观念上的占有
A丢失钱 在B的脚下 B不知,C尾随B C拿走。 C占有 B无罪。
两者区分:侵占罪和盗窃罪占有权归属 紧密/松弛占有
占有的判断(盗窃罪与侵占罪的区分)
多数说认为 盗窃罪不要求秘密性
少数说认为 盗窃必须具有秘密性
是盗窃罪的常见情形不是必须情景。开放性的问题。 多数认为是犯罪人主观上认为是秘密性的。但是也有特殊情况
例如A要抢劫B 以为在B门口的C是B,打晕C,对B家实施财物拿取。 A盗窃罪+故意伤害罪 盗窃主观上的抢劫意图 包含 盗窃的主观 罪名包容性
观点辩论过程
会导致有些盗窃罪情景不成立
逻辑推理问题
在于抢劫罪,抢夺罪的关系上对导致处罚漏洞
在于敲诈最的关系上会导致处罚漏洞
随着科技发展,秘密性必要说会导致处罚漏洞
秘密性必要说给盗窃罪多增加了成立条件,给法官增加了不必要的论证负担
不要求秘密性的理由
法考界
平和手段(秘密性问题)
多次/入户/携带凶器盗窃/扒窃
盗窃罪的特殊类型:
盗窃+销赃 = 盗窃
盗窃+欺骗式销赃 = 诈骗+销赃 数罪并罚
普通财物
假币,文物,毒品,淫秽物品 + 销售 = 构成两个罪 数罪并罚
枪支 +销售 = 盗窃罪
违禁品
罪数总结 盗窃+后行为
盗窃罪
对物实施暴力+对人有危险
携带(不能使用)凶器(带有畏惧感的物品)抢夺,要定抢劫罪
携带凶器强队
抢夺罪
1强制暴力手段
2压制对方反抗
3对方无法反抗被迫放弃财物
4取得财物
财物主人,财物占有者、占有辅助者、临时保护者
行为与目的同时存在原则 例如 A要猥亵B,由于客观条件无法继续,转而取财。 A算强制猥亵罪+ 盗窃罪
带着非法占有为目的,强制手段
成立条件1
第一步与第四步具有金币关联性
成立条件2
(A抢劫B B跑钱包掉 A拿之 算未遂 + 侵占既遂)
第三步和第四步有因果关系。
既遂条件
盗窃 诈骗 抢夺
三个轻罪
时间错位性 偷了之后睡一觉被发现 把物主打一顿 算盗窃+故意伤害
空间错位性 偷了之后被追,被追上之后小偷拿出刀不让追。
多数说 少数说 客观 要求 不要求 主观 要求 要求
为抗拒抓捕使用暴力,但是打错人了。 把晨练的当做被害人一起的抓捕的。
A抢劫B B追之 A拿出枪开枪 把路过的C打死 具体符合说 B 故意杀人罪未遂 C 过失杀人罪 法定符合说 B 故意杀人罪未遂 C 故意杀人罪既遂 最后 对B抢劫罪 对C杀人罪 想象竞合 抢劫罪故意致人死亡
A抢劫B B追之 A拿出枪开枪 把路过的C打死
窝藏证据、抗拒抓捕,毁灭证据
三个目的
当场使用暴力或暴力相威胁
定转化型抢劫
已经取得
定正常抢劫
只为取财而使用暴力
只为抗拒抓捕而使用暴力
两种目的并存
尚未取得
第一步,是否取得财物
转化型抢劫与正常抢劫的区分
放风者的打人时机
共犯与实行过限
中间参与进来
共犯身份
窝藏罪:帮助逃匿也算窝藏罪
共犯问题
转化为抢劫的条件
抢劫罪升格条件 八种 常见四种 后四种不常见
入户盗窃 转化为抢劫
相对隔离的生活居住区域 非法入户 暴力
入户抢劫
公交盗窃 被发现 车上打主人 转化为 在公共交通工具上 抢劫 车下打主人 转化为 普通抢劫
大中型交通工具
在公共交通工具上(上指的针对)抢劫
加重犯情况
最初被害人
阻止抢劫的
打击错误产生的(打死非局中人)
范围
抢劫致人死亡或重伤的加重犯
足以使一般人相信的冒充
冒充军警人员抢劫
多次抢劫 3次以上
抢劫银行或者其他金融机构的 需要注意 运钞车 也视为金融机构
持枪抢劫
抢劫军用物资或抢险救灾救济物资的
不常见
都有强制限制行为
抢劫是以向受害人要钱为目的
绑架是以要挟第三人给钱为目的
绑架+抢劫 想象竞合 择一重罪
绑架与抢劫的区分
抢劫罪
非法占有财物为目的的恐吓行为 未遂
使对方产生恐惧心理
对方基于恐惧心理而交出财物 到此既遂
行为人因此而取得财物
敲诈勒索和抢劫的区别 自由权的程度 敲诈有的选 抢劫没得选
敲诈勒索罪和诈骗罪的关系 可以同时构成敲诈勒索和诈骗 想象竞合 择一重罪论处
碰瓷 可以同时构成 想象竞合
敲诈勒索罪
欺骗行为(带有非法占有目的实施)
使对方产生或维持认识错误
对方基于认识错误而处分财务
行为人因此取得财物
被害人遭受财产损失
行为公式
欺骗行为:足以使一般人相信
认识错误: 骗小孩||精神病的钱是盗窃
处分财物: 基于认识错误而处分财务(此处是区分诈骗和盗窃的区分)
财产损失: 目的失败理论(未达到目的的开销)
诈骗罪
A+B
A:侵占|盗窃|诈骗
B: 单位职员&&行为对象(要有管理性,体力劳动不算)&&利用职务便利(不可行是利用)
职务侵占罪
物理破坏|效用丧失(包含主观效用 主观价值 例如把别人的饭碗给狗,。。)
大额
营利活动
非法活动
超过3个月
挪用资金罪
救灾,抢险,防汛,优抚,扶贫,移民,救济款物
只处罚直接责任人
国家工作人员 个人使用的话,挪用公款罪 从重处罚
挪用特定款物罪
藏匿,转移财产等方法 或 有能力支付而不支付 责令拒不整改
不作为犯罪
拘不支付劳动报酬罪
普通罪名
民法保护财产权
刑法保护财产秩序
不允许黑吃黑
说明:
六大罪名
财产犯罪
侵犯个人法益
指人身伤亡,财产损失,不包括精神损害,心理恐慌
安全
公众,范围和人数具有不确定性
公共
危险与实害,产生危险是犯罪成立的条件,导致危害是犯罪既遂
危害
含义
具有危机多数人的可能性
A烧了满载的公交车 故意杀人罪+放火罪 想象竞合
A烧了仓库,以为仓库没人 结果有人 过失杀人罪+放火罪 放火罪加重犯 想象竞合
A明知B在家 结果烧了B的房子。 B死 故意杀人罪+放火罪 想象竞合
A要杀B全家 B独门独户 A杀了房子B全家猝。 B故意杀人罪 想象竞合
放火罪
A在宿舍内投毒杀室友, 故意杀人罪。
A在宿舍公共热水器投毒 故意杀人罪+投放危险 想象竞合
投放危险物质罪
具有危险性质(具体紧迫)
人身伤亡和财产损失,不包括非物质性损害
危险内容
危险的危机范围无法预料,具有危机多数人的可能性
危险样态
兜底罪名。 是并列罪,无高低关系区别
达到放火罪和投放危害物质罪同等程度。
危险程度
(补充罪名,优先定其他罪名)
适用顺序
构成条件:
以危险方法危害公共安全罪(一般罪)
危险方法犯罪
以中大型交通工具为主
交通工具范围
正在使用或随时使用的可能性
例如 校园内的交通工具
使用范围涉及公共领域,不局限于公共道路交通领域
危害公共安全条件
算故意损坏财物案
破坏汽车玻璃 不算
未起飞的飞机,打开安全门。也不能构成
危害公共安全的程度
破坏刹车,出发前检查出,修好,算未遂
既遂与未遂
破坏交通工具罪
高速路撒丁子 挖坑
破坏交通设施罪
破坏性犯罪
行为主体:不限于司机。 例如借车给A A出车祸 车主依旧犯罪
成立条件:
肇事行为:过失行为
实害结果:死亡1人/重伤3人/重伤1人+严重情节(醉 毒)
肇事+逃逸 无逃逸造成的死亡
因逃逸死亡
升格条件:
A借车给醉酒的B B出车祸
监督过失
领导指挥司机闯红灯
指挥过失
共同过失肇事
A 撞 B B嗝屁 路人C 说 A你快逃。 C构成窝藏罪
四种人构成交通肇事罪共犯:单位主管人员,车辆所有人,承包人,乘车人
指使逃逸
共犯问题:
A 撞 B B重伤 A逃逸 C未看清再次碾压B A 因逃逸不救人致人死亡 C需要看是否可预料
A 撞 B B倒地 A逃逸 C未看清再次碾压B 无法查明死亡时间 根据有利于被告人原则。 死亡时间越早越好。
连环碾压案 无法查明死亡时间 死的越早越有利众多被告
因果关系:
交通肇事罪
醉酒驾驶 故意犯罪
营运车辆/校车超载严重超速
行驶中的交通工具打司机、抢方向盘
紧急避险导致的危险驾驶 可以不构成
危险驾驶罪
交通型犯罪
严厉打击的犯罪行为 起步低,刑罚起步重
恐怖组织和黑社会组织的区别,在于是否有政治目的
组织领导参加恐怖组织罪
组织收到钱就既遂
资助
帮助行为正犯化
帮助恐怖活动罪
准备实施恐怖活动罪
恐怖性犯罪
每平方1.8焦耳
枪支的认定
盗窃,抢夺枪支,弹药,爆炸物,危险物质罪
非法持有,私藏枪支,弹药罪
非法出租,出借枪支罪
丢失枪支不报罪
包含钱物和物物交换 (如果是毒品的话 买自用不算犯罪)
非法买卖枪支罪
非法制造,买卖,运输,邮寄,储存枪支,弹药,爆炸物罪,非法制造,买卖,运输,储存危险物质罪
选择性罪名 主观认识错误的情况下看客观。
枪支类的犯罪
前者:操作,作业有问题
后者:设备,条件有问题
重大责任事故罪与重大劳动安全事故罪
危险作业罪、危险驾驶罪 故意犯罪的提前处置 如果造成实害结果,就是重大责任事故罪,交通肇事罪
打击提前的趋势
危险作业罪
安全生产领域犯罪
危害公共安全
销售金额5W是既遂条件
小于5W销售额的处罚公式 销售金额*3 +库存金额 >15W 也可以定罪处罚
生产,销售伪劣商品罪(一般罪)
抽象危险犯
地沟油,瘦肉精,工业酒,工业油
掺入有毒有害 非食品原料
生产销售有毒有害食品罪(重罪)
未达到毒害性(过保非国标生产条件不达标等)
生产销售不符合安全标准食品罪(轻罪)
食品犯罪
成分不符
冒充的佳肴
变质
标明的适应症超出规定范围
行为和方式
抽象危险犯(行为犯)
含量不符
被污染的药品
过期
擅自添加的防腐剂,辅料的药品
劣药的种类
实害犯(要求实害结果)
生产销售提供假药罪
具体危险犯(要有实质性危险)
妨害药品管理罪
以盈利为目的 贩卖毒品
非盈利的 非法经营罪
管制药品
非药品原料
经营许可证
劣药的话做行政处罚
非法渠道的假药
非法经营罪
药品监管渎职罪
药品犯罪
生产,销售伪劣商品罪
主客观一致,阶层包容
走私普通货物,物品罪
国家允许进出口的货物:偷逃关税
走私武器,弹药罪;
走私核材料罪
走私珍贵动物珍贵动物物品罪
走私淫秽物品罪
双向禁止
走私文物罪
走私贵金属罪
禁止出口
走私废物罪
禁止进口
单向禁止
走私国家禁止进出口的货物,物品罪
国家禁止进出口的货物:侵犯海关制度(侵犯海关管理制度)
走私
走私犯罪
非国家人员的受贿罪
不正当的商业利益
对非国家人员行贿罪
为亲友牟利罪
妨害对公司,企业的管理秩序罪
造假币 足使一般人相信 流通中的 包含外币
伪造货币罪
小修小改,例如改年份。
变造货币罪
重点是运输
出售购买运输假币罪
使其流通
如果接受方知道是假币 此时是出售。 不知是使用
购买假币罪的必须买到假币。 如果对方的假币是冥币 对方诈骗罪
使用和出售的区分
持有使用假币罪
诈骗罪未遂案例 A 卖给10W假币给B 收1W 然后 A给B的是白纸 B给A的是假币。 此处A构成诈骗罪。 B构成使用假币罪和诈骗罪 想象竞合诈骗罪 AB均为诈骗罪未遂
货币犯罪
把 毒黑恐走贪两金 七种上游罪的非法所得
上游罪范围
洗钱罪和帮助犯的区别, 事后洗钱, 事前帮助犯 都参与的话数罪并罚
骗取贷款罪 和 贷款诈骗罪
洗钱罪
企业贷吃利差 个人经营贷吃利差
高利转贷罪
有没有还的目的
前者是贷款资质不够,欺骗的形式下来贷款。 并且有还的意图。
票据诈骗罪
票据
金融凭证诈骗罪
金融凭证(收款凭证,汇款凭证)
信用卡诈骗罪
信用卡
信用证诈骗罪
信用证
伪造金融票据罪
属于上游罪行
属于信用卡诈骗罪的上游罪。 假身份骗信用卡
妨害信用卡管理罪
骗取贷款罪
破坏金融秩序犯罪
例如A诈骗B的车 骗银行的钱 数罪并罚
A让B用车担保 从银行贷款 然后A跑路。 想象竞合 择一重罪论处
虚假担保问题
贷款诈骗罪
身份犯 :投保人 被保险人 受益人
侵犯对象:不包括社会保险 特指商业险
杀人后申请保险 数罪并罚
未申请事发 故意杀人罪
罪数问题:
是否有非法占有的目的
非法吸收公众存款罪 和 集资诈骗罪
保险诈骗罪
金融诈骗罪
处罚阻却事由 纳税人 税务机关 补缴 免责
逃税范
法定特例 数罪并罚
骗取出口退税
以逃税的目的,虚开。
虚开增值税发票罪
以为开的是增票 用来逃税,其实是普票,则定虚开发票罪
虚开发票罪 包容评价
危害税收征管罪
发行/网络传播
线下播放不构成侵犯著作权罪
方式
如果是加密资源 被破解 也构成
侵犯著作罪
不正当手段
情节严重(不要求必须有损失)情节犯
为境外窃取刺探收买商业秘密罪
侵犯商业秘密罪
产品商标 和 服务商标的保护
假冒注册商标罪
侵犯知识产权罪
许可类犯罪或其他扰乱市场行为
专卖未获取资质的 例如烟草
经营非法出版物 无著作权的非法书籍
放高利贷 以盈利为目的,经常性,不设定对象
擅自设立出版社
强买强卖
强迫他人提供、接受服务
强迫交易罪
例如为IPO给注会送钱,择一重罪论处
提供虚假证明文件罪
合同诈骗罪
此处没有参加,因为参加的人数太多了。
组织领导传销活动罪
扰乱市场秩序犯罪
破坏经济秩序
对象:依法执行的公务
多数说B不构成妨害公务罪 从警察角度 是妨害公务罪
例如A报警被抢劫 看清是B 警察抓B B抗拒反抗。
例如 A在警察上班的路上打了警察 不算妨害公务罪
分析:客观要件 构成妨害公务罪。主观要件 由于不知道对方是在执行公务的警察不构成。 再来分析故意伤害罪 客观上确实存在打人,主观上也是故意而为之。因此C构成故意伤害罪。
例如 A B打架 C是A的朋友 打B。实际上B是便衣在抓A
分析:妨害公务罪:客观要件 客观上妨碍了追捕。 主观上没有妨碍。 故意伤害罪:客观上打成了重伤。主观上 没有犯罪故意。 以为A在追杀B,没有主观上的犯罪故意。 如果有过失定过失致人重伤罪。 无过失 无罪处理
例如:便衣A在追捕B C认为是在追杀B C拦截A将其打伤。
认识错误:
特例:毒 蛇头 是加重罪
罪数:一般要数罪并罚
妨害公务罪
行为:暴力袭击 不包含拿刀威胁。
对象:警察本人
袭警罪
妨害公务类犯罪
国家机关公文 证件 印章
无行为遭,有制作权限的人制造
有形伪造,无权限伪造
伪造
买卖两种行为
买卖
伪造,变造,买卖国家机关公文,证件,印章罪
例如假大学毕业证
只包含印章
伪造公司企业事业单位人民团体印章
身份证 社保卡 驾照
伪造变造买卖身份证件罪
盗窃,抢夺,毁灭国家机关公文证件印章罪
/大学/就业安置/公务员
冒名顶替罪
关于公文,证件,印章犯罪
冒充国家机关工作人员
招摇撞骗
招摇撞骗罪
首要分子 包含双方的大哥
过失致人死亡 视为 故意杀人罪
聚众斗殴罪
和若干罪是想象竞合的
寻衅滋事罪 口袋罪
高空 :不能低于2米地点:不局限于楼需要和高空坠物区分
高空抛物罪 故意犯罪
混子类犯罪
认定条件:有组织、有一定经济实力,进行违法犯罪活动,形成非法控制
参加的定义:进入后,有违法行为的活动。
责任划分:组织罪行与个人罪行 例如小偷集团中的个人绑架行为。
组织 领导 参加 黑社会性质组织罪
微信红包的情况
开设赌场罪
赌博罪
赌博类犯罪
虚假物质信息犯罪
大佬类犯罪
高考 公务员 法考等
组织考试作弊罪
非法出售,提供试题,答案罪
代替考试罪
考试作弊罪
进入即算 国家
非法侵入国家计算机系统罪
非法获取计算机信息系统数据罪
非法控制计算机信息系统数据罪
非法利用信息网络罪
帮信罪(共犯从属原则)
计算机类犯罪
扰乱公共秩序罪
伪证罪
三大诉讼领域
暴力胁迫贿买
阻止证人作证
不具有期待可能性的除外
指使他人作伪证
指使作伪证
妨碍事项
司法人员触犯重罚
妨害作证罪 (言词)
包含藏匿转移
帮助毁灭证据罪(物证)
提起虚假的民事诉讼(不包含仲裁)
如果是刑事 诬告陷害罪
行政诉讼 目前没有法规
提起就成立。 开庭、财产保全等行为是既遂
行为后果:妨碍司法秩序或损害他人合法权益
案例:超市内A捡了B的小票 说东西是自己的。 和法官串通导致B败诉。
此时A构成虚假诉讼罪,盗窃罪。法官虚假诉讼罪共犯,民事枉法裁判罪。 整体一个行为 想象竞合 择一重罪论处
虚假诉讼罪
窝藏行为:帮助犯罪人逃匿的行为
包庇行为:作假证明 是犯罪人从宽处罚
窝藏包庇罪
犯罪工具不是犯罪所得
行为方式:窝藏 转移 销售
参与时间:事后参与, 事中算共犯
下游的价值要依据上游的评估
上游如果不构成犯罪,则不构成此罪。 如果上游是盗窃罪10000的物品,下游卖了100 下游构成犯罪。
犯罪数额
掩饰隐瞒犯罪所得罪
依法被关押的罪犯,犯罪嫌疑人被告人 行政治安司法拘留的不算
转移时逃脱算
逃脱地点
受奖励临时回家,未及时返回的
未摆脱追捕的算未遂
认定问题
脱逃罪
妨害司法罪
倒卖:只要求有卖的行为
倒卖文物罪
盗掘古墓葬罪
妨害文物管理罪
既遂标准:越过国边境线
组织运送偷运国边境罪
罪数问题:抓捕过程的反抗 袭警罪 或 非法拘禁其他人 不数罪并罚,做此罪的加重处罚。 除了上述罪 其他结合犯,需要数罪并罚
妨害国边境罪
过失犯罪
医疗事故罪
非法 无资格证
行 作为职业
医 医疗诊疗活动
解析
致人死亡或重伤 = 非法行医罪加重犯
非法行医罪
故意犯罪
妨害传染病防治罪
危害公共卫生罪
盗伐林木罪
无证或违反采伐规定的
滥发林木罪
A盗窃罪 B盗伐林木罪 C滥伐林木罪
保护法益 只要破坏环境(自己+他人的林木) 就构成 C 盗窃+破坏生态环境+伐木 = B
针对林木犯罪
行为对象:野生动物
行为:收购 运输
危害珍贵濒危野生动物罪
可以和投放危险物质罪 想象竞合
污染环境罪
环境犯罪
走私:海空 到港口或机场 陆 过边境线
物物交换
自食不构成贩卖毒品
贩卖毒品罪-帮助犯
为贩毒者代购
有牟利目的 贩卖毒品罪
构成贩卖毒品罪
收钱
构成
有贩卖目的
无贩卖目的,不构成
收货
为吸毒者代购
代购
既遂标准:卖掉毒品(未收到钱也算)
变相贩卖问题
贩卖(有偿转让,不要求盈利)
毒品发生位移 就算运输毒品罪。
着手:为运输而开始搬运
既遂:发生较长位移,一般超过1公里
运输毒品
制造出符合毒品标准的产物;
手段不能犯问题:由于认知错误,根本不可能研制出符合标准的毒品。
制造毒品
只影响量刑,不影响成立与否
数量问题
走私贩卖运输毒制造毒品罪
随身携带或有控制权 马仔罪
非法持有毒品罪
共有房屋 共有人吸毒 他人不算容留
共同开房也不算
容留他人吸毒罪
骗他人吸毒
引诱,教唆,欺骗他人吸毒罪和强迫他人吸毒罪
前者只包含 走私 贩卖 运输 制造 毒品的犯罪分子
后者只包含 走私 贩卖 运输 制造 毒品的犯罪分子
包庇毒品犯罪分子和窝藏转移隐瞒毒品毒脏罪
毒品犯罪
主体:男女任意
内容:必须有实质内容
支付方式:钱 物 (不包括事)
卖淫
管理性/控制性
组织卖淫罪
逼良为娼
强迫不让上岸
具体时间具体地点的强迫(不让跳槽)
强迫
招募
运送
保镖
财务
协助
组织卖淫罪 强迫卖淫罪 协助组织卖淫罪
引诱
例如空姐在飞机上卖 机长可以构成此罪
为他人提供场所
容留
介绍卖淫A和介绍嫖娼B的 区别 服务出发点不一样
介绍
引诱,容留,介绍卖淫罪和引诱幼女卖淫罪
性病患者 卖淫嫖娼。 并不局限于传播。 包括艾滋病 如果是艾滋 构成故意伤害罪 想象竞合 择一重处
传播性病罪
卖淫类犯罪
制作,复制,出版,贩卖,传播淫秽物品牟利罪
不看是否盈利
传播淫秽物品罪
网络直播也算。
淫秽物品犯罪
妨害社会管理
侵犯社会法益
A+B类型
A(侵占|盗窃|骗取)
B(国家工作人员&&国家财产&&职务便利)
国家工作人员 从事公务的
国家财产 包含债权
职务便利
侵吞型 职务犯罪 不要求占有转所有时必须利用职务便利(公家所有,自己占有=》自己所有占有)
窃取型 要求在转化时利用职务便利 (公家所有,他人占有=》自己所有占有 )
骗取型 要求在转化时利用职务便利去欺骗 (公家所有,他人占有=》自己所有占有 )
国家工作人员和非国家人员勾结。 可能会构成同事不同罪 316页
贪污罪
行为定性
行为方式 结合案例分析
归个人使用
主体:国家工作人员
对象:公款
挪出行为(只要有挪的行为 不要求主客观一致)
行为主体与行为对象
非法活动 3W
盈利活动 5W
一般活动,超三个月未归还 5W
个人使用行为(客观处罚条件)
挪出行为
A让B挪用公款给自己看病 两周后还,实际上A贩卖毒品,两周后还。B挪用公款罪,客观阶层的实行犯,但是主观上由于是不知贩毒的未超过三个月的一般挪用。 不构成挪用公款罪 也不构成贩卖毒品罪的帮助犯。 A构成贩卖毒品罪 + 挪用公款罪的教唆犯 数罪并罚
与贪污罪的区别 有无归还意思
挪用公款罪+受贿 = 数罪并罚
挪用公款罪
行为公式:权钱交易
贿赂:钱 财产性利益
对自己职务行为(办事)
交易标的:
主动索贿:开口成立,钱到手既遂,未到手未遂
被动受贿:答应成立,钱到手既遂,未到手未遂 到手包含第三人
事前
在职时没有约定,离职后收钱,不构成受贿罪
在职约定,离职未收到,构成未遂
事后
交易方式
司法解释的变相贿赂
接受就算。 要求主客观相一致
既遂标准
金额: 较大 >3W 巨大 >20W >300W
受贿+渎职 = 数罪并罚
例外:司法工作人员+受贿 +四种渎职情节(徇私枉法罪/民事行政枉法裁判罪/执行判决裁定失职罪/执行判决裁定滥用职权罪) = 择一重罪论处
罪数问题
钱的来源属性:公家是贪污 私人是受贿 需要注意变相贪污
受贿罪和贪污罪的区分
受贿罪(自己或第三人收钱)
主动给钱:为谋求不当利益,给钱就算
被动给钱:未获得不当利益 不构成
不正当利益:包括竞争优势
被勒索不构成行贿罪
为要账送礼不是行贿
行贿罪
(买的是斡旋者(中间人)的权)
行为主体:国家工作人员,不包括单位
为请托人谋取的是不正当利益
罪名不是斡旋受贿罪,而是受贿罪
基本要点:
事前受贿 收钱 斡旋受贿
事后受贿
两个中间人
间接斡旋
斡旋受贿与一般受贿的区别:上级找下级 不是斡旋受贿
斡旋受贿
国家工作人员的近亲或关系亲密的人
离职的国家工作人员
离职的国家工作人员的近亲或关系亲密的人
请托人->中间人 ->终端办事人
请托人->中间人->斡旋人->终端办事人
利用影响力受贿罪
对有影响力的人行贿罪
利用影响力受贿
转交 构成行贿罪或受贿罪的共犯
给中间人 利用影响力受贿/斡旋受贿
不明说 既是受贿罪共犯,又是利用影响力或斡旋受贿的实行犯,想象竞合,择一重罪论处
总结
贪污贿赂罪
玩忽职守罪
故意错误故意不作为
滥用职权罪
滥用职权罪和玩忽职守罪
公检法
徇私枉法罪
数罪问题
民事行政枉法裁判罪
徇私枉法罪和民事,行政枉法裁判罪
重点罪名
私放在押人员
过失致使在押人员脱逃罪
徇私舞弊不移交刑事案件罪
帮助犯罪分子逃避处罚罪
食品药品监管渎职罪(既包括故意,又包括过失)
注意罪名的想象竞合
渎职犯罪
间谍罪
叛逃罪
为境外窃取,刺探,收买,非法提供国家秘密,情报罪
危害国家安全罪(一般不考)
侵犯国家法益
正常办事
注意规定
聚众斗殴罪的过失杀人可以定位故意杀人罪
特事特办
法定拟制
注意规定与法律拟制
侵犯 个人/社会/国家
400多个罪名三大类
罪数
选择性罪名
引证罪状 参考刑法内部的条文
空白罪状 参考具体的其他法 例如行政法
罪状
种类
罪名
分论概说
分论(各种罪名)
例如过失型偶然防卫
答案相对固定
学术类观点展示
理论无争议,执行有争议
实务类
观点展示类
刑法
39
管理活动
民商事活动
有关单位
图例:
有关单位在从事管理活动时社会关系
人自己的活动
恋爱关系
同居关系中的财产和非婚生子女问题属于民法
同居关系
朋友关系
网友关系
不能产生司法效果的人身关系
缺乏意思表示中的意思要素
不存在
合同关系
可能符合法律规定
可能存在
侵权关系
好意施惠
火车到站叫醒
顺率投递邮件或顺路帮邻居清扫积雪
无偿指路
青年志愿者帮做工
爽约
一般侵权
极力劝酒
一方酒醉+未照顾+损害=赔偿
双方酒醉+未照顾+损害=补偿(损失分担方法)
善良管理人的注意义务
酒后照顾
请客吃饭
侵害行为
损害后果
主观过错
驾车人单独过错
按份分责
驾车人和第三人共同过错
搭便车
戏谑行为
不能产生私法效果的财产关系
民法关系和非民法关系的区别
由当事人约定而产生
由法律直接规定而产生
民事权利
约定
法律责任
如没收财产
刑事责任
如罚款
行政责任
如侵权损害赔偿金
民事责任
违法法律义务
民事责任优先原则
民事义务
民事内容
物权的客体为特定化的物和权利
积极地作为
消极的不作为:竞业协议
债权的客体为行为
人身权的客体为人身利益
知识产权的客体为智力成果
继承权的客体为遗产
民事客体
民事法律关系要素
说明:调整的是平等主体的自然人法人非法人组织之间的人身关系和财产关系
民法关系的基本原理
不具有民事权利能力(不是法律意义上的人)
按份算
遗产继承
接受赠与
违约责任(违反了合法有效的医疗服务合同)
侵权责任(侵犯了孕妇的人身权)
对孕妇A
侵权责任(侵犯了孩子的人身权)
对孩子B
例如孕妇医疗事故
侵权行为
例外(纯获法律上的利益的情形下视为具有民事权利能力)
财产性
综合性
人身性
民事法律关系
不动产
动产
权利
标的物
关键词
关键字解题法
婚生子女
非婚生子女
养子女
有抚养关系的继子
遗腹子
民法中的子女类别
胎儿利益的保护
近亲属以自己的名义 私益诉讼
一般死者
人民检察院以自己的名义公益诉讼
英雄烈士
死者
姓名,名誉,荣誉,隐私,遗体,遗孤
侵犯客体
配偶父母子女
兄弟姐妹,祖父母外祖父母,孙子女,外孙子女
保护对象
两种顺位
死者人格利益的保护
自然人的民事权利能力
8岁以下 完全无行为能力
16岁 以劳动收入为生活来源 视为完全民事行为能力
18岁以下 限制行为能力
年龄
精神状况
理解能力、认识能力、识别能力、判断能力、意思能力
自然人独立做事的资格
民事行为能力
功能
独立实施一律无效
无民事行为能力
纯获利的民事法律行为,有效
与其意思能力相适应的民事法律行为,有效
与其意思能力不相适应的单方民事法律行为,无效
需要监护人追认
与其意思能力不相适应的双方民事法律行为,效力待定
相适应:朴素大众认知能力
独立实施
限制行为能力
小孩立遗嘱是无效的
无民事行为能力人,限制民事行为能力人独立实施民事法律行为的效力
自然人的民事行为能力
未成年人监护
无民事行为能力或限制民事行为能力成年人的监护
对象
监护
离婚不影响监护,影响的是抚养权
1父母
2祖父母、外祖父母
3兄姐
4其他个人(愿意同意)或组织
5民政部门或具备条件的居委/村委
顺位顺序
配偶
子女均亡,外孙,孙可赡养
父母、子女
其他近家属
其他个人或组织
民政部门或具备条件的居委/村委
无限成年人的法定监护
可以是自然人也可以是法人,可以一个人也可以是多人
抚养
教育
保护
监护的意义
法定监护
父母去世前
遗嘱指定就先于法律指定
被指定人同意,按照意思自洽处理
被指定人不同意,按照法定监护处理
双方共同指定
另一方已经死亡,按照意思自洽处理
另一方健在切有监护能力,按照法定监护处理
另一方健在但无监护能力,按意思自洽处理
一方单独同意
遗嘱指定监护
家庭会议
无顺序人数限制
协议监护
居委会
村委会
法院
民政部门
四个单位给孩子找监护人
服
法院司法指定
30日内
变更监护关系
30日外
不服
居委,村委,民政部门指定
直接法院司法指定
流程
指定监护
为了解决人口老龄化
成年完人通过书面委托合同,自己给自己找监护人
适用情景
优先于法定监护
效力
成年人意定监护
找人帮忙带孩子
有过错的按份担责
不承担责任
委托监护
产生依据
监护人的确定
除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产
财产
生前不能
死后双方同意,可捐献器官
人身
监护人的职责
事实严重侵害被监护人身心健康的,虐童案
积极侵权行为
监护人入监等
消极侵权行为
兜底性条款
不得已而为之
基本原则
有关个人
组织
申请主体
法院(使用特别程序)
撤销机关
临时监护措施
依法制定新的监护人
被撤销监护人资格后,抚养费,赡养费,扶养费是法定义务
法律后果
监护人资格的撤销
确有悔改的,且非故意犯罪的
适用情形
尊重被监护人的真实意愿
前提
被监护人的父母或子女
人民法院
恢复机关
新旧监护人的无缝衔接
监护人资格的恢复
恢复,丧失,死亡,法定
监护关系的终止
监护人资格的撤销与恢复
监护制度
财产代管人
指定
宣告失踪
公告3个月
法院受理
申请
利害关系人
下落不明满2年
宣告失踪法律关系流程图
保护失踪人的财产利益 兼顾利害关系人的财产利益
情形
基层法院
受理
公告期3个月
公告
宣告
程序
父母
成年子女
其他愿意担任财产代管人的人
4类有资格担任财产代管人的
确定
实体地位
程序地位
责任
利害关系人申请
代管人自己申请
变更
法律地位
核心就是财产代管人制度
撤销
3个月
意外事件+证明 0年
公告期1年
一般情形 4年
一般事件下落不明 2年
无顺序,但有条件
无条件
配偶,父母,子女, 丧偶儿媳 丧偶女婿
有条件
兄弟姐妹,祖父母外祖父母,孙女外孙女+代位继承人
债权人+债务人+合伙人
妻离子散家破人亡
法律效力
宣告死亡
P45参考
宣告死亡与宣告失踪的关系
宣告失踪和宣告死亡
民事权利能力和民事行为能力
个体工商户和农村承包经营户
一般规定(法定代表人和设立中法人)
营利法人(法人人格否认制度)
非营利法人(基金会)
特别法人(机关法人)
财产独立
人格独立
责任独立
独立性
设立中法人不是法人 设立中的公司最后未成立 合伙人无限责任
设立中的法人
原则:有效
限制经营
禁止经营
特许经营
例外(无效)
越权相对无效理论
超越经营范围
法人的民事权利能力和行为能力
有限责任公司
股份有限公司
公司制
其他法人组织
说明:不受《公司法》调整的企业法人 包括国企 集体企业 例如东航 烟草等
非公司制
说明:取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人
营利法人
机关法人
农村集体经济组织法人
城镇农村合作经济组织法人
基层群众性自治组织法人
特别法人
清北 公立医院 学校
事业单位法人
律协,
区分 一般是登记 依法不需要等级的成立日起
社会团体法人
必须设立监督机构
资金定向使用
捐助人有知情权
基金会法人
宗教活动场所
社会服务机构
捐助法人
取得利润并不分配给股东等出资人为目的成立的法人
剩余资产 不得返还给股东,创立人和法人
非营利法人
政府法人
特殊法人
公法人
营利的社团法人
非营利的社团法人
社团法人
公益法人
财团法人
社团法人 以人的组织体,基础在人,以成员为必要
财团法人 财产的几何体,基础在财产,并无成员
成立基础
社团法人 成员出资
财团法人 社会捐款或捐助
财产来源
社团法人 内部有成员
财团法人 内部无成员
成员有无
强调内部是否有成员 而非营利
营利否
都不具备独立人格
内部机关
社团法人 章程由三分之二的人同意才能修改。
财团法人 章程由捐助人指定,理事会无权单独修改,目的条款的变更须经国家权力的干预(我国由民政部门批准)
章程
私法人
学理分类
监督机构非必设机构
依法制定(内部章程、外部法律)
法定
负责人(内部管理、外部签约)
代表人
法定代表人(业务执行辅助机关)
均有一个
图示:法人
职务行为
非职务行为
意定限制
代表权限制
主观题
执行期过度期变更登记的问题
表见代表
说明:追偿是内部的
合同行为
职务侵权责任
责任承担
法定代表人
非营利法人的组织机构
法人的组成
法人
法人分类
法人组织
无限责任
个人独资企业
无限连带责任
合伙企业
银行的分行
法人的分支机构
有独立的缔约能力自己的名义合法有效
有独立的诉讼能力自己的名义起诉应诉
有程序
法人承担无限责任
无实体
部分民事权利能力论
相对独立的民事主体资格
不具有法人资格的专业服务机构
非法人组织
有顺序 承担责任的第二位
补充责任
非自然人
民事法律关系(民事主体)
动产所有权的抛弃
有效
无效
遗嘱
遗赠
单方面法律行为
效力待定
可撤销的合同
合同
遗赠扶养协议
婚姻行为
双方民事法律行为
发起人协议
公司章程
合伙协议
共同民事法律行为
多方面法律行为
股东会决议
董事会决议
决议行为
订立遗嘱行为
定义遗赠行为
财产行为
结婚行为
协议离婚行为
收养行为
协议终止收养行为
身份行为
效果意思
债券行为
负担行为
物权行为
处分行为
民事法律行为(法定分类)
例如 通知 催告和宽恕
准民事法律行为
表意行为
违约行为
无因管理行为
不当得利行为
发明,创作,先占,添附,拾得,发现
非表意行为(事实行为)
行为(与人意志有关的)
自然人的出生或死亡
自然灾害
一定时间的经过(时效制度)
自然事件
战争
罢工
动乱
社会事件
事件(与人意志无关)
说明:成立,效力,生效,失效
民事法律行为事实
民事法律行为基本原理
不违反法律行政法规的效力性强制性规定
强
不违背公序良俗
公
主体具有相应的民事行为能力
意思表示真实
意
有效的民事法律行为(4要件)
下面三种是效力有瑕疵的民事法律行为
违反法律行政法规的效力性强制性规定
结婚
生育
买卖器官
姓名权的行使问题
代孕
第三者问题
等等等
违背公序良俗
主体不具有相应的民事行为能力
签订阴阳合同等
如果是装修费名义 则单条无效
房屋为了避税签订阴阳合同
意思表示不真实
互相勾结,谋取私利,损害他人
恶意串通损害他人合法利益的
恶
恢复原状
赔偿
承担相应责任
法律效果
无效的民事法律行为(5情形)
限制能力人的不相适的行为
民事行为能力欠缺
以他人名义
超出授权范围
处分能力欠缺
追认有效,不追认无效
效力待定的民事法律行为(2情形)
误把有偿当无偿
效力的误解
对对方当事人认识错误
双方均可撤销
品种规格价格品质的认识错误。
对标的物的误解
薅羊毛 平台标价错误
第三人传达错误
重大+误解
核心:因自身原因对民事法律行为的主要内容产生认识错误
房屋
交给付义务
配套设施
单证和资料
从给义务
通知
协助(协助交房等)
保密(客户信息)
附随义务(诚信原则)
房屋买卖合同
90天内
除斥期间
重大误解(自己导致)
第三人诱导的认识错误
故意
欺诈行为
欺诈方
买房可撤销
虚假宣传
积极欺诈
凶宅
消极欺诈
可撤销
卖方知道
不可撤销
卖方不知
说明:善意相对方
第三人欺诈
1年内
欺诈(他人导致)(诈骗罪)
不正当的预告危害 迫使基于恐惧心理做出意思表示
手段违法
目的违法
手段和目的违法
不正当的类型
迫使人不正当预告危害
被胁迫人陷入恐惧或害怕的心理状态
无论谁胁迫,受胁迫方均有权撤销
第三人胁迫
胁迫(敲诈勒索罪)
一方利用对方处于危困状态,缺乏判断能力(信息不对称)
显失公平
处理途径:法院或仲裁机构
一般情况是回到或应当知道撤销事由之日起
胁迫是 胁迫行为终止之日起(基于公平原则)
主观:起算点
发生之日5年内 没有行使撤销权的 撤销权消灭
客观
主客观 谁先到期先算
除诉期间
特殊物:古玩字画赌石等 不可撤销
可撤销的民事法律行为(4情形)
民事法律行为效力
表意人选定的
将来的 (客观事实)
发生与否不确定的
合法事实
延缓条件或停止条件 只有当约定的事实出现时合同才生效
生效条件
使已发生效力的民事法律行为在条件实现时终止的条件
解除条件
生效条件和解除条件
以发生某种客观事情为内容的条件
积极条件
以不发生某种客观事情为内容条件
消极条件
积极条件和消极条件
自然发生的结果,不得认为地加以不正当的干预
案例 喜鹊案件
附条件的民事法律行为
将来的
必然发生的
始期
终期
附期限的民事法律行为
特殊的民事法律行为
民事法律行为
法定代理
直接代理
显名的间接代理
隐名的间接代理
间接代理
意定代理(委托代理)
有权代理
狭义的无权代理
表见代理(表示代理)
广义的无权代理
代理制度
结婚行为(X)
协议离婚(X)
诉讼离婚
离婚行为
收养行为(X)
遗嘱行为(X)
事实行为/侵权行为(X)
民事法律事实
代理的适用范围
背景:A委托B 买东西
B以A的名义买
法律援助的律师
B以自己的名义买 卖方知道A的存在
B以自己的名义买 卖方不知道A的存在
代理的种类
代理人的姓名或名称
代理事项
代理权限
代理期间
被代理人签章
授权委托书包含事项
无因行为
代理人授予行为
票据行为
委托人
受托人
委托是内部问题
被代理人
代理人
第三人
三方当事人架构
代理是外部问题
有委托不一定有代理
有代理不一定有委托
委托与代理的区别
代理关系的处理:
自己是卖家 还代理买家
一身兼二职
追认有效
相对无效
自己代理
同时代理买卖双方
双方代理
吃里扒外行为,与卖家相勾结,损害被代理人的利益
合同无效,连带责任
恶意代理
代理权滥用
委托合同可有偿可无偿
可书面可口头
双方均有任意解除权
受托人承担过错责任(有过错才承担责任)
按份责任(相应的责任)
代理的基本原理
例如A委托B B委托C
连带责任与有权委托
含义:代理人亲自行使代理权
复代理(转委托)
根据代理人所担任的职务而产生的代理
被代理人是非法人组织或法人
职权范围内的事项
执行法人或非法人组织的工作任务的人员
例如实习生把限量不卖的包包卖了
法人或非法人组织对执行期工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人
例如公司内职能部门 代理的是 法人的职能
职务代理(商事代理)
例如:伪造公章
要求无权代理人 赔钱或交付物品
后果:善意相对人的权利 ,择一选择
无权代理
外观主义
相对人要善意且无过失
委托书
介绍信
如果是伪造的 则不构成表见代理
盖有公章或合同专用章的空白合同
经常,往常,常常,长期
交易习惯
存在权利外观
表见(表面上看着像)代理
无权代理和表见代理
性质
原则:受
存款本息请求权
债券本息请求权
投资关系缴付出资请求权
国家财产受到侵犯
抚养费,扶养费,赡养费的请求权
例外:
债权请求权
原则:不受
例外:未登记的动产物权的权利人请求返还财产
物权请求权
请求权
适用范围
债券期无权利要
超期之后变成自然之债
原则一审时要提出来 诉讼时效抗辩权 二审没有新证据不采纳
3年诉讼时效期间
超过3年 应当受理
经过的法律效力
因违法而无效
预先放弃
部分新债发生
部分
全部新债发生
全部
同意履行
明示放弃
债权人不构成不当得利
自愿履行
默认放弃
事后放弃
事后放弃诉讼的时效利益
3年
知道事和侵权人开始
普通
4年
人寿保险 5年
特殊
自权利受到损害之日起
20年
例如20多年后发现报错小孩的
有特殊情况的 可以根据权利人的申请决定延长
最长诉讼时效
宽限期届满之日起
未约定履行期限
约定一个确定履行期间
最后一期
约定多个履行期限(分期)
合同之债
例如 3个月后找到监控,3个月后开始算
法定代理人知道或应当知道
第三人实施
原则:法定代理终止之日
例外:相应民事主体知道或应当知道
原则:年满18之日起
性侵害
监护人实施
被监护人
被监护人受到侵权
诉讼时效的起算
非债权人原因的客观原因
中止时效消除之日起继续计算6个月
消除之日必须在最后6个月
中止:预达目的而不能
例如 要账行为 微信发送 还钱
提出履行请求,诉讼时效增加3年。
中断
中止和中断
为了解决债权人长期怠于行使债务权,催促债务人行使权行使
诉讼时效
总则编
物权变动
业主的建筑物区分所有权
相邻关系
共有制度
所有权
自物权
占有(事实状态/事实管领力)
准物权
建设用地使用权
土地承包经营权
宅基地使用权
居住权
地役权
用益物权
抵押权
质押权
留置权
担保物权
他物权
物权图示
车 相机 机器设备等
不动产和动产
动物(动物产下的蛋或仔)
植物(树上掉下的果实)
天然孳息
有约从约,无约从所有人,有用益物权人的归用益物权人
基于自然原因
法定孳息(利息,租金,射幸孳息)
射幸孳息:发生与否不确定,例如 彩票中奖的资金,抽奖获得的奖品 以及保险合同产生的保险金
基于法律原因
出产/分离
原物
派生关系
原物和孳息
备胎
非主物的构成成分
车位和房屋不存在辅助作用
须辅助主物的使用
A的手机和B的充电器 不属于主物与从物
须与主物同属一人
主物和从物
货币
数据和网络虚拟财产
物的分类
例如丢失要回
追及效力
对内效力
对外效力
优先效力
例如房产
排他效力
物权的三大效力
确认物权请求权
返还原物请求权
排除妨碍请求权
消除危险请求权
有物权无物权请求权
未受侵害
仅物权人有物权请求权
受侵害
所有权人
无权占有
不受诉讼时效限制(有登记制度)
不受时效限制
特殊动产
一般情形
2年除斥期间
遗失物再转让
普通动产
不受诉讼时效的限制
例如违规装修修房等
排除妨害请求权
种类:
占有返还请求权
1年除斥期间 气站发生之日起计算
占有保护请求权
恢复原状请求权(修理,更换,重作)
物上请求权
侵权损害赔偿请求权(赔偿)
原则上3年有效期 例外的情况不受限制 存券资国救
行权:调解,仲裁,诉讼等途径
物权的保护
物权基本原理
公式生效(合同生效+公示(登记、交付)=物权)
土地承包经营权(合同生效=物权)
地役权(合同生效=物权)
动产抵押权(合同生效=物权)
公示对抗
基于民事法律行为
政府征收
法律文书
继承
事实行为
非基于民事法律行为
一般
善意取得
拾得遗失物(漂流物,埋藏物,隐藏物)
先占,添附
孳息
登记生效主义
区分原则 物权与债券的两分原则
一般物权变动=有权处分+有效合同+登记/交付=物权变动=继受取得
物权变更基本原理
异议登记为了解决房屋有纠纷,但是房产证持有者急于出手房屋的问题
变更登记和异议登记
为了解决房屋买卖合同中的 一房数卖问题
不动产预告登记部分体系框架图
预告登记
不动产登记
现实交付 直接交付标的物
物权变更:买卖合同生效时
典型轻型:先租(借)后买
当事人:2方
简易交付
买卖合同生效时
购买前为第三人占有
3方
指使交付
租赁合同生效时
先卖后租
2方
占有改定
观念交付
动产交付
物权变动的公式方法
基于民事法律行为的物权变动(基于合同)
根据公法 ,公权力的介入,自征收决定生效时发生效力
政府征收(决定生效时)
形成判决
给付判决
法律文书类型
形成判决。法律文书生效时立即生效
法律文书(生效时)
用于公益事业
没有继承人
不需要交付于登记。 交付与等级非生效要件效力
有一个位移继承人的
财产分割,分割前各继承人对于遗产全部为共同共有,分割完毕后各继承人对于遗产分别所有
有两个以上继承人的
继承(死亡时)
合法建造
事实行为(成就时)
四种情形
无需登记与交付
非基于民事法律行为的物权变动(非合同)
以自己的名义处分
行为人无权处分
公示前未知
善意
登记簿无异议登记
重大过失
相对人主观上善意且无重大过失
支付
符合市价
合理
相对人客观上支付合理对价
不动产已经完成登记
动产完成交付
已经完成公式
构成要素
发生于至少3人
基于保管合同追究B的违约责任
基于所有权追究B的侵权责任
请求B返还不当得利
C如果构成善意取得 A可以对B享有三种债权请求权,择一选择
东西返回原物
C追究买卖合同的违约责任 或 请求B返回不当得利
如果不构成善意取得
例如 A把东西交给B暂管,B把东西赠与给C
例如:
答题思路,两两分析
夫妻共有房屋
记名产权人和实际产权人不一致
动产占有委托物
赃物,埋藏物,隐藏物,遗失物不适用于善意取得
善意取得适用范围
如果收成善意取得,相对人已经取得所有权
无权处分:合法有效
合同均有效
无权处分和无权出租
B构成无权代理 合同效力待定
A把东西交给B保管 B以A的名义将东西交给第三人
无权代理的案例
善意取得= 无权处分+有效合同+登记/交付 =物权变更=原始取得
有权追回遗失物
只能继受取得
通过拍卖或具有经营资格的经营者购得该遗失物的,应当支付受让人所付费用
例如A的东西被B捡走,B通过拍卖公司给C A要起诉B 并且 从C处有偿要回
遗失物(保护失主利益)
善意取得(例外)
妥善保管义务
返还义务
通知义务
妥善保管+及时通知+返还
知道权利人
1年后归国家
妥善保管+招领公告
不知道权利人
妥善保管+送交公安部门
拾得手表
拾得人义务
必要费用请求权
还有假一赔十
单方允诺之债
悬赏报酬请求权
拒不归还的情况
权利丧失
拾得人权利
遗失物归属
遗失物拾得
无主财产
自己所有的意思占有无主物
行为合法
先占
不动产+动产
动+动
处理:价值高的赔偿价值低的
附合
处理
混合
动+劳动
处理:归加工方 赔偿动产方
加工
含义:不同所有人的物结合
添附
法定分类
劳动生产
上面三个 从无到有 下面是从有到有
拾得
发现
征收
原始取得(法定)
继承或遗赠
继受取得(意定)
所有权取得
一般物权变动=有权处分+有效合同+登记/交付 = 物权变动=继受取得
一般物权变动=无权处分+有效合同+登记/交付 = 物权变动=原始取得=善意取得
套内面积
专有权
公用面积
物业费
共有权
维护修葺等共同失误产生的
成员权
原始车位
新增车位
车位
全小区共有
电梯广告费 楼体广告费
全楼共有
楼板 非承重墙
两户共有
解聘物业
筹集建筑物及其服务设备的维修资金
改变用途搞经营
特殊事项
自治
决定撤销权
管理,解聘
监督,知情
物业管理权
就酒泉
一票否决权
禁止住改商
义务
业主的权利和义务
按份共有
夫妻
家庭
遗产继承(继承开始后,遗产分割前)
合伙
同居
共同共有
保存行为:有约从约,无约均有
重大事项:有约从约,无约2/3的人同意
出租行为:任何人有效
管理
有约从约
无约看份额
推定等额
收益分配
有约从约,无约按份
费用负担
瑕疵担保责任
分割
同等条件
内部关系
连带债券
第三人侵害共有物
任意选择
对外连带 ,对内按份
共有物侵害第三人
外部问题
案例15问 P144
占有,使用,收益,处分
外部。 内部没有。 因为不破坏人合性
份额处分优先权
共有物处分没有优先权
2/3以上份额同意才是合法的处分
重大事件全体一致同意
收益分配时,直接共同享有
费用,无约定的共同承担
分割共有物必须满足 基础丧失或重大理由
不存在内部追偿问题
考点分布:第一个必考,后面两个轮流考
用他人物品让自己获益的限制物权 支配和利用的使用价值
家庭承包
耕、草、林地
本集体经济组织的成员(优先承包权)
2/3同意 上报 批准
以外的单位或个人
招,拍,协等方式
四荒地
农村土地
双层经营体制
=合同生效时(必要条件)+登记(非必要条件 ,对抗第三人)
登记对抗善意第三人(外部)。不登记如果无冲突也可
承包经营权的流转与限制
土地经营权的流转和限制
流转与限制
承包权
经营权
针对住宅设计
合同+登记
离婚经济帮助制度
以房养老
适用场景
有期限
公示对抗,未经登记不得对抗善意第三人
例如 ABC三个开发商 A距离海最远 给BC签订合同 楼房不能高于A A给BC钱
具有从属性 从权利
具有不可分性
地役权的转让
需要注意善意第三人
地役权的侵权行为
体系
债券和物权的拆分
标的物的区分
排序的问题
学习说明
有限责任
特定财产
物保
保障合同
全部财产
人保
定金合同
不超过20%的货币
金钱保
狭义债的担保(事前)
债权人代位权(应增加而不增加)
债权人撤销权(不应减少而减少)
债的保全(事后)
典型(法定)
动产所有权保留买卖合同
让与担保合同
动产融资租赁合同
有追索权的保理合同
非典型(意定)
担保制度体系
非占有型担保物权
占有型担保物权
意定担保物权
法定担保
用他人之物或财产权利担保自己的债券实现的限制物权
是从权利,主权利是债权
因债权人害怕债务人到期不能还款而存在
优先受偿权
交换价值
构成要素流程
说明:只要设立了担保物权,就有优先受偿权
债券效力
借款合同
从合同
房屋抵押合同
物权效力
房屋抵押登记
一个完整的房贷合同是三个合同
担保人和债务人合一
担保人和债务人分离
担保物权的主从法律关系
发生
转让
消灭
担保的六大从属性(与诉讼时效一样 不允许改变)
主合同有效,担保合同的无效不影响主合同
主合同无效,担保合同无效,法律另行规定的除外
:有担保无独立 独立担保无效
效力的从属性
违法担保无效
法定担保范围
过度担保无效
约定担保范围
范围的从属性(担保人责任小于等于主债人)
担保的从属性
主债权尚未清偿,担保物不能减少
主债权不可分性
担保物不可分性
担保物权的不可分性(担保物的整体完整性)
为了强化担保功能(效力)
对代位物继续享有优先受偿权
有代位物
担保物权消灭,主债权依旧存在
无代位物
担保财产 毁损 灭失或被征收
内容
担保物权的物上代位性(生死不移)
防止损害抵押人的利益,以免造成抵押人实质上的不公平
核心:过度担保 权力滥用 违法无效
合同有效,直接取得的条款无效,优先有偿权有效
效力:柔化处理
流押(质)条款
仅担保有过错 则第二位承担 然后追偿
担保和债务权人有错 不能偿还的部分 各一半
无过错 不承担
担保人责任承担
主合同有效而第三人提供的担保合同无效
无错不承担
均有错 三分之一
主合同无效导致担保合同无效
说明:补充或追偿责任
担保合同无效后的法律后果(合同相对性原理)
担保物权的基本原理
建筑物
在建工程
其他附着物(尚未与土地分离的 树木 农作物等)
交通工具
在建的船舶,航空器
生产设备,原材料,半成品,产品等浮动抵押物
土地经营权
海域使用权
准物权(矿业权,取水权,养殖权,捕捞权)
不动产用益物权
可抵押财产
土地所有权
先抵押后查封 无影响
抵押权 不能生效 则可以追究违约责任
先查封后抵押 抵押合同有效
被依法查封,扣押,监管的财产
所有权使用权不明或有争议的财产
承担缔约过失责任(补充责任)
保证合同无效
人的担保
承担缔约过失责任
担保合同无效
公益设施
例如小卖部 打印店等
主要是应收账款质押担保
非公益设施
大型设备的租用
非典型担保
例外
物的担保
学校,幼儿园,医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施,医疗卫生设施,或 其他公益设施
违法违章建筑
宅基地,自留地,自留山等集体土地的使用权,法律有特殊规定的除外
合法取得的承包农村土地,依法登记取得的权属证书的,可以依法采取出租入股抵押 或 其他流转土地经营权
乡镇企业建设用地不可抵押,但是建筑物厂房可抵押的,其建设用地使用权 一并抵押
不可抵押财产
抵押财产(法律不禁止均可抵押)
书面形式
不动产抵押不允许对抵押物进行概括性描述
可以不登记,因为登记有成本
动产抵押允许对抵押物进行概括性描述
以登记簿为准
抵押合同和登记簿不一致的
抵押合同
房
房+地
程序上一并处理
实体上 无权优先受偿
以抵押登记时为准
新增建筑物的处理
一律以登记为准,没登记的不享受优先受偿权
不动产抵押权
登记对抗主义
有效合同=动产抵押权+登记>第三人
动产抵押权
动产浮动抵押权
超级动产抵押权
动产质权
动产留置权
动产所有全保留买卖合同
外框
动产担保七大家族
有抵押权
有内
有追及效力(有对抗效力/能请求返还)
有外
已登记,有内有外
有内:有抵押权
出卖:不得拍卖,不得返还
出租:可拍卖,不得返还
无外
未登记,有内无外
登记:登记对抗主义 对抗善意第三人
登记:登记后 买卖可破租赁
动产抵押
所有权人:房主
他项权利人:抵押权人
备注:抵押合同登记
登记簿的内容
抵押权的设立
现有的,即将有的 一并抵押
登记了 不能对抗正常经营买受人
(明确记载)营业执照明确记载的经营范围
(营业状态)持续销售同类商品
出卖人
(已支付)已经支付合理价款/对价(债券效力)
(已取得)已经取得抵押财产的所有权(债券效力)
买受人
正常经营买受人
实现特殊
动产浮动抵押权(商事抵押权 为中小微企业提供融资平台而设立)
成立在先原则
买卖不破租赁
先租后押
想要破租赁,必须先登记
先押后租
抵押权和租赁权的冲突解决
通知义务,买卖随意
抵押合同无特殊约定
抵押权登记
抵押合同备注登记
抵押合同有特殊约定
目的:能不能卖房子的问题
抵押财产的转让
一并转让
放弃优先受偿权
放弃
抵押权的处分
登记生效制
并存的登记优先
登记对抗,均未按时间
清偿顺位
如果B同意,则可以C拿走200
例如甲缺钱 向 A100B200C300借。 如果AC换位置,则换位不换钱。 例如回款200万。 C100 B100.
交换顺位
第一个人的钱被还完了, 后边依次进位
顺位升进
例子:甲缺钱 向 A100B200C300借 以房子为抵押 均登记。 此时A要购买此房子 顺位保留
顺位保留
顺位升进和顺位保留
抵押权的顺位
优先顺位
买卖合同之债,优先于借款合同之债
超级动产抵押权(购买价金担保权)
抵押权人应当在主债权诉讼时效内行使抵押权,未行使法院不予保护
抵押权的诉讼时效问题,追随主债权的时效
抵押权的实现
最高额抵押权
最高额质押权
最高额保证
债权人转让出去的份额,不能享有优先受偿权
说明:连续转入转出,节点清算。中途未倒闭不追债
谁给新债作担保 就是高风险
新担保者的风险知晓权利
借新还旧
顺序 留置权 > 超级动产抵押权>动产浮动抵押权
静态动产质押权
动态动产质押权(流动质押权)
有价证券质押权
基金份额,股权质押权
知识产权中的财产权质押权
现有的及将来的应收账款质押权
保证金账户质押权
权利质权
不得约定不交付标的物
无法公示质权的存在
出质人扔直接占有质押财产,
不能占有改定
返还质物需慎重
质物返还于出质人后,不得以其质权对抗第三人
质物丢失或毁灭,如不能请求返还,动产质权自应消灭
约定的出质财产与实际移交的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准
关于交付
质权设立
所有权归出质人
质权人享有孳息 收取权
质权人放弃质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任
处分权
保管,及时行权,质物或余款返还
质权人的权利和义务
交付生效
登记生效
有价证券
出质登记
可以转让的基金份额,股权
可以转让的知识产权中的财产权
收费权,收益权
现有的以及将来有的应收账款(债权)
权利质押
本质是善意取得。
责任转质
继受所得
承诺转质
中间方未授权必赔
第三方有过错则需要赔偿
转质
质权(交付或登记)
自然人和自然人
自然人和企业
民事留置权
B2B
商事留置
债权已到期
反面:
合法占有债务人的动产
动产的占有和债权的发生基于同一法律关系
不违反法律规定,当事人约定(约定不可留置的 不能留置),不违背公序良俗
关键词:(扣押、只限于动产,与债权相当)
不需要基于同一法律关系
如果是普通债权,则不能动用商事留置权。必须是营业债券
债务人动产
必须基于同一法律关系
第三人动产
必须都是营业债权
商事留置权 B2B
成立要件
留置权的善意取得
60天以上宽限期。除非是易腐蚀品
留置权的实现
留置权>超级动产抵押权>登记动产抵押权>登记动产质押权>未登记房产抵押权>>
抵押权先于质押权设立
留置权>超级动产抵押权>登记动产质押权>登记抵押权>未登记抵押权>
质押权先于抵押权设立
留置权的优先效力
债权的消灭
留置权千万不要丧失占有
或自愿丧失占有
留置权的消灭
留置权(法定)
误拿行李
误拿东西
善意占有
盗脏物和遗失物和借到期
恶意占有
有权占有和无权占有
盗脏物
自主占有(小偷)
他主占有
有返还的意思
自主占有
无返还的意思
遗失物
自主占有和他主占有
例如抵押物 保管物 借用物
占有媒介关系
具有事实上的管领力
以他主占有之意思而占有
间接占有构成要件
直接占有和间接占有
说明:事实状态或事实管领力,是一种准物权
占有的分类
停止侵害请求权
占有损害赔偿请求权
占有的保护
相对推定效力
登记
占有
占有的推定效力
占有制度
物权编
假一罚十
悬赏广告
自然之债的同意履行
意定之债
本身存在,但是失去法院的无强制执行力
已过诉讼时效之债
赌债,毒资,嫖资等违法之债
未办理结婚手续
以离婚为基础
有手续未共同生活
不归还导致生活困难的
彩礼
不能超出继承额
限定继承超出遗产继承以外之债
债券本身存在
不得请求法院强制执行
债务人给付后原则上不得请求不当得利返还
典型案例
自然之债(法院不予应诉)
缔约过失之债
没有法定或约定的义务
主观上具有避免他人利益损失而管理他人事务的意思
只要有行为,不要效果
客观上实施了管理他人事务的行为
不当无因管理,不恰当的处理物权
不违反本人明示或可推知的意思,但是本人真实意思违法乱德的除外
救人等行为
没有报酬请求权
例如误帮邻居养牛
所负债务请求权
所受损害请求权
例如救助时不能求神,要打120.
方法有利,不得擅自中断
见义勇为属于一种特殊的无因管理
包容关系
与见义勇为的关系
无因管理之债
如不知债务已经清偿仍履行。合同不成立,无效或被撤销
目的欠缺
如所附条件不成就
目的不达
如合同被解除
目的消灭
给付型
受益人的行为(如无权处分、擅自出租他人之物、侵权)
如误将他人的家畜饲养 误管他人事务
受损人的行为
如第三人以甲的饲料喂养乙的家畜
基于行为
如甲的鱼被暴雨冲入乙的池塘
基于事件
基于法律
非给付型
为履行道德义务进行的给付,不构成不当得利
例如A为了让B帮自己办事,把B欠C的钱给还了,此时C不构成不当得利
明知无给付义务而进行的债务清偿,不构成不当得利
没有法定或约定的原因
例如 房子升值
一方获益
例如 提前还钱
一方受损
获益与受损之间存在因果关系
四个同时具有才是不当得利
现存利益
善意不当得利人
所有利益
恶意不当得利人
返还
不当得利
不当得利(误信管理)
侵权之债
法定之债
只能向向对方 追究债券
单一之债
任意择一行权
连带之债
分别行权
按份之债
多数人之债
主体多少
交付前发生毁损灭失,可以不交付
特定之债
种类之债
财物之债
演出,绘画,授课
劳务
不存在履行不能的问题
简单之债
多选一
选择之债
标的物可选否
学理分类体系(了解)
债法总则(为合同编做铺垫)
成立
开始
终止
履行
保全
结束
通则(三个阶段):
诚实守信缔约过失责任
违约责任
赠与,担保合同
单务合同
双务合同
区分标准:合同双方当事人是否互负对待给付义务
单务合同和双务合同
标准:法律是否赋予特定名称 并 设有具体规则
劳务合同,保险合同,旅游合同等等
有名合同
非典型合同,最典型的非典型合同是借用合同
无名合同
有名合同和无名合同
有偿合同
赠与
担保
借用
无偿合同
委托合同
保管合同
自然人之间借款合同
有三个特殊合同 可有偿可无偿
有偿和无偿的注意义务不一样,无偿的重大过失才赔偿,有偿的过失就违约
有偿合同和无偿合同
合意合同就成立
诺成性合同
意思表示合意+交付标的物 = 合同成立
定金
自然人借贷
保管
实践性合同(允许反悔不追责)
成立标准不一样
诺成性合同和实践性合同
主要指书面合同
要式合同
法律不要求具有一定格式的合同
不要式合同
要式合同和不要式合同
例如 认购 预购 预约 诚意金等
标的物为签约本约
手段
预约
本约
目的
两个独立合同
本约和预约
射幸合同:彩票本票
射幸合同和确定合同
劳动合同,供水供电合同等
持续性合同
一次性合同和继续性合同
合同的基本原理
在缔约过程中
缔约
违反诚实守信
过失
假借订立合同,恶意进行磋商
欺诈
侵犯商业秘密或其他应当保密的信息
未成立型
合同被撤销
合同被宣告无效
恶意不办理批准,登记手续
成立型
信赖利益损失
缔约过程中
说明,通知,提请注意,协助,保密,保护,照顾,忠实等
一方违反基于诚信原则产生的先合同义务
相信合同会成立产生的损失
差价损失(例如刑事案件房 未告知)
一方违反先合同义务 与 他方所受损失之间存在 因果关系
缔约过失责任的基本原理
阻止
恶意等
关键字
如何区分正常商业风险
假借订立合同,进行恶意磋商
磋商(先合同极端)阶段发现的
故意隐瞒,欺诈
泄露或不正当的使用
侵犯商业秘密和信息
合同未成立型的缔约过失责任
重大误解,欺诈,胁迫,
针对有些合同(例如和国企签订合同)要生效,必须经过行政机关的批准
报批条款单独生效,追究违约责任
非报批条款未生效,追究缔约过失责任
合同成立型的缔约过失责任
缔约过失责任的类型
缔约过失责任
内容具体确定
目的意思
受约束
意思(内部、主观)
书面
口头
明示
积极默示
例外:法律中的视为
沉默
消极默示
默示
表示(外部、客观)
意思表示
要约 是希望与他人 订立合同的 意思表示
当事人
数量
内容具体确定,合同三要素(目的意思)
受该意思表示约束(效果意思)
要约是缔结合同,要约邀请是意思通知行为。
要约
承诺
要约邀请
对方发出要约
合同成立步骤
具体类型
要约和要约邀请的区别
到达受邀人前
尚未生效的撤回
在对方做出承诺前
撤销时效
定期限
有明示
有理由
不得撤销的三种情形
视为新要约(反要约)
承诺延迟(主观原因)
原则上不影响承诺效力
承诺迟到(客观原因)
到达要约人可控范围内
承诺只能撤回
要约和承诺
签章按指印时
交付标的物时
要物合同
承诺到达时
非要式非要物合同
成立的时间
最后的地点
成立的地点
合同成立的时间和地点
缺失就算是要约邀请
必要条款
当事人的姓名或名称和住所
标的
质量
价款或报酬
履行期限,地点和方式
争议解决方法
主要条款决定合同类型
主要条款
合同无效的,解决争议的约定地和方法是有效的
争议解决条款
重复使用
预先拟定
未与对方协商
公平原则的本质是合理确定各方的权利和义务
遵循原则(公平原则)
合理的方式
履行方式
足以引起对方注意
与对方有重大厉害关系的条款
提示义务
说明的程度
履行义务
说明义务
主张不利条款无效
违反后果
提供方义务
造成对方人身损害的
故意或重大过失造成对方财产损失的
不成为合同的内容
未履行提示和说明义务
例如航班临时退票
合理的
例如干洗店洗坏衣服不赔偿
不合理的
已履行提示和说明义务
提供方 不合理的免除 或 减轻其责任,加重对方责任,限制对方主要权利
提供格式条款一方排除对方主要权利的
无效情况
第一步,非格式条款优先规则
第二步,通常解释规则
应作出不利于提供格式条款一方的解释
第三步,不利解释规则
格式条款的解释规则 有其适用顺序
解释
格式条款
合同的内容
合同的订立
商品采用快递交付的,签收时间为交付时间
服务类的,凭证中有时间的以此时间。没有载明时间的以 实际提供服务时间为交付时间
采用在线传输方式交付的。 进入对方系当事人特定系统,且 能够检索识别的时间 为交付时间
提交订单成功时 合同成立,当事人另行约定的除外
成立时间
电子合同
束己合同(租赁合同1V1)
真正利他合同
不真正利他合同
区分:第三人是否享有请求权
向第三人履行的合同(为第三人创建权利)
由第三人履行的合同(为第三人创建义务)
涉他合同1V N
严格合同相对性
合同相对性原理
该第三人不同于受领辅助人
第三人不享有合同中的请求权
第三人不能像债务人主张违约责任
对内第三方纳入合同
对外第三方接受
第三方享有请求权
抗辩权的移转
服务方享有对第三方的抗辩权
发起方和第三方均违约请求权
付款义务
向第三人履行的合同
黄牛
连环买卖
例如
基于合同相对性原理 AC之间没有任何债权与违约
A->B->C
有第三人履行的合同
涉他合同
产生原因
无合同主动清偿全部或部分债务
无合同约定 自愿代债务人履行合同
合同未约定第三人具有履行义务
债务人不履行债务
第三人对履行债务具有合法利益
说明:履行辅助人 是 由债务人指定的替代债务人履行义务的人,不需要合同约定
例如:A把房子租给B B转租给C 如果在B拿了钱不给A A要求B腾空房子, 此时C可以直接找到A 把房租欠款补足,继续承租
第三人代为履行(中间商)
无先后顺序
确切证据
经营状况严重恶化
转移财产,抽逃资金,以逃避债务
丧失商业信誉
情形法定
行权方式法定:通知(诚信原则)
后履行方恢复履行能力或提供担保的,先履行方应当继续履行
后履行方未履行且未提供适当担保的, 视为自己的行为标明不履行主要债务,中止履行的一方可以解除合同 并可以请求对方承担违约责任
处理法定
不安抗辩权
先履行一方(被动方)
先履行抗辩权(顺序履行抗辩权)
后履行一方
有先后顺序
不能拿从给付违约抗辩 主给付的履行
抗辩与履行要在同一个合同框架内
相应抗辩权
双务合同履行中的抗辩权
相同之处
先后顺序
行权主体
行权理由
行权方式
不同之处
合同的履行
代位请求权
代位保存权
债权人代位权
债权人撤销权
合同的保全
此处的可以 已经在司法解释的草案中修改为应当
债权人代位请求权诉讼部分当事人示意图
还有一种情况是 AC之间未到期,但是B C之间马上到诉讼时效的。 A依旧可以代位请求权,督促B还C
原则上 均合法且到期
债务人怠于行使权力
债务人怠于刑事权利已危害债权人利益
债务人的权利非专属于债务人自身
成立条件(同时符合四个条件)
原告:债权人
被告:债务人的相对人
第三人:债务人
被告所住地法院
管辖
谁起诉谁受益
债权人代位权诉讼的当事人和管辖
执行回来的钱需要给B 或 提存 等AB的债权到期后 兑付
BC的债过诉讼时效,AB的即将到期。 并且无其他财产和到期债权。
入库规则
债权人代位保存权诉讼(例外)
不得以仲裁条款为由进行抗辩
必要费用,债务人承认
向债权人履行义务(由债务人的相对人)
法律效果(优先受偿权说)
债权人代位权(常态)
法考中,起性质属于综合性权利(采折中说)不属于形成权
债权人对债务人有 合法有效 的债权
主观上 债务人具有 诈害债权的恶意
客观上,债务人实施了 诈害债权的行为
无其他资产用于偿还
债务人的行为已危害了债权人的债权
立法目的
无偿行为下,不要求主观恶意
有偿行为瞎,要求债务人主观恶意
主观上 债务人具有 诈害债权的恶意
客观上,债务人实施了 诈害债权的行为
离婚
诈害债权
放弃到期债权
放弃未到期债权
别除权(商法名称)
放弃债权担保
为他人债务提供担保
和 撤销权 权利竞合
恶意串通事后担保
和 撤销权 权利竞合 依据证据情况而定
恶意延长其到期债权的履行期限
有一点不符合就不能行使撤销权
低卖
以明显不合理的低价(30%)转让财产,且受让人明知(明知债未还)
高买
以明显不合理的高价(30%)受让财产,且转让人明知
赠与或遗赠
公证
公益
道德性
有三种债务人不能任意撤销权
赠与合同(单务合同) 行为前 赠与人任意撤销权
A和B都不能撤
无偿转让财产的
已明显不合理的价格进行交易的
对没有财产担保的债务提供财产担保的
对未到期的债务提前清偿的
放弃债权的
法院受理破产前1年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销
《企业破产法》31条
但是如果公司宣告破产,是可以撤回此债权的
A捐赠给基金会 尚未履行,半年后A借B100W
无偿转让财产(主观题)
说明:不应减少而减少
债务人的行为已侵害了债权人的债权(仅有财产,无其他可偿还财产)
成立条件(同时满足)
债权人撤销权的基本原理
原告:债权人 以自己的名义
被告:债务人
第三人:受益人或受让人
被告住所地
债权人撤销权诉讼的当事人和管辖
一经撤销,自始无效
返还债务人
恶意串通的事后担保
恶意延长到期债权的履行期
以明显不合理的低价转让财产且受让人明知
以明显不合理高价受让财产且受让人明知
第三人过错情形
第三人有过错的适当分担
债权人胜诉的, 诉讼费,律师费等 债务人承担
双重除斥期间限制
债权人撤销权的法律效果和期间限制
A与C的合同
债权人撤销权(逃债行为)(诈害债权)(诉讼解决)
合同的保全(债的担保制度)
狭义债的变更(主体不变内容编)
债的转让(通知)
免责的债务承担(退出机制/同意)
并存的债务承担(加入机制/通知)
债务承担
债权债务的概括承受(同意)
债的转移(内容不变主体变)
说明:债权转让又叫 准物权变更
广义债的变更
债权转让部分当事人法律关系示意图
存在合法有效的债权
根据债权性质不得转让
按照当时人约定不能转让
依照法律规定不能转让
不可转让的情况
被让与的债权具有可让与性
债权转让协议
通知人可以是原债权人,亦可以是受让人
通知方式为不要式
转让协议要对债务人产生效力需以通知债务人为要件
如无记名证券(电影票,蛋糕券,月饼券)
证券化债权让与 不易通知债务人为必要
如电话号使用权的过户
特殊债权的转移必须办理登记手续
当事人之间特别约定债权不得让与的,至安全人欲让与债权的,必须征得债务人的同意
未经通知,该转让对债务人不发生效力,即 不产生外部效力
债权转让的通知不得撤销,但是经受让人同意的除外(表见让与)
让与人与受让人打成债权转让协议
生效要件
合同成立
内部效力
通知到达
外部效力
因债权转移增加的履行费用,由让与人负担
三角账
债务人的债权 与 转让的债权是基于同一合同产生的
特殊情况(可抵消的)
内外有别,双重通知
保理合同
债权转让
双重同意
担保人同意需要要式
应当经过债权人的同意,同意方式为不要式
债务人和第三人签订债务承担协议
债权人以 签字行为 的方式表明其同意债务转移
债权人和第三人签订债务承担协议
债权人以 签字行为 的方式表明其同意债务转移
债权人,债务人和第三人 三方合意签订债务承担协议
协议的签订方式
有约从约,无约全部
承担连带责任(民商法中最重的责任)
无协议(合同)
主动清偿部分或全部债务
第三人代为履行
必须有协议
债务承担与第三人代为履行的区别
债务承担(转移)
合同的变更和转让
代物清偿
清偿抵充
清偿顺序
清偿
双方解除(协议解除)
约定解除
一般法定解除
特殊法定解除(任意解除)
法定解除
单方解除
解除
意思自治原则
(意定抵消)约定抵消
互债
同类
主动债权已到期
法定抵消
抵消
清偿提存
担保提存
执行提存
保管提存
债务人依法将标的物提存
提存
债权人免除债务
免除
债权债务同归一人
混同
两份合同
代清偿物(诺成性合同与实践性合同说 并存 以诺成性为主)
1有约从约
2债务人指定
3已到期的债权
4缺乏担保或担保最少的(普通债权)
默认先息后本
5负担重的(例如利息重的)
6到期在先的
7按照比例
排序
对债务人有利
实现债权的有关费用
利息
主债务
清偿(与履行同义)
事后通过新协议体现
约定解除(事前约定的 )
均不可追责
解除合同
不能履行合同
变更或解除合同
发生在合同成立后履行完毕前
无法预见且不属于商业风险
继续履行对一方明显不公平
有协商前置程序
情势变更
能履行但不公平
不可抗力(无协商前置程序)
无期限则无逾期类
委托合同的双方
行纪合同的双方
保管合同的寄存人和无期限的双方
修手表 修车 定做婚纱旗袍等
承揽合同(定做人)
货运合同(托运人)
旅游合同(旅游者)
肖像许可使用合同的双方
以上行为 行权后给对方造成损害的,仍应当依法承担赔偿责任
单方的意思形成法律效果
单方的意思即可使合同归于消灭
受除斥期间
形成权
知道或应当知道解除事由之日起1年内 或 经对方催告后在合理期限内不行使的 该权利消灭
起算
期限
到达时
对方有异议权,任何一方均可确认之诉
届满时
通知解除
送达时
行为解除
简单形成权(诉讼、仲裁、通知)
解除权
行使方式
解除权行使
尚未履行或尚未履行完毕 且 合法有效的
对象法定
合同目的无法实现
关键字 导致/致使
根本违约(有瑕疵的不能构成)
程度法定
诉讼 仲裁 通知
行权法定
不影响合同效力
不影响违约责任
不影响担保责任
解除合同后
金钱
以使用标的物为内容的继续性合同
以行为为标的物的合同
继续性合同(只能向未来发生,已履行的部分应当继续有效,无法恢复原状)
根据标的物的属性确定
合同性质
解除权效力
效力法定
合同中的结算和清理条款,其效力具有独立性。合同权利义务关系终止的,有关结算和清理条款仍然有效。
合同的权利义务关系终止,不影响合同中结算和清理条款的效力
重大误解,胁迫,欺诈,显示公平
撤销后的效果与接触后的后果差异
可撤销的民事法律行为
合同解除(是例外)
双方当事人互负债务。互债
双方债务的标的物种类,品质相同。同类
主动债权(提出抵消的债权)已到期。 主动债权已到期
积极要件
不存在根据债务性质,按照当事人约定或依照法律规定不得抵消的形式
消极要件
主动债权就是先发起方
需要注意一方是自然之债的情形 自然之债方不能作为 主动债权
债权消灭
消灭债权债务
债权人无正当理由拒绝受领
债权人下落不明
债权人死亡未确定继承人,遗产管理人或丧失明示行为能力未确定监护人
法律规定的其他情况
事由
债(合同)的标的物。不适用于易腐,危险品或提存费用过高的,债务人可依法拍卖或变卖标的物,提存所得价款
交付提存部门时,提存成立。 视为 债务人在其提存范围内 已交付标的物
提存后,应及时通知
标的物所有权,领取权,风险,孳息,提存费均归债权人。如债务人另行清偿债务的,提存人(债务人)得取回提存物
提存部门的义务
过期归国家所有
除斥期间5年,自提存之日起
未履行对债务人的到期债务
书面表示放弃
例外(债务人负担提存费后有权取回)
提存物的领取权
不尊重债务人意思
单方行为说
双方 意思表示合意 降低了债务免除的效率
契约说
原则上单方行为说,但是债务人在合理期限内拒绝的除外
修正的单方行为说(多数说)
债务免除的三种学说
债的相对性原理 向债务人表示
非要式民事法律行为
概括承受
特定承受
父子债
企业债 之后合并的
结婚不会消灭债务不是混同 但是可以适用免除
反例
例子:
混合 属于添附, 特殊物权变动
混同 债权权力 债权债务同归一人
合同的权利义务终止
缔约过失责任(财产性民事责任)
违约责任(财产性民事责任)
财产性民事责任(物质损害赔偿)
非财产性民事责任(精神损害赔偿)
侵权责任
双方违约
与有过失
双方违约和与有过失
相对性
不履行或不适当履行
无过错责任原则(严格责任原则)
赠与合同
例如律师委托
仓储合同
客运合同承运人对旅客自带物品的损毁
例外*(不承担违约责任)
违约责任的归责原则
存在侵害行为
存在损失后果
侵害行为和损害后果之间存在因果关系
存在过错
违约责任不是一般侵权 一般侵权的四要素
归责原则(违约责任是严格责任)
合法有效的合同
明示违约
默示违约(行为)
预期违约(届满前)
拒绝履行
履行不能
标的物有瑕疵
瑕疵给付(违约)
择一选择
加害给付(违约+侵权)
瑕疵履行
少履行
部分履行
债务人延迟给付 (法定催告)
债权人延迟受领(提存)
延迟履行
不适当履行
实际违约(届满后)
违约行为的形态
存在违约行为
不可预见
不可避免
不可克服
不可抗力(及时通知)
法定的免责事由
依约行使,除非该约定无效
约定的免责事由
不存在法定或约定的免责事由
说明:免责不是无责
违约责任基本原理
金钱债务
一物数卖
给付前损毁或销毁
法律上或事实上不能履行
劳务之债
债的标的不适用于强制履行或履行费用过高
非金钱债务
违约方解除合同
非违约方权利滥用
例如:钉子户的问题
合同僵局(违约方的合同解除权)(新增的)
继续履行
修理,更换,重做,退货,减少价款或报酬
采取补救措施和继续履行可以并用
采取补救措施
只赔偿直接损失
例如硬盘损害 不能追究数据价值
可预见性规则
一方违约后,防止损失的扩大(减损义务/不真正义务)
不得就扩大的损失请求赔偿
减损规则
生产利润损失
经营利润损失
转售利润损失
可预见性规则和减损规则
损害赔偿金和继续履行可以并用
损害赔偿金
支付一定数额违约金
违约产生的损失赔偿额的计算方法
原则上由当事人约定
应当参照实际损失。 高于但不过分的(30%),可以不予调整
法院或仲裁机构可以被动调整
延迟履行违约金和继续履行可以并用
惩罚性的待了解
目前是赔偿性的违约金
违约金
书面合同
实践性合同和从合同
限定额20%
根本违约
担保功能
定金罚则
定金和继续履行不可以并用
定金和违约金择一选择
定金合同的认定,看实质不看形势
定金(担保制度)
违约责任的五种形式
是出卖人转移标的物的所有权与买受人,买受人支付价款的合同
诺诚合同
合同效力
救济途径
无权处分的买卖合同
主给付义务
可追究违约责任
不可以解除合同,除非构成根本违约
从给付义务违反并不影响风险转移
从给付义务违反不构成重大误解
从给付义务违反不得主张惩罚性义务
单证资料
从给付义务
回收义务
出卖人义务
多交付不构成违约
买受人义务
买卖合同当事人的权利和义务
标的物毁损灭失
非卖方也非买方
主观
风险负担仅指 价金风险 的负担
第三人造成的也叫风险
不可抗力 一定是风险 风险不一定是不可抗力
所有权和风险分离
风险转移,有债无物
交付未登记
所有权转移,有物无债
登记未交付
房屋损毁,灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担
对房屋转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外
核心法条:
所有权和风险一致(现实交付和观念交付)
动产所有权保留(所有权和风险分离)
特定物
所有权和风险一致
种类物
既包括现实交付 又包括观念交付
交付主义
因买受人的原因致使标的物为按照约定的期限交付的,买受人承担标的物的损毁,灭失的风险
出卖人按照约定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物的损毁,灭失的风险 自违反约定时由买受人承担
因标的物不符合质量要求,致使不能实现合同目的(根本违约),买受人拒绝接受标的物或解除合同的,标的物毁损,灭失的风险由出卖人承担
违约在先(谁先违约谁负责)
交付时转移给买受人
约定明确的交付地点
货交第一承运人风险转移,所有权转移(买受人)
未约定交付地点
代办托运 实际就是委托合同
现实案例 中间商 未确定买家 但是有 销售区域时 向上游采购。
代办托运(商事活动)
出卖人向买受人交付提货的单据而不是交付标的物
指货物已在运输途中,出卖人寻找买受人(单据买卖)
又称为 路货买卖
对标的物是否瑕疵不知晓
在途货物买卖 是凭单据的交易
合同订立时,标的物以脱离了出卖人的实际控制,标的物在途中毁损,灭失与 出卖人无直接关系
出卖人交付运输时,通常会对标的物投保。 所以即使发生了标的物的毁损,灭失,买受人也可以获得保险利益
买受人承担风险
合同成立时
出卖人承担风险
知道或应当知道未告知
合同成立则买受人承担风险
买受人主张出卖人 负担标的物毁损,灭失的风险的,法院应予以支持
合同成立时知道或应当知道标的物已经毁损,灭失 却未告知买受人。
在途货物
代办托运和在途货物的图示
风险负担与交付义务
风险负担与违约责任
风险负担
归交付后的持有人
先交付后登记
归交付前的持有人
先登记后交付
动产所有权从交付时(包括现实交付和观念交付)起转移,交付和所有权一致原则
利益与风险并存
孳息归属
有约从约 无约由出卖人决定
试用期
沉默视为购买
试用期内实施出卖,出租,设立担保物权等行为 视为 同意购买
试用期内
选择权
有约从约,无约免费
使用费
例如 使用过程中的不可抗力事件
卖方承担
成立未生效
解决问题:商家附生效条件的买卖合同
试用买卖合同
不动产不适用于所有权保留
价款百分之75以上
善意第三人
取回权
受买人
回赎权
解决问题:出卖人担心受买人价款(债权)的问题
超动抵权 必须在10天内登记
时效不同
超动抵权 所有权归买方
所有权不同
受偿优先权不一样
与超级动产抵押权的区分
动产所有权保留的买卖合同
至少分三次
80%以内 加速到期权
变更权
互相返还不当得利
80%以内 解除权
75%以内 取回权(基于动产所有权保留买卖合同)
超过百分之80只能追究违约责任
卖方权利(择一选择)
分期付款买卖合同
三类特种买卖合同
以登记为准
不动产(无顺序)
以交付为准,未交付以付款时间
登记为准
传播,航空器,机动车等
动产(有顺序)
买卖合同
合同一方为提供公共服务的公用性,垄断性企业,其给付具有社会义务。
即不可解除合同
强制缔约理论
供电设施的产权分界处为履行地点
履行地点
按照国家规定的供电质量标准和约定的安全供电,造成用电人损失的,应当承担赔偿责任
未事先通知用电人中断供电,造成用电人损失的,应当承担赔偿责任
因自然灾害等原因,未及时抢修,造成用电人损失的,应当承担赔偿责任
供电人义务
缴费义务,不及时缴纳有违约金,经催告在合理期限内仍不缴纳的,中止供电。 应当事先通知用电人
用电人义务
供用点水气热力合同
单务合同,无偿合同
赠与财产有瑕疵的,赠与人不承担责任
附义务的赠与(关键词 专门用于/转款用于/专物用于),如有瑕疵,赠与人在附义务的限度内,承担与出卖人相同的责任
故意不告知瑕疵或保证无瑕疵的,造成受赠人损失的,应当承担赔偿责任
过户前
交付前
在转移前(动产交付,不动产过户登记前),拥有任意撤销权
通常
法考此观点
不属于道德义务
理论上
夫妻之间
经过公证的赠与合同
扶贫救灾助残等社会公益性质的赠与合同(包含科教文卫体等)
直系血亲
道德义务性质的赠与合同
任意撤销权 (转移前)
严重侵害赠与人或赠与人近亲属合法权益的
对赠与人有抚养义务而不履行的
附条件
关键词 专用
附义务
不履行赠与合同约定的义务的(有条件赠与)
法定情形
知道或应当知道 1年内(除斥期间)
赠与人本人
第一顺序
因受赠人的行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力的,知道或应当知道6个月(除斥期间/证据)
赠与人的继承人或法定代理人
第二顺序
行权
行使撤销权后,受赠人返还赠与财产于受赠人
法定撤销权 (转移后)
赠与合同中的任意撤销权和法定撤销权
符合人伦道德和法律的公平公正原则
赠与人经济状况显著恶化,严重影响其生产经营和家庭生活的,可以不再履行
赠与合同无偿性
情势变更理论
理论基础
是否已经开始履行 不用关心
成立并生效
尚未转移或尚未完全转移。 如果已经履行完毕,不能行使法定撤销权
合同尚未履行完毕
企业生产(市场主体) 家庭生活(自然人)
显著 且 严重
受赠人请求赠与人继续履行合同
贫困抗辩权
商业借贷(诺成性合同/有偿合同)
诺成性合同/有偿合同
B2C
没有约定借款利息,不影响逾期利息
有偿不得超过LPR4倍
实践性合同/可有偿可无偿/不要式合同
C2C
民间借贷
未按照约定用途使用借款的(根本违约),可以停止发放借款,提前收回或解除合同
不得预先在本金中扣除利息。预先扣除的,应当按照实际借款数额返回借款并计算利息
贷款人的权利和义务
法条
合同中无约定利息的,视为无息
提供借款时成立
C2C借贷合同
名为让与 实为担保
将标的物的所有权形式上转移至债权人名下,清偿时返还。不获清偿时,受偿(为完成公式)或 优先受偿权(已完成公式)的一种非典型担保。 标的物的转移,形式上是转让人,实质是担保人 受领标的物所有权的他人形式上是受让人,实际是担保权人。
抵押是无所有权的
担保合同有效 让与无效
让与担保可以取得抵押物的所有权
产生背景
合法有效
参考抵押合同
不动产让与担保
质押合同
股权
动产需要再区分
根据标的物的不同 参考不同的典型合同裁定
借...+ 买卖 + 回购 = 让与担保 = 合同无效
关键字
售后回购 属于让与担保协议
先让与担保
受偿权
后让与担保
实例
合法有效,如合同中有 流押(质)条款,该条款无效
未完成财产权利变动公示的,可拍卖,不可享有优先受偿权
完成公示享有优先受偿权
债务人有权主动请求处理该让与担保物
名义股东,未实质注资
请求 前者与股东承担连带责任的,法院不予支持
作为名义股东的债权人责任担保
股权让与担保
合同 与 条款的关系 包容关系
代物清偿 属于 届满后
让与担保与流押(质)条款 与 代物清偿
让与担保(非典型担保)
保证是以人的信用提供担保,保证人的全部财产均属于责任财产。 为保障债权的实现,保证人和债权人约定。
保证合同的当事人是保证人和债权人
保证人没有权利,只有义务
保证人不得向债权人请求给付对价
保证合同属于从合同
经国务院特批 为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外
如提供担保,则担保无效
特例 依法代行村集体经济组织职能的村委会,依照村委会组织法规定的讨论程序对外提供担保的除外
原则上担保无效
以公益为目的的非营利法人,非法人组织
由于全部财产承认 无限责任。基于法人成立的目的和功能以及财产来源考虑 以下法人不得为保证人
保证人的限制
单独的书面 保证合同
在主债权债务合同中有保证条款,第三人签字的
没有保证条款,但第三人以保证人的身份签字
第三人单务以书面形式向债权人做出保证,债权人接受且未提出异议
保证合同的订立方式
核心点 标的物 和 顺序
含义 债务人和保证人向债权人承担责任是否有先后顺序
先债务人后保证人
一般保证(有顺序)
程序上,债权人不得单独先起诉或仲裁一般保证人
实体上,债权人不得单独先执行一般保证人的财产
一般保证人的先诉抗辩权
债务人下落不明 且 无财产可供执行
法院已经受理债务人破产案件
债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或丧失履行债务能力
保证人书面表示放弃先诉抗辩权
先诉抗辩权丧失
先诉抗辩权
一般保证
起诉无顺序,执行无顺序
无顺序,债权人可以任意选择债务人或保证人承担责任
债务人 不履行或未偿还 即 无条件 连带责任保证
即
直接向债权人
保证合同中明确清楚约定为 连带责任保证
连带责任保证
无约或约定不明 就是一般保证 承担保证责任
推定
保证方式
主债权
实现债权的费用
保证范围
未经保证人书面同意的 加重部分不承担保证责任
增加
无须书面同意。
减少
数额
必须书面同意 未经保证人同意的,延长后增加的主债务,不承担责任。但对原定期限内的债务,仍承担相应保证责任
延长
无须保证人书面同意
缩短
履行期限
主合同内容变更
双重通知
保证人和债权人约定禁止(仅对特定债权做保证)债权转让的,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任
有约从约,无约有效
主债权转让
未经书面同意, 转让的部分免责
保证人继续承担保证责任的 “双重同意且有顺序” 。 先债权人(主权利)同意后保证人(从权利)同意
保证人同意必须为要式,必须书面同意
免责的主债务转让(退出)
并存的债务转让(加入)
主债务转让
适用于担保从属性
保证从属性
指的是 确定保证人蒸蛋保证责任的期间 又称为保证责任的期间 保证责任的存续期间
诉讼时效说
除斥期间说
债务履行期限说
特殊期间说
或有期间说
有众多观点
全国人大法工委认为
约定的保证期间
主债权届满日起6个月
法定的保证期间说 || 约定不明
届满日之起
一般规定
没有约定或约定不明确的
未在保证期间对债务人提起诉讼或仲裁的,保证人不再承担保证责任
未在保证期间对保证人主张(通知即可)承担保证责任的,保证人不再承担保证责任
保证期间届满的法律效果
保证期间
追偿权
追偿权的附带品 从属于追偿权
前提:承担了保证人责任后可以向债务人追偿
法定代位权
难点: 债务人行使诉讼时效抗辩权, 保证人不行使抗辩权承担债务。 保证人无权行使追偿权
其他三种情况,无追偿问题或有权行使追偿问题
过诉讼时效的问题。
从随主 从越权 自承担
抗辩权
抵消权或撤销权
保证人的权利
按份共同保证
连带共同保证
共同保证
债务人提供的物保和第三人提供的物保并存
第三人提供的物保和第三人提供的物保并存
按份共同物保
有顺序说
客观题
有无都要说
此处有观点展示
连带共同物保
共同物保
债务人提供的物保和第三人提供的保证(人保)并存
第三人提供的物保和第三人提供的保证(人保)并存
按份混合担保(有约从约)
先执行债务人的物保 保证人有抗辩权
连带混合担保
混合担保(人物混合)
体系(根据标的物的不同)
后果
内部
外部
先诉抗辩权+承担上限
按份
先诉抗辩权+无上限
连带
无先诉抗辩 + 承担上限
按份
无限速+无上限, 债权人绝对有优势
连带
四种类型
公示在先原则
按份偿还原则,多抵押物不可自由选
无追偿权
互相不知对方的存在
按份共同担保
原则 有顺序(先债务人)
无顺序(约定份额)
有追偿权
连带共同担保
互相知道对方存在
共同担保人之间的内部追偿权
有无一般保证人
起诉时效
债务人自己有无物保
执行
有无份额
有无物权担保
有无。。。
追偿
以上三点的顺序问题
考点
共同担保
追偿权有风险,为了保障保证人的利益
反担保人以自己的信誉 确保担保人对债务人的追偿权
求偿保证
债务人或债务人以外的第三人以自己的财产作抵押,确保担保人追偿权
求偿抵押
求偿质押
说明:留置和定金不可以为反担保方式
类型(可以人担保,物担保,形式不同分类)
反担保(追偿权担保合同)
保证合同
超出部分无效,约定20后自动续期无效
最大20年
管理性(取缔性)强制性规定
未登记备案 不影响合同效力
备案登记
租期不满6月的,口头或书面
为书面的,无法确定租期的,视为不定期合同,双方均有任意解除权
6月以上的必须书面
形式
非承租人事由的租赁物 毁损灭失,承租人可以请求减少租金或不支付租金
因合同目的不能实现的,承租人可以解除合同
交付租赁物和租赁物瑕疵担保义务
无约,出租人负有法定义务
因承租人过错导致的,承租人自行修理
维修义务
可以请求减少或不支付租金,第三人主张权利的,承租人应当及时通知出租人
权利瑕疵担保义务
出租人义务
正当时用
妥善保管
同意后可
未经同意 出租人可要求承租人恢复原状或赔偿损失
禁止添附
出租人可因此解约
禁止转租
不作为义务
有约从约,无约的 租赁期限不满1年的,应当在租赁期限届满时支付;租赁期限1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期限不满1年的,应当在租赁期限届满时支付
民法典510
支付租金
返还租赁物
承租人义务
出租人和承租人的义务
非因承租人原因 致使租赁物无法使用的
查封,扣押
权属有争议
使用条件强制性规定
法定解除权
买卖扩张解释 包括赠与,继承,互换,出资等
必须登记
先封后租
买卖不破租赁(租赁权成立在先)
共有人>次承租人>承租人(二房东)
具有对抗第三人的效力
物权优先购买权
不具有对抗第三人的效力
债权优先购买权
房屋共有人行使优先购买权
例如 房子卖给亲属 承租人没有优先购买权
出租人将房屋出卖给近亲属的
出租人履行通知义务后,承租人在15日内未明确表示购买,视为放弃
第三人晒衣购买租赁房屋并已办理登记手续的
拍卖应提前5日通知,未参加竞拍即放弃
妨害承租人优先购买权情形的,承租人可以请求出租人承担损害赔偿责任,房屋买卖合同的效力不受影响。
救济
房租承租人的优先购买权
共同居住人有续租权
续租权
房屋承租人优先承租权
承租人权利
原租赁合同继续有效
超出部分对出租人不具有法律约束力
超期转租
经过出租人同意的转租
合法转租
合同解除权,解除其与承租人的租赁合同
未经出租人同意的转租
违法转租(擅自转租)(根本违约)
转租
理论基础为 不当得利
违法建筑租赁合同。
出租人无权主张租金
无效租赁合同
合法占有者>登记备案者>合同成立在先者>>
一房数租
未经同意,恢复原状或赔偿损失
装饰装修
按过错承担
扩建
装饰装修和扩建
6个月以上未采用书面形式,无法确定租赁期限的
行权:当事人可以随时解除合同
不定期租赁
无权出租不影响合同效力,仅影响合同履行
无效的合同 不存在解除问题,自始至终的无效
解除合同 指 尚未履行或尚未履行完毕的 合法有效的合同
说明
租赁合同
到期后租赁物所有权归出资方,现实中 一般承租方 出 象征性价款,取得租赁物所有权。
出资方 只收租金,不承担任何责任
传统融资租赁合同(三方架构)
融资+租赁物+具备资质的融资租赁公司 == 售后回租型租赁合同
行政许可并不影响融资租赁合同的有效性
无租赁物 虚构租赁物 是 合同无效
售后回租型租赁合同()
融资租赁合同是什么
融资租赁合同的效力
租赁物归属
前传:
当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效
不同于买卖
不同于租赁
民法典510条
动产担保制度
如果没有该资格,则是让与合同
主体身份特殊:债权人特殊身份 融资租赁公司资质
售后回租型租赁合同 和 让与担保的区别是
融资租赁合同(融资为主,融物为辅)
虚构应收账款的处理
保理人的通知规则
保理人通知规则
基础交易变更或终止对保理人的效力
应收账款多重让与的处理
应收账款变现金 本质是 债权转让
知情
不知情
保理公司
通知 应当标明保理人身份并附有必要凭证
通知规则
保理商 旱涝保收 保理人承担担保责任。
债务人无能力偿还可要求原债权人回购
又称回购型保理
有追索权保理
买断型保理
无追索权保理
本质:看债权转让方 有无退出债权。 未退出 是 有追索权保理
登记顺序
到达时间+ 通知
均无 则 按比例 清偿
顺序
应收账款质押权
同一规则
人身信赖关系
承揽人提供材料
定做人提供材料
无约连带责任
共同承揽
按约支付报酬
按约赔偿责任
定做人任意解除权
协助义务
给付报酬
定做人的权利和义务
有约定的除外
接受监督
交付工作成果
保密义务
承揽人的权利和义务
承揽合同
工程勘察合同
工程设计合同
工程施工合同
承包人进行工程建设 ,发包人支付价款的合同
禁止发包人支解发包
即使分包人同意 转包合同依然无效
禁止承包人 全部转包和支解后全部分包
禁止分包给不具备相应资质条件的单位
禁止分包单位再分包
资质
经过发包人同意
只能分包一次
主体结构的使用必须有承包人亲自完成
工程分包应当符合以下条件
为保障工程质量,效力性强制性规定,一旦违反合同无效
四大禁止行为
竣工前取得相应资质的,当事人请求按照无效合同处理,法人不予支持
劳务分包合同,请求无效,法院不予支持
未取得资质或超越资质等级的
工程质量不合格等因出借资质造成损失的,承担连带责任。法院予以支持
借用资质的
未招标或中标无效
中标合同备案制 涉及利益输送,中标合同和实质性内容不一致的,合同无效(黑白合同)
委屈的建设工程规划许可证的,恶意不办理的除外
折价补偿
最后一份
参照
合格
费用承包人承担
参照补偿
修复后合格
无权参照折价补偿
修复后不合格
不合格
工程质量
建设工程合同无效的情形和处理
无约按照同期同类贷款利率计算或同期贷款市场报价利率计算
工程欠款利息
无约按工程欠款处理
有约从约,但不得超过按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率
无约视为无息
垫资
中间商应当追加为第三人
工程合格 可以诉讼 甲方
保护建筑工人们的特殊规定
突破合同相对性原理
因工程质量的争议,发包人可以以总承包人, 分包人,实际施工工人为共同被告提起诉讼
诉讼地位
建设工程施工合同中的垫资和诉讼地位
需要结合0420的司法解释分析
法定优先权,属于物权优先效力的例外
优于抵押权
承包人
主体
质量合格,及时合同无效,工程未竣工,不影响优先权
只有债权本身 就预期的工程价款利息,违约金,损害赔偿金等主张优先受偿,法院不予支持。
发包人将工程折价
法院拍卖
18个月 除斥期间 由于耗时长 所以18个月
承包人与发包人 放弃或限制 优先受偿权,损害建筑工人利益的,发包人依据合同主张承包人不享有优先受偿权的,法院不予支持
行权期间
建设工程价款的优先受偿权
建设工程合同(例外)
及时告知重要事项事由
按时运输
不得擅自变服务标准
承运人在运输过程中,应当尽力救助患有疾病,分娩,遇险的旅客
承运人义务
旅客自身健康原因造成
旅客故意或重大过失造成
无过错
包含 免票 优待票 或经承运人许可搭乘的无票旅客
应当赔偿
自带物品 + 承运人有过错
承担无过错性责任
托运物品 + 货物毁损灭失
承运人的责任和免责事由
客运
托运人任意解除权
不可抗力,货物自身的自然属性或合理损耗的 以及托运人和收货人的过错造成的,承运人不承担责任
货物毁损,灭失的处理
承运人的权利和义务
货运
客运合同和货运合同
运输合同
委托开发合同
放弃人免费实施
合作开发合同
技术开发合同
专利权转让合同
专利申请权转让合同
技术秘密转让合同
技术转让合同
专利实施许可合同
专利秘密使用许可合同
技术许可合同
技术咨询合同
技术服务合同
技术开发,转让,许可合同属于要式合同
就技术开发,转让,许可,咨询或服务订立的确立互相之间权利和义务的合同
不让改进
侵害他人技术成果
非法垄断技术
技术合同无效的情形和处理
有效期间
许可人的义务
被许可人的义务
专利许可合同
许可人义务
被许可人义务
技术秘密使用许可合同
技术转让合同和技术许可合同
以技术知识为对方特定技术项目 提供可行性论证,技术预测,专题技术调查,分析评价报告等所订立的合同
一方以技术知识 为对方 解决特定技术问题所订立的合同 不包括承揽合同和建设工程合同
技术咨询合同和技术服务合同
技术秘密
20
发明专利
10y
实用新型专利
15
外观设计
1只允许授权方
独占
2 我和你
排他
N人使用
专利
许可
其他
技术合同
任意解除权
支付保管费的义务
寄存人的权利和义务
亲自保管义务
保管人权利和义务
寄存人
意思表示一致时成立
对存货的验收义务
给付仓单的义务
接受检查
通知一二五
紧急处置权
因保管不善的赔偿义务
保管人义务
如实说明义务
货物的风险自逾期之日起 转移于存货人或仓单持有人
按时提存货的义务
存货人的义务
仓储合同(商事保管合同)
含义 委托人与受托人约定 由受托人处理委托人事务的合同。 可有偿可无偿的合同
范围 特别委托 或 概括委托
预付处理委托事务的费用,如垫付则应该偿还该费用并支付利息
费用
两个以上受托人共同处理事务 连带责任
共同委托
委托人 死亡或丧失民事行为能力 或 另有约定或根据委托事务的性质不宜终止的除外
有偿委托合同,因受托人的过错造成委托人损失的
超越权限造成损失的,应当赔偿
无偿委托合同,因受托人的故意或重大过失造成受托人损失的
损失赔偿请求权(可以请求)
委托人权利和义务
受托人的损失赔偿请求权
接受指示义务
亲自处理义务
报告义务
财产转交义务
后合同义务
受托人的权利和义务
简单选择权 形成权
显名间接代理
隐名间接代理
一般包括 服务事项/质量/费用 维修资金的使用,维修用房的管理和使用,服务期限,服务交接等
建设单位 依法与物业服务人订立的 前期物业服务合同 以及 业主委员会与业主大会 依法选聘的物业服务人订立的服务合同,对业主具有法律约束力。
订立方式
合同终止
亲自履行
妥善合理履行
公开报告义务
物业服务人的义务
给付物业费的义务
告知义务
业主的义务
解聘,可以解除,提前60日书面通知物业
物业服务人 不续订的,届满前90日书面通知业主或业委会
续订
物业服务合同的解除和续订
当事人 随时解除 提前60天告知对方
不定期物业服务合同
物业服务合同
行纪人以自己的名义 为 委托人 从事贸易活动,委托人支付报酬的合同
行纪人以自己的名义
除当事人另有约定外,行纪人处理委托事务支出的费用,由行纪人负担
除当事人另有约定外,行纪人可以自买自卖
除当事人另有约定外,与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利,承担义务。 第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担赔偿责任
行纪人权利和义务
行纪事务的处理
例如 寄卖行
间接代理是民事合同 行纪合同是商事合同
行纪合同
报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务
接受了中介服务
利用了中介人提供的信息机会或媒介服务
绕开了中间人直接订立合同
向中介人支付报酬
跳单
促成合同成立,有报酬,无费用
促成合同成立
无报酬,可以有费用,可以无费用
未促成合同成立
中介事务处理
中介合同
民事合伙
一般普通合伙企业
特殊普通合伙企业
普通合伙企业
有限合伙企业
商事合伙
有无商事登记
四个共同
应当,履行出资义务
出资义务
依法取得的收益和其他财产,属于合伙财产
合伙财产
合伙合同终止前,合伙人不得请求分割 合伙财产
财产分割
共同执行。除特殊约定外,需全体合伙人一致同意
可以委托一人或数人执行,不执行的仍有权监督
提出异议,其他合伙人应当暂停该事务的执行
不得因执行合伙人事务请求支付报酬,有约定的除外
合伙事务执行
有约从约,无约协商,协商不成按实缴,平均保底
利润和亏损
对外连带责任,对内按份追偿
有约从约,无约,外转需一致同意。
份额转让
人身属性的权利,不得代位
财产属性的权利,可以代位
代位权行使的禁止
不定期合伙
剩余财产分配
合伙合同
旅游经营者擅自转让业务以及其法律后果
旅游者权利义务的转让和任意解除权
权利义务的转让
旅游合同
典型合同(有名合同)
合同编(长烂重的)
人身自由
人格尊严
一般人格权
生命权
身体权
健康权
物质人格权
姓名权(名称权)
肖像权
名誉权
荣誉权
隐私权(个人信息全)
婚姻自主权
精神性人格权
具体人格权
人格权
不得放弃,转让,继承
没有直接财产内容,姓名,名称,肖像等许可他人使用
许可使用
停止侵害,排除妨碍,消除危险,消除影响,恢复名誉,赔礼道歉请求权,不适用于诉讼时效的规定
行权期间限制
侵权预先保护
合理使用
人格权基本原理
非法拘禁等方式,限制人身自由
人身自由权
非法搜查罪
人格尊严权
生命安全和生命维持
实施加害行为致人死亡,又无违法阻却事由
侵权形态
生命权(死亡)
身体完整性和行动自由
如偷剪他人头发,指甲,医生误摘病人器官等
可被自由拆卸的不算
身体完整性遭受破坏和行动自由受到限制
身体权(伤害)
生理,心理机能的正常运转和发挥
生理,心理机能无法正常运转和发挥
物质性人格权
姓名权属于标志性人格利益
具有一定社会知名度,被他人使用足以造成公众混淆的笔名,艺名,网名,自豪,姓名,名称的简称等,参照适用姓名权和名称权保护的有关规定
客体
决定权
使用权
变更全
许可权
干涉
盗用
上大学
工作等
假冒
标志性人格利益
制作
适用
公开
许可他人使用
通过影像,雕塑,绘画等方式,在一定载体上反映的特定自然人 可以被识别的外部形象
丑化,污损
未经肖像权人同意 使用肖像权人肖像的
一般侵权行为
个人学习,艺术欣赏,课堂教学或科研,
在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像
见义勇为模范
实施新闻报道,不可避免的
为依法履行职责,国家机关在必要范围内
旅游景区拍照的
为展示特定公共环境,不可避免
寻人启事
为维护公共利益获肖像权人合法权益
明星代言
自然人,法人,非法人组织
品德,声望,才能,信用等社会评价
侮辱
捏造事实
诽谤
捏造扭曲
内容来源可信度
对明显可能引起争议的内容是否进行了必要调查
内容的时限性
内容与公序良俗的关联性
受害人名誉受贬损的可能性
核实能力和核实成本
认定行为人是否尽到核实义务需要考虑一下因素
对他人提供的严重失实内容未尽到合理审核义务
使用侮辱性言辞等贬损他人名誉
行为人为公共利益事实新闻报道,舆论监督等行为影响他人名誉的,不承担民事责任,但是有一下行为的除外
新闻媒体侵权
以真人真事或特定人为描述对象,含有侮辱,诽谤内容, 受害人有权依法请求该行为人 承担民事责任
不以特定人为描述对象,仅其中的情节与该特定人的情况相似的,不承担民事责任
文学艺术作品侵权
内容失实,有权请求媒体及时采取更正或删除等必要措施
报刊网络媒体侵权
特殊情形处理
所有主体
荣誉称号(光荣称号)
实体上
程序上
例如 当众撕毁他人荣誉证书,摘取他人牌匾,公开发言诋毁他人荣誉称号是造假而来的 都属于 荣誉权侵权
非法剥夺,诋毁,贬损
私密空间,私密活动,私密信息 ,私人生活安宁的权利
与公共利益无关的活动 如 日常生活,社会交往,夫妻生活
私密空间
生理信息,身体隐私,财产隐私,家庭隐私,通讯秘密,谈话隐私,个人经历隐私,其他有关个人生活的隐私
私密活动
私密信息
非法跟踪,窥探,在他人的信箱中塞满各种垃圾邮件,电话骚扰,持续多日不断敲门骚扰他人,上门发送书面推销函件,静坐他人门前讨债或发泄不满等
私人生活安宁
隐私 包括 私密空间,私密活动,私密信息 ,私人生活安宁
刺探,侵扰,泄露和公开。除权利人明确同意外,不得实施下列行为
隐私权
以电子或其他方式几率 易识别或可识别的自然人有关的各种信息,不包括 匿名化处理后的信息
人格利益
数据可识别性,单独(直接识别)或与其他结合(间接识别)
易识别或可识别的自然人的有关的各种信息
自然人的姓名,出生日期,身份证号码,生物识别信息,地址,电话号码,邮箱,健康信息,行踪信息
个人信息范围十分广泛
如泄露个人信息,非法倒卖个人信息等 精神损害赔偿
个人信息同时包括精神利益和财产利益
条件和程序
合法原则
符合实现确定的收集目的
正当原则
在必要的范围内进行
必要原则
处理的原则
对个人信息矗立着的权利
知情权
查阅权
复制权
可携带权
提出异议权
更证权
补充权
个信法 47条
删除权
解释说明权
事项具体权利
个人信息处理个人的权利
免责情形
手机和控制者的义务
保密义务
个人信息权
人格权编
直系或三代内旁系血亲禁止结婚
实质要件
应当亲自。未办理 应当补办
结婚登记
结婚登记程序瑕疵的处理
有效婚姻
重婚
未达法定婚龄
有禁止结婚的亲属关系
无效婚姻
一方结婚前患有重大疾病未如实告知
可撤销的婚姻
婚姻效力
效力有瑕疵的婚姻
当然无效制
年龄不达的亲属可发起
重婚 居委可发起
宣告无效制
违反了法律规定的结婚要件
无效情形已经消失的处理
三种无效婚姻以外的情形确认婚姻无效的,法院应当驳回
法定情形外申请确认婚姻无效案件的处理
诉讼程序
违背当事人的真实意思,缺乏结婚的某个要件
严重遗传病
指定传染病
有关精神病
严重违背当事人自由意志,受胁迫一方 可请求法院 撤销
受胁迫或受欺诈一方的婚姻关系当事人 本人
撤销权人
1年除斥期间
撤销时间
知道或应当知道撤销事由之日起 1年内
重大疾病未告知
胁迫行为终止之日起1年内
可撤销婚姻
人身关系
先协议,后法院根据照顾无过错方的原则判决
对重婚的财产处理 不得侵害合法婚姻当事人的财产权益
财产关系
亲子关系
不得对抗善意第三人
夫妻之间的家事代理权
自然血亲
养父母子女关系(基于法律的认可)
形成抚养关系的继父母子女关系(基于法律的认可)
法律拟制
父
母
亲子关系的确认
亲自关系的否认
亲自关系异议之诉
成年子女不能提起否认之诉
婚姻关系存续期间,一致同意,视为婚生子女
人工授精
父母子女关系
有负担能力,父母死亡或无力抚养的未成年 孙辈 有抚养义务
有负担能力,子女已经死亡或子女无力赡养的 祖辈 有抚养义务
祖孙之间的抚养关系
有负担能力的,且父母死亡或无力抚养的未成弟/妹有抚养义务。 或 缺乏劳动能力有缺乏生活来源的
兄弟姐妹之间的抚养关系
家庭关系
工资,奖金,劳务报酬
生产经营投资收益
发稿或获得稿费之一 就是共同财产
知识产权收益
原则共有
遗嘱或合同中 确定只归一方
继承或受赠的财产
住房补贴,住房公积金,养老金,破产安置补偿。
一方个人财产 除婚后产生的孳息和自然增值外 其他的确认为共同财产
婚后用共有财产购买房屋,登记一方名下的
法定共同财产
婚前财产
人身损害(人身专属性)获得的赔偿或补偿
一方专用生活用品
军人的伤亡保险,伤残补助,医药生活补助费
婚前或婚姻关系存续期间, 当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或共有,在登记前撤销赠与的,法院应按照赠与合同任意撤销权的规定处理
法定个人财产(例外)
法定夫妻财产制
约定优于法定
个人债务(以 债权人知道 为前提)
约定夫妻财产制
权利平等
非因生活需要,需一致同意
不得请求分割
一方隐藏转移变卖毁损挥霍共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害
一方负有法定抚养义务的人患有重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的
婚姻关系存续期间共同财产的处理与分割
凡是用于 共同事务 或能体现 共同意思表示 即被认定为夫妻共通债务。 凡是用于个人事务 或 个人回火的 被认定为个人债务
目的论 和 功能论
一方婚前所付个人债务 法院不予支持
所负债务用于婚后家庭共同生活
婚前
共同签字或事后追认等 共同意思表示 属于夫妻共同债务
以个人名义为家庭日常生活需要所负债务,属于夫妻共同债务
以个人名义超出 家庭日常生活需要所负债务,不予支持。债权人能证明用于 夫妻共同生活 共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的除外
明确约定
分别财产所有制且第三人(债权人)知道
存续期间
此点 有可能是主观题
夫妻共通债务的认定和清偿
夫妻财产制
协议离婚
离婚过错损害赔偿
离婚后的人身关系
离婚后的财产关系
离婚制度
双方自愿,书面,亲自到婚姻登记机关申请登记
第二个30天未申请则 视为 撤回
申请 30天(冷静期) 届满 30天 登记
重婚或与他人同居
持续性,经常性
家暴 虐待或遗弃
赌博,吸毒屡教不改
因感情不和 分居两年
宣告失踪,另一方提起离婚诉讼的,应当准予离婚
擅自侵犯生育权 请求损害赔偿的,法院不予支持。 因剩余发生纠纷,致使感情破裂,一方请求离婚的,法院经调解无效,应依照诉讼离婚的规定处理
经法院判决不准离婚后,又分居1年,一方再次提起诉讼,应当准予离婚
过错赔偿
军人同意 或 军人一方有重大过错
现役军人婚姻的特殊保护
孕期
分娩后1年内
终止妊娠6个月内
男方不得提出离婚
女方提出离婚
法院认为却有必要(喜当爹)受理男方离婚请求的除外
女方特殊保护
特殊保护
司法诉讼
婚姻关系解除
离婚的方式
与他人同居
实施家庭暴力
虐待遗弃家庭成员
有其他重大过错
无过错方的配偶,与第三人无关
责任人
无过错方
请求权人
物质损害赔偿和精神损害赔偿
责任性质
必须仅一方有过错,如双方均有过错,一方要求赔偿,法院不予支持
限制
法院判决不准离婚的案件,对于赔偿 不予支持
不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的,范媛不予受理
离婚过错方损害赔偿
久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活
有抚养条件不尽抚养义务,而父亲要求子女随其生活的
双方协议,且无不利影响的,法院应予支持。
因其他原因,子女不宜随母生活
不满2周岁子女,原则上女方 除非有一下情形
已做绝育手术,或 因其他原因丧失剩余功能的
随其生活实践较长,改变生活环境对子女健康明显不利的
无其他子女,另一方有其他子女的
另一方患有传染病或其他严重疾病的
均要求直接抚养的 优先考虑情况
协议不成,由法院判定具体情况,按照最有利未成年子女的原则判决
已满2岁不满8岁
应当尊重其真实意愿
已满8岁
子女抚养
不配合可以采取强制措施
行使
事由:不利于子女身心健康
申请主体:未成年子女,父,母,其他对未成年负担抚养教育保护义务的 法定监护人
机关:法院
恢复
探望权
道义性责任
补偿
经济补偿制度
经济帮助制度
注意节点性问题
过错财产分割制度
附生效条件的离婚财产处理协议
双方均主张房屋所有权,并同意竞价取得
一方主张房屋所有权,对房屋做出评估,给予另一方相应补偿
双方均不主张房屋所有权的,拍卖变卖,所得价款进行分割
协议不成的
已取得所有权的房屋
应当根据实际情况判决由当事人使用,取得后,另行起诉
尚未取得房屋所有权的
一方婚前,以个人财产支付首付款,婚后用夫妻共同财产还贷,登记于首付款支付名下的,协议协商。不达则法院可以判决归登记一方,对另一方补偿
一方婚前购买,婚后共同还贷的房屋
另一方主张分割,法院不予支持。按照该房屋的出资,可以作为债权处理
父母名义的房改房
房屋分割
根据实际情况,确定合理的财产担保数额
财产保全措施
孤儿
找不到父母的未成年人
生父母特殊困难 无力抚养的子女
说明:收养8岁以上的成年人,应当征得被收养人的同意
被收养人
孤儿监护人
儿童福利机构
8有特殊困难无力抚养子女的生父母
送养人
1无子女或只有一子女
2有抚养,教育,和保护被收养人的能力
3未患有医学生认为不应当收养子女的疾病
4无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录
5年满30周岁
6无配偶者 收养异性子女 年龄差40周岁以上
7有配偶,应当夫妻共同收养
无年龄限制
收养三代以内同辈旁系血亲的子女 不受上述条件约束8,6约束
人数和年龄不受限制
华侨收养三代内同辈旁系血亲的子女 可以不受1约束
不受人数限制
无子女的收养人可以收养2名子女。有子女的收养1名。 收养孤儿,残疾未成年人,儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人,可以不受上述数量限制
突破限制,并可改名等权利
继父或继母经及子女的生父母同意,可以收养继子女,并可以不受生父母有特殊困难无力抚养子女,有特殊困难无力抚养子女的生父母,第1098条和无子女收养2名有子女1名的限制
收养人
县级以上民政部门登记,自登记之日起成立
未找到生父母的 登记前予以公告
可以签订收养协议
收养公证
县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估
收养关系的成立
养子女与生父母及其近亲属间的权利义务关系,因收养关系的成立而消除
成立之日起。
养父母子女关系
可随养父母,协商一致也可保留原有姓氏
子女姓氏
自始没有法律约束力
违法违规收养的
无效收养
收养关系的效力
有收养协议的除外
成年之前不得解除。
8周岁以上,应征得本人同意
不履行义务的,送养人有权要求 解除。达不成解除协议的 可以法院诉讼
养父母与 成年子女 关系恶化,无法共同生活的,可以协议解除收养关系。达不成的,可以向法院提起诉讼
条件和限制
接触等级
收养关系的解除
收养关系
婚姻家庭编
没有其他继承人的人先死亡
都有继承人的,推定长辈先死亡
辈分相同的,推定同时死亡,互不发生继承
互相有继承关系的数人在同一实践中死亡,难以确定死亡时间的,推定
时间
处理参照遗产处理
死亡赔偿金 并非遗产
近亲属的 精神损害赔偿金(抚慰金)并非遗产
死亡时
遗产是继承权的客体,系财产集合体
自然人。法人终止后的财产并非遗体
夫妻共同财产情形下,必须先剥离一半给配偶,另一半为遗产
个人
违法之债并非遗产
合法
遗产的范围
继承的基本理论
继承开始后,遗产分割前,以明示的方式
口头方式,要制作笔录,由放弃继承的人签名
遗产分割前,继承开始后。 表示放弃的不再是继承权,而是所有权
遗产处理前或诉讼进行中,法院决定是否承认
遗产处理后,反悔,不予承认
反悔
继承人因放弃继承权,致其不能履行法定义务的,放弃继承权的行为无效
放弃继承的效力,追溯到继承开始的时间
继承权的放弃
违法行为
绝对丧失
故意杀人被继承人(故意+过失)
为争夺遗产故意杀害其他继承人
相对丧失
遗弃被继承人或虐待被继承人 情节严重的
伪造篡改隐匿或销毁遗嘱,情节严重的
以胁迫,欺诈手段迫使或妨碍被继承人设立,变更或撤回遗嘱,情节严重的
相对丧失的情况 确有悔改,被继承人表示宽恕或事后在遗嘱中将其列为继承人的 该继承人不丧失继承权
继承权的丧失
继承权
第一顺位法定继承人
无论是否再婚都可以
丧儿媳对公婆,丧女婿对岳父母,必须尽赡养义务
第一顺序拟制继承人
第一顺位
兄弟姐妹,祖父母,外祖父母
第二顺位
均等
不均等
意定
应当予以照顾
特殊困难 && 缺乏劳动能力
可以多分
共同生活 || 主要抚养
被继承人明确表示不要求其抚养的例外
应当不分或少分
有条件 && 有能力 而 不尽
归国家(公益事业) 或 集体
无人继承 && 无人受遗赠
未办理手续
可以适当分得遗产
孤儿或弃婴
侄子,侄女,外甥,外甥女等
养子女对生父母尽赡养义务
双重继承
有抚养关系的继子女
遗产分配
法定继承
不再效力最优,同等效力
签名,注年月日
亲自书写
自书
2个以上见证人在场见证
遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或肖像 以及年月日
无民事行为能力,限制民事行为能力以及其他不具有见证能力的人
继承人,受遗赠人
与继承人,受遗赠人有利害关系的人
遗嘱见证人 规定
录音录像
危急情况消除后,能录音录像形式立遗嘱的,所立口头遗嘱无效
遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱
遗嘱行为不得代理
并由遗嘱人,代书人和其他见证人签名,注年月日
由其中一人代书
代书
遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名 注年月日
打印
遗嘱人可以撤回 变更 自己所立的遗嘱
立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的,视为对遗嘱相关内容的撤回
所有都有效
立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准
基本规定
遗嘱作为单方民事法律行为,无相对人的意思表示。在效率上仅有两种可能 有效遗嘱和无效遗嘱
含义
无民事行为能力或限制民事行为能力人立的遗嘱
遗嘱必须是遗嘱人的 真实意思,受欺诈,胁迫所立的遗嘱无效
伪造的遗嘱无效
遗嘱被篡改的,篡改内容无效
遗嘱人以立遗嘱 出分了 国家,集体或他人(配偶)财产的,应当认定该部分遗嘱无效
未对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额的,对应当保留的必要份额的处分无效
遗嘱在遗嘱人死亡时才生效
无效遗嘱
受赠人应当履行义务,没有正当理由不履行义务的,利害关系人或有关组织请求 法院可以取消其接受附义务部分的遗产的权利
附义务的遗嘱
遗嘱继承
直系晚辈血亲 代位继承。被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承
继承权的转移(一次继承)
本质
被继承人子女先于被继承人死亡或被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡(法定继承)
被代位人的直系晚辈血亲
权利主体
传统
新型
代位继承
继承开始后,继承人与遗产分割前死亡的,并没有放弃继承的,该继承人应当继承的遗产转给其继承人,遗嘱另有安排的除外
2次继承,分割被继承人的遗产的权利
继承开始后 遗产分割前,继承人死亡的
被转继承人死亡时 生存的所有的合法继承人
转继承
代位继承和转继承
继承方式
继承开始后,遗嘱执行人未遗产管理人
没有遗嘱的,继承人推选遗产管理人
未推选的,由继承人担任遗产管理人
没继承人或均放弃继承的,由被继承人生前居委会或村委会担任遗产管理人
对遗产管理人的确定有争议的,利害关系人 可以 法院申请指定遗产管理人
清理遗产并制作遗产清单
向继承人报告遗产情况
采取必要措施防止遗产毁损,灭失
处理被继承人的债权债务
按照医嘱或依照法律规定分割遗产
实施与管理遗产有关的其他必要行为
职责
因故意或重大过失造成继承人,受遗赠人,债权人损害的,应当承担民事责任
依照法律规定或按照约定获得报酬
报酬
遗产的处理
保管义务
遗产确定
胎儿应留份
遗嘱沉默 视为 接受
遗赠 在知道或应当知道60日内,未表示意思的, 视为放弃接受遗赠
沉默后果
遗赠和遗嘱的异同
给法定继承人以外的人叫做遗赠
继承编
合同编
法律调整
遗赠 要式
赠与 不要式
要式否
遗赠 单方
赠与 双方
意思表示数量
遗赠与赠与的异同
继承编调整
生养死葬的义务,取得遗产的权利
生前与死因民事法律行为 双重属性
遗赠人只能是 自然人
抚养人既可以是自然人,也可以是集体所有制组织, 不能存在法定的抚养义务关系
无正当理由不履行,导致协议解除的,一般不予赔偿
一赠人无正当理由不履行的,导致协议解除的,则应当偿还 已支付的供养费用
有遗赠扶养协议的,按照协议办理
有遗嘱 按照遗嘱继承或遗赠办理
按照法定继承
效力顺序
遗赠和遗赠扶养协议
所得遗产实际价值为限,税款和债务。继承人自愿偿还的不在此限,继承人放弃继承的,可以不负清偿责任
限定继承
遗赠扶养协议中的抚养人不承认债务清偿责任
有法定继承的,现有法定继承人用所得遗产清偿,不足的,剩余债务由遗嘱继承人,受遗赠人按照比例偿还,但以遗产价值为限
无法定继承的,由遗嘱继承人,受遗赠人按照比例偿还,以遗产价值为限
遗产已分割尚未清偿债务的处理
限定继承和遗产已分割尚未清偿债务的处理
继承关系
物权
人身权
知识产权
绝对权
按照违约处理
债权
不适用于侵权责任救济
相对权
胎儿利益
其他民事利益
死者人格利益
利益
民事权益
绝对权受到侵害的,依法可以追究侵权责任
物权,人身权和知识产权属于典型绝对权
债权属于典型的相对权
胎儿利益,死者人格利益获其他民事利益受到侵害的,依法可以获得侵权责任的救济
民事利益
调整范围
四要素
过错
三要素
过错责任原因,之过错才承担侵权责任
谁主张,谁举证
一般过错
过错要件举证,责任倒置
过错推定
根据 举证责任
利益补偿功能
无损害则无侵权
法律意义上的相当的因果关系
专业人 违反了普通人的预见水平的
普通人 违反了普通人的预见水平
过失的区分 看身份
民法
一般侵权行为必须同时满足
侵权类型
过错责任原则
非主责的交通事故
含义 又称为 严格责任, 无过错责任原则,是指么有过错也承担侵权责任
从事具有高度危险性的行为 或 持有具有高度危险性物品
危险开启理论
从事具有高度危险性的行为 或 持有具有高度危险性物品
危险控制理论
报偿理论
无过错责任原则的核心功能在于 合理补偿 因行为人的危险行为 或 危险物品造成的损害,理论基础有三
合法行为亦构成侵害行为
同时具备
无过错责任原则
依照法律规定 公平责任 属于 公平分担损失的规则 不属于一种归责原则
受害人和行为人对损害的发生 都没有过错
么有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿
完全民事责任能力 暂时丧失心智的情形
经调查难以确定侵害人的,除了证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿
高空抛物坠物的情形
承担适当的民事责任
可以基于适当补偿
紧急避险的情形
受害人请求补偿的,受益人应当基于适当补偿
见义勇为的情形
属于法律规定 的 使用 公平责任的情形
双方当事人的行为 需与 损害后果发生 具有一定的因果关系
适用条件
公平补偿规则
归责原则
狭义共同侵权
主观共同侵权
准共同侵权行为
共同危险行为
原因力竞合的无意思联络的数人侵权行为
客观共同侵权
广义共同侵权
连带责任
完全民事行为能力人教唆帮助 完全民事行为能力人
教唆 帮助者 单独承担责任。
无民事行为或 限制民事行为能力人 原则上不成立共同侵权
教唆 帮助者 与 监护人 承担按份责任。
无民事行为或 限制民事行为能力人 监护人未尽到监护责任时,
完全民事行为能力人教唆 帮助 无民事行为或 限制民事行为能力人
教唆帮助侵权
含义 共同实施危及 他人人身,财产的行为 并 造成损害后果,实际侵害行为人 又 无法确定的 侵权行为
不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任
能确定具体侵权人的,由 侵权人承担责任;
责任承担和免责
A || B = C
原因力竞合
按份责任
A + B = C
原因力结合
无意思联络的数人侵权行为
共同侵权
非因当事人的故意或过失,由于当事人意志以外的原因 偶然发生 的事故
适用 主观标准
行为人自身以外的原因
偶然事件
以合法对抗非法
民法典的正当防卫 指 为了 国家利益,社会公共利益,本人或他人的人身权利,财产权利 以及其他合法权益 免受正在进行的不法侵害,而针对事实侵害行为的人采取的 制止不法侵害的行为
为了 国家利益,社会公共利益,本人或他人的人身权利,财产权利 以及其他合法权益 免受正在进行的不法侵害
防卫目的
存在 现实的(正在实施) 不法侵害
防卫起因
正在进行 的不法侵害
防卫时间
只能是不法侵害人 本人
防卫对象
不承担民事责任。超过必要限度的,造成不应有的损害的,正当防卫人承担部分责任
为了 国家利益,社会公共利益,本人或他人的人身权利,财产权利 以及其他合法权益 免受正在发生的紧迫危险,不得已 而采取 紧急措施 的行为
为了 国家利益,社会公共利益,本人或他人的人身权利,财产权利 以及其他合法权益 免受正在发生的紧迫危险
避险目的
面临客观存在的急迫危险
避险起因
正在发生的
避险时间
不得已 而采取
避险必要
引起险情发生的人承担
人为原因
适当补偿
自然原因
不应有的损害,适当承担
避险过当
过失相抵 可以减轻侵权人的责任
体育活动
故意或重大过失
参与者
一般过失(安保义务人责任/教育机构责任)
组织者
户外探险活动
其他领域
自甘冒险(自担风险)
吃霸王餐
睡霸王觉 等问题
为了解决
为保护自己的权利 在 情势紧迫 而又 不能及时请求国家机关予以救助的情形下,对他人的财产或人身施加约束或其他措施。而为法律或社会公德所认可的行为
方法适当,适度必要
必须存在不法侵害状态
自己的合法权利
情况紧急 而 又来不及 请求有关国家机关的援助。 现实紧迫性和不可替代性、
不得超过必要限度
为法律或公序良俗所许可
不符合构成要件 则要承担侵权责任
基本规则
超出保全其请求权的必要 应承担适当的责任
自主过当
未立即请求有关国家机关处理,侵权责任
延迟请求
自助行为
免责事由
必须有损害后果
侵权责任的基本原理
例如 沉船,矿难,空难
同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金
体现了,权利平等,以人为本的理念
同命同价
造成人身损害的 应当赔偿 医疗费,护理费,交通费,营养费,住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因务工减少的收入
造成残疾的,应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金
造成死亡的,应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金
人身损害赔偿
非财产上损害,性质上属于惩罚性赔偿,须存在严重的精神痛苦 方可主张
惩罚性赔偿
法人或非法人组织以名誉权、荣誉权、名称权遭受侵害唯有,主张精神损失赔偿的,法院不予支持
自然人系目的性存在
人格权益
青春损失费
结婚过错损害赔偿
配偶权
医院抱错小孩
拐卖儿童
说明 监护
亲子权
身份权益
人身权益
定情信物
结婚录像带
父母遗照
人身意义的财产
侵权之诉
违约之诉+人格权+因果关系
精神损害赔偿
原则 精神损害赔偿应当与侵权之诉 一并提起
因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损方请求精神损害赔偿
侵权之诉 可以 同时 主张精神赔偿
违约之诉 + 人格权 + 因果关系 才可以构成精神赔偿
例如出租车A 载客B 被C追尾。 C全责,B受伤留疤。 起诉A承担客运违约责任,起诉C 精神损害赔偿
依据
原则上受害者本人
包括其他两个顺位
起诉主体
赔偿金额
全面赔偿原则 客观计算标准 按照损失发生时的市场价格或其他合理方式计算
财产损害赔偿
损害赔偿
替代责任
原则上监护人承担侵权责任,有财产的,从本人财产中支付赔偿费用,不足部分,由监护人赔偿
责任主体
监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任
被监护人有独立财产的,监护人承担赔偿责任(补充责任)
独立+补充
基于 危险/风险控制理论 同该子女共同生活的一方独立承担侵权责任,前者不能独立承担的,另一方承担补充赔偿责任
父母离异的
有经济能力 本人承担。不足部分监护人 适当赔偿
无经济能力 监护人承担,尽到监护职责的,可以减轻
侵权时不满18周岁,但诉讼时满的
监护人责任
性质是 替代责任
劳动关系 属于劳动法范规范和调整范畴
适用 劳动法 劳动合同法 工伤保险条例
执行工作任务 的判断
因执行工作任务造成他人损害的,有用人单位 承担侵权责任
用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或重大过失的工作人员追偿
侵权行为必须是工作人员执行工作任务的行为。
工作人员执行职务的行为构成侵权
用人单位承担侵权责任有两个前提
承担无过错责任
实际用工单位
承担过错责任。 劳务派遣答案为对选人不当承担相应的过错责任,即按份责任
劳务派遣单位
责任形态上,实际用工单位和劳务派遣单位责任属于共同责任。
劳务派遣
侵权人赔偿+用工单位赔偿
第三方侵权(双重赔偿)
外部关系
过错责任原则,即双方根据各自的过错承担相应的责任
单位用工
例如 保姆,小时工,家庭教师
双方各自的过错承担相应的责任
提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任,接受劳务一方承担侵权责任后,可以向有故意或重大过失的提供劳务一方追偿
多因一果,择一选择
不真正连带责任
也有权请求接受劳务一方基于补偿。接受劳务一方补偿后,可以向第三人追偿
第三人侵权
各自过的过错承担相应的责任
个人用工
用工责任
遭受人身损害的,根据帮工人和被帮工人各自的过错 承担 相应的责任;被帮工人明确拒绝帮工的,被帮工人不承担赔偿责任,但可以在受益范围内适当补偿
致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人承担赔偿责任后向有故意或重大过失的帮工人追偿的,法院应予支持。 被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任
过错责任原则,各自的过错承担相应的责任
因第三人的行为遭受人身损害的,有权请求第三人承担赔偿责任,也有权请求被帮工人予以适当补偿。被帮工人补偿后,可以向第三人追偿
帮工责任(无偿)
含义 过错责任原则 即仅对 定做、指示或选人有过错 才承担相应责任
如 吸毒者委托医生从药品中提取毒品,居委会委托他人建造违章建筑
对定作有过错
如 指示承揽用危险的方法制作或强迫承揽人违法蛮干
对指示有过错
如 明知承揽人没有从业资格而选任
对选任有过错
定作人
没有过错则免责
看服务人的工作是否全程接受用工人的安排
个人用工与承揽合同的区别
定做人责任(承揽合同)
网络用户或网络服务提供者
责任主体应当 承担侵权责任
按照字母顺序
通知规则
知道或应当知道,为采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任
知道规则
网络服务提供者责任
经营者、管理者或群众性活动的组织者
经营场所,公共场所。 责任主要只要对该场所具有 事实上的控制力即可,不易双方有交易关系为必要,只要安保义务人有过错。 (力所能及的合理措施,防止他人的民事权益被侵害,或在侵害发生后尽力避免损害结果的扩大)未尽到上述义务,即构成间接侵权人。
证明自己没有过错
不构成共同侵权的,不承担连带责任
由第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;安保义务人未尽到安全保障义务(有过错)的,承担相应的补充责任(第二顺位)。经营者,管理者承担补充责任后,可以向第三人追偿
安保义务人责任
学校,幼儿园或其他教育机构
教师不独立对外承担责任,教师与学校是用工责任 即 替代责任
教育,管理和保护义务,家长将孩子送到学校后,其监护职责并未转移至学校
在校期间,学校组织的校外活动 视为 在校期间
校园内和特定区域 或 校外活动相应区域
无民事行为能力人的,过错推定(推定学校有错,由学校举证证明自己没有过错)
限制民事行为能力人的,一般过错(谁主张谁举证)
教育机构责任
七类特殊主体责任
可以向产品的生产者请求赔偿,也可以像产品的销售者请求赔偿
基于 不真正连带责任理论 被侵权人 只能在生产者和销售者之间择一选择
生产者承担的认为无过错责任,下手这对内承担的则是过错责任
第三人原因
销售者 承担 停止侵害责任
投入流通后 应当及时 采取补救措施
未及时采取补救 或 补救 不力 造成损害扩大的,对扩大的损害也应承担侵权责任。必要费用
产品警示 与 召回
明知或没有采取有效补救措施,并且造成他人死亡或健康严重损害的。 被侵害人有权请求相应的(法院裁量) 惩罚性赔偿
惩罚性措施
产品警示语召回制度和惩罚性赔偿
产品责任
依照 道路交通安全法 76条 和 民法典有关规定承担赔偿责任 属于机动车一方责任的,先由交强险予以赔偿,不足部分,由商业险予以赔偿。仍不足 由侵权人赔偿
机动车驾驶人
无过错责任
责任类型
车撞人
所有人和管理人 有过错 承担相应的赔偿
关于租赁和借用的机动车发生交通事故的责任问题
关于转让并交付 但 未办理登记的机动车发生交通事故的责任问题
违法在先,连带责任
关于拼装或已达到报废标准的机动车发生交通事故的责任问题
关于盗抢的机动车发生交通事故的责任问题
关于驾驶人逃逸后对被侵权人的救济问题
挂靠责任
擅自驾驶责任
套牌责任
驾校责任
4S店
4S店责任
道路管理者责任
租借转让未登记,拼装报废盗抢逸,运行之利是前提
特殊情况处理
机动车交通事故责任
医疗机构
违法违规以及其他医疗规范的
隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料
遗失,伪造,篡改或违法销毁病历资料
患者或其近亲属不配合
已经尽到合理诊疗义务
限于当时医疗水平 难以诊疗
医疗器械药品消毒产品等缺陷的
医疗损害责任
侵权人
侵害结果
公害 行为。 不特定第三人利益的损害,
不可抗力+及时采取合理措施仍不能避免=免责
受害人对侵害行为和损害后果 两个要件进行举证。 侵害人对英国关系和法定免责事由进行举证
举证责任
即每一个污染者的污染行为都足以造成全部损害
原因力竞合的 连带责任
即每一个污染者的污染行为都不足以造成全部侵害
原因力竞合的 按份责任
关于数个污染者
故意污染环境,破坏生态造成严重后果的 相应的惩罚性赔偿
新增的
修复责任
环境污染和生态破坏责任
民用核设施的经营
民用航空器的经营
占有或使用 易燃,易爆,剧毒,高放射性,强腐蚀性,高致病性的物质
从事高空 高压 地下挖掘活动或使用高速轨道交通工具
四类危险行为危害
遗弃,抛弃高度危险物
非法占有高度危险物
擅自进入危险区域
三类危险物致害
承担高度危险责任,法律规定赔偿限额的,依照其规定。 但行为人有故意或重大过失的除外。
责任赔偿限额
高度危险责任
一般动物
过错责任
遗弃,逃逸的动物
违规饲养的动物
只要损害就赔偿 不论过错
能够证明受害人是故意的 可以减轻责任
违禁饲养的动物
动物园的动物
第三人原因的,不真正连带责任
踢 逗 是 重大过失行为
饲养动物损害责任
发包人和承包人 连带责任
质量问题
管理人,使用人,第三人赔偿
非质量原因
不动产的倒塌,塌陷
证明自己不是侵害人
可能加害的建筑使用人补偿
不明抛弃物,坠落物
不动产及其搁置物,悬挂物脱落,坠落
堆放物倒塌,滚落或滑落
妨碍通行物
管理人 所有人赔偿
林木损害责任
采取明显标志和采取安全措施
尽到法定警示义务
施工人
地面施工侵权
地下设施侵权
建筑物和物件损害责任
七类典型侵权责任
侵权责任编
民法权益受法律保护原则
相同类似的情况,相似类似的处理
形式意义的平等
不同情况要不同对待
实质意义的平等
平等原则
意思自治,司法自治
自愿原则
合理确定各方权利和义务
公平原则
权力滥用
秉持诚信,恪守承诺
诚信原则
效力性强制性
公德约束
合法和公序良俗原则
节约资源,保护生态环境
绿色原则
民法的基本原则
民法是权利法,构建以民事权利未逻辑起点和核心
财产权
综合性权利
身份权
民事权利的法定分类
权利人特定
义务人不特定
权利人实现权力无须义务人辅助/协助/配合
义务人负有消极不作为的义务
基金份额股权
知识财产中的财产权
现有的及将有的应收账款
保证金账户
例外 权利质权
特定化的物和权利
物权的客体
人身利益
人身权的客体
智力成果
知识产权的客体
支配权
撤、抵、追、解、否、选、继、遗
产生
撤销权
抵消权
追认权
否认权
需要查看 视为表
继承人沉默接受继承
受遗赠人沉默放弃受遗赠
典型形成权
形成诉权
期间限制
义务人特定
权利人实现权力需义务人辅助/协助/配合
竞业协议
消极不作为
交付
积极
义务人负有积极作为或消极不作为的义务
特定行为(包括作为和不作为)
发生(以债权请求权为例)
同时履行抗辩权
先履行抗辩权
合同履行抗辩权
双务合同旅行中的三大抗辩权
一时性抗辩权(含义)
诉讼时效抗辩权
永久性抗辩权(含义)
抗辩权(防御性)
民事权利的学理分类
民事权利的形式
法无禁止即自由
权利和义务相统一原则
事实行为的方法
民事法律行为的方法
方法
民事权利的行使和限制
前三个属于理论
关键词解题法+法律关系图
理解:
有权离婚
重大疾病婚前未告知,可要求损害赔偿
有瑕疵的婚姻
婚姻
欺诈对于不同法律行为的影响
胁迫对于不同法律行为的影响
2人以上
债务加入
一因一果
对外连带,对内按份
债权人最有利
债权人 任意选择
常见跨点行为总结
1260条
诉的基本理论
主管与管辖
当事人,第三人
证据,证明
保全与先予执行,强制执行
期间,送达,调解
制度
一审
二审
审判监督程序
特别程序
非讼
仲裁
专属管辖
协议管辖
法定管辖
合同纠纷
技巧:
平等主体之间因财产、人身关系发生的争议
民事纠纷
双方协商达成协议
和解
私立救济
在第三方的主持下打成协议,消灭争议
调整
提交仲裁机构进行仲裁
社会救济
法院代表国家形式审判权,依法审理和解决民事争议
诉讼
公力救济
纠纷解决方式(途径)
民间纠纷及纠纷解决方式
从 法律地位
基本法
从 调整的社会关系
部门法
从 内容
程序法
从 公法和私法的划分
公法
民诉法的性质(属性)
领域内进行民事诉讼 必须遵守民诉法
国家审判权 解决 平等主体之间人身、财产权利义务的纠纷
民诉法实质上是
再审程序
解决 民事权利义务纠纷
选民资格案件除外
督促程序
公示催告程序
不解决 民事权利义务纠纷
非诉
民事审判程序
民事诉讼与民诉法
民事实体法律关系
法院判决的对象
诉讼标的(客体)
当事人所依据的事实和法律
理由
违约金属于诉讼请求
合同关系属于诉讼标的
例如A诉讼B 合同违约
要区分诉讼标的 和 诉讼请求 的区别
诉的要素
要求法院确认 法律关系 存在或有效
要求法院确认 法律关系 不存在或无效
消极
确认之诉
财物的给付
积极的作为
消极的不作为
行为的给付
给付之诉
也称为 变更之诉
变更或消灭 既存的民事法律关系
形成之诉
唯一依据 原告的 诉讼请求 来区分诉的类型
确认之诉的纯粹性,不能包含 给付之诉 或 形成之诉
解除合同 是 确认之诉
形成诉权 的 情况
诉的分类 (基于诉讼请求)
诉讼程序进行中,本书被告针对原告向法院提出独立的诉
概念
本书的被告向原告提出
一审庭辩 终结前
告知另行起诉,但当事人同意由二审法院一并审理的除外
调解,调解不成
二审提出反诉的
基于同一事实
同一法律关系
诉讼请求之间具有因果关系
本反诉之间应当具有牵连关系
牵连
向受理本诉的法院提出,受理本诉的法院当然享有反诉案件的管辖权(牵连管辖·),但反诉专属于其他法律管辖的除外
与本诉适用同一程序
要件
反诉
诉讼请求、诉讼标的、诉讼分类三者之间的关系。
延伸
权利义务相同 或者 相对应
外国人、无国籍人在中国法院起诉、应诉。其权利、义务与中国当事人相同
同等原则
外国法院限制我国当事人诉讼权利的, 我国法院对该国当事人实行对等原则
对等原则
整个诉讼过程中
辩论的(时间)阶段
口头或书面
辩论的形式
实体或程序
辩论的内容
诉讼程序才有 辩论
执行程序
监督程序以及公示催告程序不适用辩论原则
不能辩论
法院审理案件时当事人有权进行辩论
辩论原则
法院判决超出 原告诉求 违反处分原则
违反案例
有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利
处分原则
证人等
所有参与民诉的主体
法院及其工作人员 行使 审判权 和 执行权 的行为
民诉活动
监督范围
只有再审抗诉
抗诉
再审
检察建议
再审需要满足再审条件
监督方式
检察监督原则
经当事人同意,民诉活动课通过信息网络平台在线进行
与线下诉讼活动具有同等法律效力
在线诉讼原则
平等的 通过辩论 进行诉讼
诚信原则限制处分原则
外国人
时代性
独任制
简易程序
合议制
基本事实清楚
权利关系明确
基清明
普通程序
中院一审,不得独任制
繁简分流
陪审
我国是参审
参审
司法民主
中一基 清明同
一审 简易程序审理终结 或 不服 裁定提出上诉的二审民事案件,事实清楚,权利义务关系明确,经双方同意,可以有审判员一人独任审理
中院
一审简易 或 不服裁定
事实清楚、权利义务关系明确
双方同意
二审独任 同时符合四个条件
原一审,按一审 另行组成合议庭
原二审或提审 按二审另行组成合议庭
选民资格案件
重大疑难案件
督促程序--除权判决阶段
例外(合议庭)
合议制(只能由审判员组成)
原则独任制
审判员一人独任审查
独任
催告阶段
合议庭审查
除权判决阶段
国家,公共利益的
群体性纠纷,可能影响社会稳定的
广泛关注或重大影响的
新类型或疑难复杂案件的
不允许使用独任制的案件
审委会
审理组织
人民陪审员只参加 适用一审程序 的 诉讼程序
审判组织
审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员、执行人员等
适用对象
当事人或近亲属
本人或其近亲属与本案有利害关系
担任过本案 证人、鉴定人、辩护人、诉代、翻译 的 需要回避人员
诉代近亲属
本人或近亲属 持有本案非上市公司当事人的股份股权的
需要注意修饰性词语, 一般关系不需要回避
与本案当事人或代理人有其他利害关系,可能影响公正审理的
具有法定利害关系
接受请客送礼
推荐诉代律师
非工作时间,非工作地点
违反规定会见当事人、诉代 不当行为
具有不正当行为
当事人可要求回避 并 应当 追究法律责任
重新发回的,又进二审的,二审审判人员不受此限制
参与过前序审判
自行回避
刑诉需要重来
就能发回重审
民诉的操作应该是,先不申请,然后以为回避为理由二审
申请回避后,庭审继续,不需要重来
申请回避
指令回避
回避方式
口头,书面
案件开始审理时提出,
如果是审理后知道回避事由的,可以在法庭辩论终结前 提出
申请程序
但 需要采取紧急措施的除外
申请后,决定前,应当暂停本案工作
申请的效力
人民陪审员属于审判人员
审判人员----院长定
其他人员----审判长或独任审判员定
院长担任审判长或独任审判员 审委会 决定
书记员、执行人员的回避适用审判人员的规定
书记员、执行人员、审判人员---------院长-----------审委会
回避的决定
可申请复议一次
复议期间,不停止工作
回避制度
除法律另行规定的,民事案件的审理过程和判决过程应当向社会公开
国密
个人隐私
法律规定的其他案件
民诉中未成年案件可公开
法定不公开
商业秘密
经申请不公开
无论公开审理与否,宣判一律公开, 评议一律不公开
注意
公开审理制度
两审后即告终结
最高法一审的判决、裁定为终审判决、裁定
特别程序、监督程序、公示催告程序 一审终审
调解书自签收之日起,不得上诉
但不予受理、驳回起诉 和管辖权异议除外
一般的裁定书 一审终审
包括实体判决、驳回起诉、管辖权异议裁定
小额诉讼的程序
不予受理、驳回起诉、管辖权异议
可以上诉的裁定:
两审终审制度
基本制度
基本原则与基本制度
法院受理民事案件的权限范围
平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议属于法院主管的对象
调解不是必经程序
调解协议具有法律约束力;效力相当于合同,双方就调解协议的履行或内容发生争议,一方可以就调解协议以对方当事人为被告 向法院起诉
如果双方共同向法院 申请 确认调解协议效力 法院下达确认裁定之后 可以强制执行
如何 有 强制性
协议不具有强制执行力
与人民调解
法院主管的范围 宽于 仲裁委
或裁或诉 有效的仲裁协议 排斥 司法管辖权
当事人在仲裁裁决被撤销 或 不予执行后,重新打成仲裁协议的,向法院起诉,法院可受理
与仲裁
仲裁前置:对劳动仲裁不服的,可以向法院提起诉讼
与劳动仲裁
法院主管与其他组织处理民事纠纷的关系
解决的是 归不归法院管
主管
原告调整诉讼范围,导致管辖级别发生变化的,要调整管辖
被告反诉导致的 管辖级别变化的,法院 不予 调整管辖
以起诉时 为标准,起诉时对案件享有管辖权的法院,不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权
有管辖权的法院受理案件后,不得 以行政区域变更为由 将案件移送给变更后有管辖权的法院
案件受理后,受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响
法院发回重审或按一审再审的案件,当事人提出管辖权异议,法院不予受理
但 违反级别管辖、专属管辖规定的除外
法院对管辖权异议审查后 确定有管辖权的,不因当事人提起反诉、增加或变更诉讼请求而改变管辖,
管辖权恒定原则
一审民事,民诉法另行规定的除外
重大涉外案件
本辖区有重大影响的案件
海事法院相当于中院
海事、海商案件
公益诉讼案件
知识产权法院
海淀区
昆山
基层有
最高法确定的中级和基层法院
专利纠纷案件
除了 国内 仲裁保全 和 国内 仲裁证据保全 找基层
确认仲裁协议效力,撤销、执行仲裁判决等
涉外仲裁判决的财产、证据保全等
仲裁相关
最高法确定有中级法院管辖的案件
中级法院
本辖区 重大影响的案件
高级法院
全国有重大影响的案件
认为应当由本院管辖的案件
最高法
级别管辖
原告就被告
被告被监禁或被采取强制性教育措施1年以上的,有被告被监禁地 或 被采取强制性教育措施地法院管辖
双方当事人都被监禁 或 采取强制教育措施的, 有被告原居住地法院管辖
双方均销户的,有被告居住地法院管辖
一方起诉离婚的,由被告经常居住地 法院管辖
没有经常居住地的,有原告起诉时被高居住地法院管辖
离婚案件:双方均离开居住地超过1年的。
被告就原告
对不在领域内居住的人 提起有关身份关系的诉讼
对下落不明、失踪人 提起的关于身份关系的诉讼
对 被采取强制性教育措施的人 提起诉讼
对 被监禁的人 提起诉讼
民诉法 的 规定
被告被销户,有原告所在地法院管辖
追索 三费 的 几个被告住所不在同一辖区的,可以由原告住所所在地法院管辖
夫妻一方 离开住所地 超过1年的,另一方起诉离婚的,可以由原告住所地法院管辖
民诉法解释 的 规定
一般地域管辖
因合同纠纷,提起诉讼的,由 被告 住所地 或 合同履行地 法院管辖
当事人有一方 住所地 在约定履行地,被告人住所地和约定履行地 有权管辖
合同没有实际履行
以约定的履行地未合同履行地
给付货币的,接受货币一方所在地 为履行地
交付不动产的,不动产所在地未 合同履行地
交付其他标的的,履行义务一方所在地 合同履行地
财产租赁合同、融资租赁合同 以租赁物使用地 合同履行地
通过其他方式交付标的的, 收货地 未 履行地
以信息网络方式订立的买卖合同 买受人住所地 合同履行地
没有约定或约定不明的
合同已实际履行
关于合同履行地的管辖权需要考虑合同是否实际履行
由侵权行为地 或 被告住所地 法院管辖
制造地
销售地
产品
服务提供低
侵权行为地
产品、服务侵权
实施侵权行为的计算机所在地, 侵权结果发生地 包括侵权人住所地
信息网络侵权
侵权纠纷
设立,确认股东资格,分配利润、解散等诉讼,由公司住所地法院管辖
公司诉讼
被告住所地、保险标的物所在地
如果标的物为 运输工具 或 运输中的货物,可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地 法院管辖
人身保险诉,可以由 被保险人住所地法院管辖
保险合同纠纷
被告住所地、票据支付地
票据纠纷
被告住所地、运输始发地、目的地
运输合同纠纷
被告住所地、事故发生地,车辆船舶最先到达、航空器最先降落地
运输侵权纠纷
救助地、被救助船舶最先到达地(没有被告住所地)
海难救助
船舶最先到达地、共同海损清算地,航程终止地(没有被告住所地)
共同海损
其他特殊管辖
没有被告住所地
特殊地域管辖
不动产所在地
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷
包含
不动产纠纷
港口所在地
港口作业
被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地
遗产纠纷
一般专属管辖
在中国履行的 中外合资企业合同 中外合作经营企业合同 、 中外合作勘探开采自然资源合同发生的纠纷,由中国法院管辖
中国法院管辖
涉外专属管辖
但 不得违 背级别关系 和 专属管辖
合同或其他财产权益纠纷的一审地域管辖
必须书面协议
被告住所地、合同履行地、合同签发地、被告住所地、标的物所在地等 与 争议有 实际联系地点的法院
选择范围
多个约定管辖地的
不得违反 级别管辖 和 专属管辖
起诉时不能确定管辖法院的
无效情形
有效管辖协议
约定履行地
实际履行地
合同履行地
约定与实际不一致, 以约定为准
思路 合同纠纷 管辖优先级
地域管辖
同一案件 两个以上法院都有管辖权
共同管辖
最先立案的法院管辖,后立案的法院应当裁定 将案件移送先练的法院
都有管辖权时 原告有权选择 其中一个 法院起诉
选择管辖
共同管辖与选择管辖
受理后,答辩期间届满后未应诉答辩,一审开庭前,发现案件不属于本院管辖的,应当裁定移送有管辖权的法院
法院已受理
发现自己无管辖权
受移送的法院有管辖权
仅移送一次
受移送法院 认为自己 也无管辖权,不得再行移送,只能 报请 上级法院 指定管辖
两个以上法院均有权管辖的, 先立案 的不得移送
不需要被移送方同意
被移送的法院 发现无管辖权的 可以情报上级 指定管辖
只能移送一次
核心 错误立案的纠错程序
移送管辖
上级法院 以裁定的方式 指定下级法院对 案件行使管辖权
受移送的 认为自己无管辖权
有管辖权 特殊原因不能行使管辖权
两次协商。例如两个省的中院争议, 高院再协商。
通过协商不能解决管辖权争议的 报共同上级
指定管辖
上级法 的决定或同意 案件在上下级法之间转移
需上级同意
向上转移
确有必要
报上级批准
向下转移
依法管辖,但是新 重 难 类型 可向上移送
说明
管辖权转移
裁定管辖
级别
地域
一审民事案件的 管辖权
提交答辩状期间
应诉管辖
移送有管辖权的法院
异议成立
裁定驳回
异议不成立
裁定不服 可10日内上诉
管辖权异议(救济)
出生-----死亡
成立-----终止
依法登记 并 领取营业执照的 个人独资企业、合伙企业、中外合资、外资、乡镇企业、街道企业
依法设立 并 领取营业执照的 法人分支机构,依法成立的社会团体的分支机构、代表机构
为了平衡诉讼负担的
依法设立 并 领取营业执照的 商业银行、政策性银行 非银行金融机构的分支
虽然不具备法人资格,但为了方便参加诉讼,民诉法规定符合一定条件,也享有诉讼权利
其他组织
成为民诉当事人,享有诉讼权利承担诉讼义务资格
诉讼权利能力
有诉讼行为能力
无|限制民事行为能力人
无诉讼行为能力
法人和其他组织
亲自实施诉讼行为,享有诉讼权利承担诉讼义务资格
诉讼行为能力
诉讼权利能力和诉讼行为能力
对具体的诉讼,有作为本案当事人起诉或应诉的资格
本案 所争议 的 民事实体法律关系(即本案诉讼标的)的主体 即为本案适格当事人
失踪人的 财产代管人,遗产管理人 和 遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者近亲属
B带着孩子C 说A是C的爸爸 A 提起 消极的确认之诉(A不是B的爸爸的确认之诉)
确认之诉 中 对 诉讼标的 有确认利益的人或组织
依法有权提起公益诉讼的机关、组织
当事人适格的判断
当事人适格(本案的)
自然人死亡
法人或其他组织合并、分立 有合并或分立后的法人 或 其他组织承担诉讼权利、义务,进行诉讼
法人或其他组织合并分立
诉讼中,争议的民事权利义务关系转移的,不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位
法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有约束力
受让人申请以无独立请求权第三人参加诉讼的,法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的,法院可以根据案件审理情况决定是否准许;不予准许的,可以追加其为无独立请求权第三人
民事实体权利义务关系转移
诉讼中的债权转让问题
当事人变更
以全体合伙人为共同诉讼人
个体合伙
以营业执照上登记的经营者为当事人
有字号的,以登记的字号为当事人,但应同时 注明经营者的基本信息
营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为 共同诉讼人
字号------经营者当事人----共同诉讼人
个体工商户
无、限 民事行为能力人 和 其 监护人 为共同被告
无、限 民事行为能力人侵权
居委、村委、有独立财产的村民小组 为当事人
居委、村委、村民小组
权利人可主张 单独或共同诉讼人
挂靠形式从事民事活动
法人或非法人组织 为当事人
该企业
依法清算并注销前
未依法清算即被注销的,该企业法人的股东、发起人或出资人 为当事人
企业法人解散
以接受劳务一方为被告人
提供劳务致人损害
以接受派遣的用工单位为 被告
派遣单位承担过错责任
当事人主张劳务派遣单位承担责任的,该劳务派遣单位为 共同被告
起诉债务人的 债务人
仅起诉保证人, 法院应当 通知 债务人 作为 共同被告
但除法定情形外,法院在判决书 主文中 应当明确保证人仅对 债务人财产依法强制执行后 仍不能履行的部分承担保证责任
起诉债务人和保证人,债务人和保证人为共同被告,
起诉债务人 债务人
起诉保证人 保证人
起诉两者, 共同被告
连带保证
保证合同中的当事人
死者近亲属
死者近亲属当事人地位
常考适格当事人
当事人一方或双方为2人以上, 诉讼标的 同种类, 法院认为可合并审理,当事人也同意
诉讼标的 是同种类
是数个可分之诉,为了实现诉讼经济而合并审理
两个以上同种类标的
有同一法院管辖并使用同一程序
诉讼经济
符合合并审理的目的
法院认为可以并案审理,当事人也同意
各个共同诉讼人之间行为独立,对其他共同诉讼人没有效力
普通共同诉讼人内部关系
普通共同诉讼
当事人一方或双方为2人以上, 诉讼标的同一,法院必须合并审理 并 在 判决中对诉讼标的 合一确定
一方或双方2人以上
诉讼标的 同一
法院必须合并审理,合一判决
挂靠关系
个体户 营业执照登记业 与 实际经营人不一致的
个体合伙的 全体合伙人
企业法人分离,因分立前行为 发生纠纷,分离后的企业法人为共同诉讼人
企业法人为依法清算即被注销,该企业的股东、发起人、出资人
借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或银行账户的,出借单位和借用单位 为共同诉讼人
被追索赡养费案,应当将所有赡养义务人作为共同被告
遗产继承诉讼中,部分继承人起诉的, 法院应当通知其他继承人作为共同原告才加诉讼。 不愿参加又不放弃实体权利的,法院仍应将其列为 共同被告
无、限民事行为能力人造成他人损害的,其和监护人未共同原告
劳务派遣 派遣人因工作造成他人损害,接受劳务派遣用工单位为当事人。 当事人主张劳务派遣单位承担责任的,该劳务派遣单位为共同被告
原告起诉代理人和相对人,要求承担连带责任的,代理人和相对代理人为共同被告
原告起诉被代理人和代理人,要求承担连带责任的,被代理人和代理人为共同被告
共有财产受到他人损害的,部分共有权人起诉的,其他共有权人 为共同诉讼人
连带保证合同
共同侵权、共同危险等需要承担连带责任的
常考必要共同诉讼类型
一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人生效
必要共同诉讼人内部关系
必要共同诉讼
共同诉讼
代表人的诉讼行为对其他所代表的当事人发生效力
代表人放弃、变更、承认诉讼请求,进行和解 必须经被代表的当事人 全体 同意
权限
起诉时人数
可以是必要共同诉讼,也可普通共同诉讼
共同诉讼形式
全体推选 或 部分 推选
代表人确认方式
必要共同诉讼自己参加
普通共同诉讼另行起诉
选不出代表人
人数确定的代表人诉讼
不确定
只能 普通共同诉讼
推选
法院提出人选与当事人协商
法院在起诉的当事人中指定
人数不确定,影响重大的案件,另行起诉的,预决效力
另行起诉
权利人登记权利
法院判决、裁定对全体参加登记的有效, 未登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,法院裁定 适用该判决、裁定
特殊程序
人数不确定的代表人诉讼
诉讼代表人
对本诉当事人争议的 诉讼标的 有独立请求权 而 参加诉讼的人
认为原告、被告的权利主张侵犯了自己的权利,因此将其一并作为被告,提出独立的诉讼请求
参诉理由
不能提出管辖权异议
相当于原告
法院 不得 主动追加
提起诉讼
参诉方式
一审法庭辩论终结前
一审中未参加诉讼的第三人,申请参加二审程序的,法院 可 先调解,调解失败则发回重审
参诉时间
你们都别动,东西是我的
有独立请求权 的第三人
对 原被告 争议的 诉讼标的 没有独立请求权,但与案件处理结果又法律上的利害关系 而参加诉讼
与案件处理结果 有法律上的利害关系
申请参加或 由 法院依职权追加
参数方式
管辖权异议, 放弃、变更诉讼请求或撤诉
无权享有的权利
判决其承担民事责任的无独立请求权第三人 有权提起上诉
调解需要确定无独立请求权第三人承担义务的,需经过其同意,调解书应当送达其。其签收前 反悔的,调解书不生效,法院应当及时判决
附条件享有的权利
根据是否承担责任、义务
诉讼权利
无独立请求权 的第三人
上述第三人,因不能归责于其的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误,有损其民事权益的
起诉条件
一个新的形成之诉 适用一审
知道或应当知道其民事权益受损起,6个月内
起诉时间
作出终审判决的法院
管辖法院
应当改变或撤销原判决、裁定、调解书
诉讼请求成立的
驳回诉讼请求
诉讼请求不成立的
审理结果
撤销之诉 第三人提起
有独三
无独三
共同被告
共同原告
厂商C是共同被告
以侵权 起诉超市B
厂商C是 无独三
以违约 起诉超市B
A超市B买水 喝坏肚子
不是同一法律关系的 有独三或无独三
先找原告和被告,如果第三人 是 同一法律关系, 共同被告或共同原告
根据法律规定,代理无诉行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人
类似于当事人,是一种全权代理
只能以当事人的名义起诉,应诉
诉讼地位不同
判决针对的是当事人 不是法代
更换后继续
法代
可能导致诉当事人变更 甚至 诉讼终结
死亡
诉讼中发生的事件效果不同
与当事人的区别
法定代理人
根据当事人、法代 或 法定代理人的委托,而进行诉讼活动的人
可以行使程序性诉讼权利;不能代位承认、放弃、变更诉讼请请求,进行和解,提起反诉或上诉
一般授权
承认、放弃、变更诉讼请请求,进行和解,提起反诉或上诉
实体权利事项
可以上述行为, 必须逐条明示 才可 即 实体权利事项 有权限
特别授权
授权委托书中 仅有 全权代理 等表述,而无具体授权的,视为 一般授权
特别提示
法律规定范围内,委托代理人所谓的诉讼行为对被代理人发生法律效力
确有困难无法出庭,应当向法庭提供书面意见、
离婚案件 除不能正确表达意思外,应当出庭
有代理人的,本人可以不再出庭。
委托代理人
诉讼代理人
自然规律和定理、定律
众所周知的事实
法律规定推定的事实
专业法则 需要证明
根据已知事实和 日常生活经验 法则 推定除的另一事实
仲裁机构生效裁决所确认的事实
法院生效判决所确认的事实
有效公正文书所证明的事实
免证事实
不允许反驳或推翻
可以用相反证据 加以反驳
可以用相反证据 予以推翻
对方无需举证证明,法庭应当直接将其作为认定案件事实的依据
诉讼过程中,一方陈述的于己不利的事实或对不利己的事实明确表示承认的,
对于应当由法院 依职权 调查的事实,不适用
自认与事实或查明的事实不符的,不予确认
免去对方当事人举证责任,作为判决依据
效果
须经法官充分 说明并询问
当事人在场否认
委托代理书确有排除的事项
委托代理人代为承认
自认方式
各玩各的
部分承认,对其他当事人不发生效力
部分自认,部分反对,不发生自认效力
部分自认,其他不否认,经审判人员说明并询问,仍不明确表示意见,视为权利共同诉讼人的自认
有一票否决权
共同诉讼中的自认
仅对成立部分 成立自认
部分自认
防止断章取义
如果不是基于同一事实 则可拆分
如果是基于同一法律事实 则整体成立或不成立
附条件的自认
限制的自认
经对方当事人同意
自认是受胁迫或重大误会下做出的。
法庭辩论终结前,应当准许
法院应当作出口头或书面裁定
自认的撤销
承认对方诉讼请求
任诺
与身份有关的事实 不能自认
法律另有规定或当事人均认可的除外
诉讼中,为达成 调解 或 和解 目的,妥协承认的事实,不得 在其后诉讼作为不利证据使用,
自认
证明对象
是一种结果责任
是一种不利的风险负担
是证明责任发生的前提
真伪不明
法院不承担证明责任
当事人是主体
针对单一诉讼请求所涉及的事实,证明责任只能有一方当事人承担
证明责任的负担是由法律和私法解释预先确定的,在诉讼中 不存在证明责任转移问题
不承担证明责任的一方当事人 也可以积极行使举证权利
可能与客观事实不符
证明责任是一种拟制或假定
理解
概念与理解
主张消极事实的一方 ,不承担证明责任
谁主张(积极事实),谁举证
主张成立生效一方,举证
主张方承担证明责任
一方说变更,一方说未变更解除
主张已经履行的一方承担证明责任
履行争议
存在代理方一方承担责任
代理权争议
以上观点,均可根据原则推导
损害结果
过错事由
过错四要件
无过错三要件
受害方举证
无过错事由(免责事由)
侵害方
原则体现
污染环境、破坏生态发生纠纷,行为人应当 就其行为与损害之间 不存在在 因果关系 和 免责事由 和 过错事由 承担举证责任
因果倒置
幼儿园
医疗纠纷
动物园动物伤人
建筑物、构筑物或其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落造成他人损害
民法中的 过错推定 即为过错倒置
免责事由和无过错
过错倒置
倒置规定
证明责任分配
证明责任
较大可能性
程序性事实
高度可能性
一般标准
欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱或赠与事实
排除合理怀疑
特殊标准
实体性事实
证明标准以证明责任为前提
需要提供多少证明责任,证明到什么程度
证明标准
证明
原始证据
传来证据
是否直接来源于案件事实
直接证据
间接证据
是否内容能单独、完整、直接证明待证事实
必须具有证据标准
本证
反证
与证明责任承担的关系
待证事实
谁担责
承担责任拿出来的,是本证
谁拿出来的
注意区分证明力大小的干扰
证据的分类(理论分类)
例如 黄书是书证, 如果用黄书打人 则是物证
以物品的物理属性 证明案件事实
物证
公文书
提出方
需证明真实性
形式真实性
反对方
用推定,推定内容真实性
内容真实性
私文书
公文书证规则
最佳证据规则
对方持有原件,法院可以命令交出,如果对方毁损或拘不交出,则认定书证内容真实
文书提出命令规则
上述规则 适用于视听资料、电子数据
公正
一般认证
公正+我国使馆
身份关系
域外书证的认证规则
书证
包含X光片
视听资料
电子数据
知晓案件事实 且 能够 正确表达
证人不适用 回避制度。
证人资格
当事人在举证期限届满前 申请
如果证言 属于 法院 依职权调查收集的证据(涉及国家、社会、第三人利益、身份关系、程序性事实)的 由法院依职权通知
出庭程序
不得作为定案根据
无正当理由未出庭作证的证人提供的书面证言,
证人在审理案件前的准备阶段 或 法院调查、讯问等双方当事人在场时 陈述证言的,视为出庭
视为出庭
双方当事人同意证人 以其他方式作证,并经过法院许可
意定出庭
健康
路途 交通不便
其正当理由
经法院许可,可通过书面、视听技术或视听资料方式作证
法定原因
可以不出庭
证人应当出庭
无、限民事行为能力人 不需要签署
完全人 不签的 自费
签署保证书
交通、住宿、就餐等必要费用 误工费
当事人申请的,当时申请人先垫付
当事人未申请,法庭通知的,法庭先行垫付
败诉方承担
承担
出庭费用补助
证人出庭
保证书的签署与宣读
证人陈述证言
证人作证
证人证言
当事人 在法院指定的期间 申请
待鉴 事实 属于法院 应当 依职权 调查收集证据的情形,由法院依职权 决定
鉴定的启动
当事人申请的,法院组织当事人协商鉴定人,协商不成的,有法院指定
依职权决定鉴定的, 讯问当事人意见后,指定鉴定人
鉴定人的确定
签署鉴定书
法院 应当组织当事人 对材料进行质证,未经质证的材料,不得作为鉴定的根据
对鉴定材料质证
鉴定的前序准备
按时完成鉴定
鉴定意见书 由 鉴定人签名、盖章,并附鉴定人的相应资格证明,委托机构进行鉴定的,鉴定书应当 有鉴定机构盖章,并由从事鉴定的人员签名
多鉴定人对同一问题 出现不同意见的,应当如实注明
鉴定意见
当事人对鉴定有异议
法院认为鉴定人应当出庭
法院收到鉴定书后,应当及时将副本送交当事人
当事人对鉴定的内容有异议的,应当在法院指定期间内,以书面形式提出。
对于当事人的异议,应当要求补充,法院认为有必要的,可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释补充
不预交的, 视为放弃异议
当事人在受到鉴定人书面答复,仍有异议的,法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用,并通知鉴定人出庭。
因鉴定意见不明确 或 有瑕疵的 出庭费用,鉴定人自行负担
败诉承担
费用承担
不得作为认定案件事实依据
支付鉴定费用的当事人要求退换鉴定费的,法院应当裁定责令鉴定人退还
建议有关主管部门或组织对鉴定人进行处罚
经法通知,拒不出庭
鉴定人出庭
当事人在 举证期限内 申请, 法院 通知 1-2名 专门知识人出庭
视为 质证意见
对鉴定意见提出意见
视为 当事人陈述
对专业问题提出意见
不得参与其他庭审活动
作用
只能依申请出庭
不适用回避制度
费用 由 申请方 负担
有专门知识的人出庭
当事人陈述
勘验笔录
证据的种类(法定分类)
模拟信号与电子信号的区别
电子数据可以实现精确复制,由于载体区别
证据
证据可能灭失 或 日后难以取得
职权
启动方式
受理案件的法院
举证期限 届满前
申请时间
可能造成他人损失的, 应当 责令申请人提供担保
诉讼中的证据保全
情况紧急,证据可能灭失 或 日后难以取得, 利害关系人可以在起诉或仲裁前申请证据保全
依申请
证据所在地
被申请人住所地
将来对案件有管辖权的法院
对案件有管辖权的法院
48小时内裁定
30日内不起诉或仲裁 ,解除保全措施
应当责令 提供担保
诉讼前的证据保全
证据保全
审理前的准备阶段 确定当事人 举证期限
也可当事人协商后 经法院准许
普通程序 法院指定的 举证期限 >15日
简易程序 <15日
小额诉讼案件 <7日
详情
公告送达后,次日 起算
提出管辖权异议的,举证期中止,驳回 裁定生效之日 恢复计算
追加当事人、有独立请求权的第三人 或 无独立请求权的第三人 经法院通知 参加诉讼的, 为其确定举证期限,该举证期限适用于其他当事人
发回重审,一审法院结合案件情况和发挥重审的原因 酌情确定举证期限
当事人 增加、变更诉讼请求 或 提出反诉, 应当根据案件具体情况 重新确认 举证期限
计算
举证期限内 提供证据确有困难, 举证期内 书面申请
拒不说明 或 理由不成立的 可以不采纳证据 或 采纳 但 予以训诫、罚款
说明 逾期提供 法院应当责令说明理由
故意或重大过失逾期 ,法院不予采纳。 但该证据与案件基本事实有关,法 应当采纳,并对当事人 训诫、罚款
非故意或重大过失逾期,应当采纳+予以训诫
客观原因逾期 或 对方当事人对逾期提供证据 无异议 视为未逾期
逾期举证的后果
举证期限
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料,当事人可以向法院申请调取证据。
因客观原因无法自行调查收集的证据
举证期届满前申请
审判人员 对 证据说明后,申请方 与 对方、第三人质证
质证方式
涉及国家利益、社会公共利益
涉及身份关系
涉及公益诉讼
当事人有恶意串通 损害他人合法权益可能的
涉及 依职权 追加 当事人、中止/终结诉讼 、回避等程序性事项
说明后,听取当事人意见
无需质证
依职权
法院调查收集证据
不能自认的情形
依职权 收集证据
依职权 法院 通知 证人出庭 的情形
依职权 法院 决定 鉴定人 出庭
国社三利 身程序
举证与调查收集证据
未经质证的证据,不得作为认定案件事实的根据
应当在法庭上出示,互相质证。
质证的效力
不得公开质证
涉及 国密、商秘、个人隐私 或者 法规应当保密的证据,
公开审理 商业秘密 需要申请后方可不公开
注意公开审理的区别
公开质证
审理前的准备阶段或法院调查,询问过程中发表过质证意见的证据
视为质证
质证
证据裁判原则
自由心证
心证公开
证据裁判注意以及认定证据的基本原则
严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定
严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据
偷拍偷录 不算非法方法
窃听窃录 算非法方法
非法证据排除
不得作为认定案件事实的根据
无、限民事行为能力人 所作的 与其 年龄、治理、精神状况 不相当的证言
与乙方当事人或代理人有利害关系的证人证言
存在疑点的 视听资料、电子数据
无法与原件核对的复印件、复制品
不能单独定案
法律规定
法律问题
证据资格
由法官裁定
刑事被告人只有口供
常识 经验问题
证明力
证据的认定
质证与证据的认定
证明程序
保全分为 财产保全和行为保全(责令当事人作出或禁止当事人作出某种行为)
概说
不 立即采取保全 会使 合法权益受到难以弥补 的损害
诉前保全
可能因 当事人一方的 行为或其他原因使判决难以执行或 造成当事人其他损害
诉中保全
应当提供担保
可以责任申请人提供担保
财产所在地
受诉人民法院
上诉案件中 二审法院收到报送案件前,有一审法院保全
48小时内
情况紧急的,应当在48小时内
裁定
比较分类(诉前保全 诉中保全)
法律文书生效后,进入执行程序前,转移财产等紧急情况,不申请可能导致 难以执行或不能执行,可申请保全
债权人 应当 法律文书 指定的履行期限届满后5日内 申请执行。 否则应当解除保全
判决生效后,执行生效前
执行前的保全
与本案有关的财物
但质押权人、质押人和留置权人有优先受偿权
由法院保管的,质权、留置权不因采取保全而消灭
查扣冻 担保物权人占有的担保财产,一般由 担保物权人保管
抵押物、留置物、质押物可以 冻结、查封
查封
扣押
账户
冻结
财产保全的范围
复议,期间不停止执行
保全错误
申请人撤回
申请人的起诉或诉讼请求被生效裁判驳回
诉前保全后 30日内不起诉或仲裁
财产纠纷,被申请人 向 法院 提供担保的
保全的解除
三费、抚恤金、医疗费
追索劳动报酬
需立即停止侵害、排除妨碍的
需立即制止某项行为的
追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的
需 立即返还社会保险金、社会救助资金的
不利己返还款项,将严重影响权利人生活和生产经营的
情况紧急 需先于执行的
限于当事人 诉讼请求 范围内, 并且当事人生产生活继续为限
当事人之间权利义务明确
申请人有实现权利的迫切需要
当事人申请
被申请人 有履行能力
受理后,判决前
诉讼过程中
可以责令申请人提供担保,经责令不提供的,裁定驳回申请
可复议,不停止
先予执行
保全与先予执行
负有三费义务人 和 不到庭无法查清案情的被告
必须到庭才能查清案件基本事实的原告
必须到庭的当事人
两次传票传唤,无正当理由拒不到庭
拘传票,院长批准
拘传
制作决定书,院长批准
采取措施后24小时通知其家属
确实无法按时通知或通知不到的,应当记录在案
单独适用
合并适用
向上级法院复议,不停止执行
15日内
拘留
个人10W内,单位5-100W
罚款
期限限额
罚款和拘留
拒绝协助法院调查取证、拒绝协助执行
对单位罚款,并可以对其主要负责人或直接责任人员予以罚款、拘留
构成犯罪的,依法追究刑事责任
措施
对单位的措施
对妨碍诉讼的强制措施
时、日、月、年
计算单位
期间开始的时和日不计算在内
届满的最后一日是法定休假日的,以法定休假日后的第一日未期间届满日期
期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期
计算方法
不可抗拒的事由 或 其他正当理由耽误期限
障碍消除后的10日内,当事人申请
决定
期间的耽误与顺延
上诉期
第三人撤销权之诉的期间
申请再审的时间
绝对不可变期间
经法律确定后,一般不得改变,但特殊事由,可依法变更, 如一审审限,涉外案件中 境内没有住所的当事人的答辩、上诉期
相对不可变期间
法定期间
依职权指定的期间,通常不应变,特殊情况 法院可依职权变更
指定期间
期间
本人或其同住成年家属、代收人、诉讼代理人
法人、其他组织的法代人主要负责人 或 负责收件的人;受送达人指定的代收人
直接送交受送达人与受送大人同住的成年亲属;
直接送达住所及其以外的地方
可也通知当事人到法院领取
离婚案件 不能送达 同住另一方 的当事人
直接送达
见证人 送达人签名 视为签收
拍照、摄像方式几率送达过程 视为送达
受送达人 或 同住成年人拒收
因为调解书以当事人签收生效
调解书 不适用留置送达,但 支付令可以适用留置送达
留置送达
直接送达有苦难的,可以委托 其他法院(10日内送达)代位送达
委托送达
以邮局 挂号信回执上日期为准
挂号信
邮递送达
军人、被监禁人或被劳动教养人
对军人、被监禁、采取强制性教育措施的人,可以转交
转交送达
以特定系统的日期为送达日期
经送达人同意,判决书、裁定书、调解书。 提出纸质文书要求的,法院应答提供
电子送达
公告发出之日起30日;涉外3个月
下落不明 或 其他方式无法送达
支付令 简易程序 不能公告送达
公告送达
送达
期间与送达
自愿、合法
应当调解
可能通过调解 解决的民事案件,
应当先行调解
婚姻家庭纠纷
继承纠纷
劳务合同纠纷
交通事故
工伤
宅基地和相邻权纠纷
合伙合同纠纷
诉讼标的额较小的纠纷
简易程序 应当先行调解的类型
除了 身份关系确认案件不能调
一般一审民事诉讼程序都可调解
非诉不可调
适用特别程序、监督程序、公示催告程序的案件
身份关系确认案件
消极(不适用调解)
执行程序不能调解
一审、二审、再审可调解。
阶段
案件不公开, 当事人同意公开的除外
内容不公开, 但为了保护国家、社会、他人合法利益权益 法院确认确有公开必要的除外
调解不公开
可以准许
协议超出诉讼请求的
可以约定 不履行协议的民事责任
违法 或 侵害国家 社会利益
侵害案外人利益
违背真实意思
不予确认情况
解除协议约定一方不履行的,另一方可请求法院作出裁判的条款,不与准备
调解协议
双方签收后生效
任意方签收前可以反悔
应及时判决
任意一方拒签不生效
原则上 应当制作调解书
和好的离婚
维持收养关系
当庭兑现
及时履行
计入笔录,当事人、审判人员、书记员签名后盖章后生效
结案方式
可以 不制作 调解书
要求 可 制作
无民事行为能力人的离婚案件。
应当制作
涉外民事诉讼,调解达成协议的,
和解或调解后 请求法院据此制作判决书的,不予支持。
对担保人的影响需要 民法典规定的担保条件 确认担保是否生效
担保人拒绝签收不影响合同生效
关于担保
看是否需要 无独三 承担责任
关于无独三
调解书的制作与生效
对方不履行,可以强制执行
请求依据和解协议制作调解书
视为从未起诉,可以再次起诉
申请撤诉
自行和解,后,以下方式结案
非诉 和 诉讼的 身份确认案件不能调
调解
适格
原告 是与本案有直接利害关系的公民、法人 和 其他组织
有明确的 被告
有具体的 诉讼请求 和 事实、理由
属于法院受理的范围和受诉法院管辖
书面为原则,但允许口头
当事人的有关情况
原告的诉讼请求,以及请求所依据的 事实和理由
证据和证据来源,证人的姓名、住所
受诉法院的名称,起诉时间,起诉人签名或盖章
起诉状
7日内 立案并通知
符合起诉条件的
可上诉
7日内 裁定不予受理
受理前 不符合起诉条件的
裁定驳回起诉
判决驳回诉讼请求 是 审理后的
需要注意和 判决驳回诉讼请求的区别
受理后 发现不符合起诉条件的
法院的处理
同一案件 依法审理,判决、裁定、调解书已发生法律效力的案件,当事人重复起诉的,不予受理
当事人撤诉或法院按撤诉处理的,当事人以同意诉讼请求再次起诉的,法院应予受理
对于裁定 不予受理、驳回起诉的案件。 原告再次起诉的, 如果符合起诉条件,应予受理
三费,生效后,因新情况/理由 一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的, 法院应作为新案受理
判决不准离婚 和 调解和好的案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况/理由 原告6个月内起诉 ,不予受理
当事人撤诉或法院按撤诉处理的离婚案件,没有 新情况/理由 原告6个月内起诉的,不予受理
不要求诉讼地位相同
后与前 当事人相同
后与前 诉讼标的相同
前诉包含后诉也算
完全否定叫否定,部分否定也叫否定
后与前 诉讼请求相同,或后诉 实质上 否定前诉判决结果
重复起诉 同时满足
判决生效后,有新的事实,当事人再次起诉的,法院应当受理
一事不再理
先告知,再裁定不予受理
受理后发现管辖错误的,移送管辖
管辖问题
有效的仲裁协议,裁定移送管辖
仲裁协议
超时应受理,受理后,如果主张时效抗辩,并且查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回诉讼请求
超过诉讼时效
原告起诉会产生诉讼时效中断效果
起诉的法律效果
法院取得对案件的审判权,有权对案件进行审判并作出判决
形成排他管辖权
当事人与法院之间产生具体的诉讼法律关系,当事人分别取得原告或被告的诉讼地位,并享有各自不同的诉讼权利,承担各自不同的诉讼义务
受理的法律效果
起诉与受理的法律效果
几种值得注意的处理情形
审判长或独任审判员 核对当事人身份,宣布案由,告知回避权利
宣布开庭
法庭调查
法庭辩论
书记员制作后,审判人员签名,当事人和其他诉讼参与人签名盖章
庭审笔录
少数服从多数,不同意见计入笔录,笔录由合议庭成员签名,保密
合议庭评议
判决
庭审程序
起诉与受理
有独立请求权的第三人
反诉原告
原告
拒不到庭、未经许可中途退庭、不预交受理费
原告是无民事行为能力,其法代经传票传唤 有上述行为
补充
按撤诉处理
诉讼程序终结
诉讼时效重新计算
离婚除外
原告仍可起诉
撤诉 与 按撤诉处理
非必须到庭的被告,
无独立请求权的第三人
反诉被告
申请撤诉未获批准的原告
包含 无民事行为能力人 的 法代
经传票传唤,无正当理由拒不到庭、未经许可中途退庭
缺席判决
撤诉与缺席判决
文书
必须到庭 当事人和其他诉讼参与人,有正当理由不到庭
当事人临时提出回避申请
需通知新的证人到庭,调取新证据、重新鉴定、勘验或需要补充调查的
延期审理(再约有期)
一方当事人死亡,需等待继承人 表明是否参加诉讼
一方当事人丧失诉讼能力,尚未确定法代的
作为一方当事人的法人或其他组织中止,尚未确定权利义务承受人的
一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的
本案必须以另一案审理结果为依据的,另一案尚未审结的
诉讼中止(无法确定恢复逾期的)
原告死亡,没有继承人或继承人放弃诉讼权利的
被告死亡,没有遗产 也没有义务继承人的
离婚案件 一方当事人死亡的
追索 三费以及解除收养关系案件中一方当事人死亡的
诉讼终结(死)
始于受理
终于判决生效前
诉讼中时间概念
延期审理、诉讼中止和诉讼终结
立案之日起 6个月。 特殊情况院长+6 。 再延 需上报批准
一审审限
案由、诉讼请求、争议事实和理由
判决认定的事实、理由和法律依据
判决结果和诉讼费的负担
上诉和上诉法院
一律公开宣告
宣告离婚诉讼时 应当告知双方当事人 在判决生效前 不得另行结婚
当庭宣告的,应当在判决宣告后10日内 发给书面判决书; 定期宣判的,应当当庭发给判决书
判决宣告
用裁定书补正
笔误
原审法院可以提出原判决有误的意见,报送二审法院
当事人上诉
按审判监督程序处理
不上诉
一审判决后,原审判决发现有错误的
错误
判决纠错
不予受理、
管辖权异议、
驳回起诉
可上诉类
保全与先予执行、
准许或不准许撤诉、
中止或中介诉讼、
补正判决书中的笔误、
中止或终结执行、
撤销或不予撤销执行判决、
不予执行共征集挂壁赋予强制执行力的债权文书、
确认调解协议、
实现担保物权、
不可上诉类
处理程序性事项
判决、裁定、决定
裁判文书公开
递交起诉书
审查是否符合起诉条件
受理通知书
收到后15天内
通知被告
立案后通知原告
此时提管辖权异议
法院收到 原告的起诉状 被告的答辩状
举证
延长举证期限
保全证据
申请法院调查
申请有专门知识的人出庭
申请证人出庭
申请文书提出命令
完成上述操作后 届满前提交证据
发举证通知书
和证据 证明有关的
开庭传票
书记员确认到庭, 宣读记录
开庭
告知诉讼权利义务,和申请回避的权利
审判长核对身份
原告宣读起诉书
被告宣读答辩状
法官归纳争议焦点
原告 增加、变更诉讼请求
被告 反诉
案外人
请求确定
法庭辩论终结前
休庭
评议
十天内 给判决出
当庭宣判
当庭给
定期宣判
可撤诉
判决宣告前
公开宣判
裁定纠正
报二审
上诉
启动再审
未上诉
判决送达后 发现有错误
是否受理
一审普通程序
基层
不包含适用一审的 重审 再审
第一审案件
基 一
起诉时 被告下落不明
发回重审
代表人诉讼
当事人一方 人数众多
适用审判监督程序的
涉及国社利
第三方起诉请求改变或撤销生效判决、裁定、调解书的
其他不宜适用的
消极条件(不适用)
适用简易
职权适用
应当 开庭前提出,且不得违反适用的禁止规定
双方当事人约定适用简易程序
协议适用
程序启动
传唤、送达方式简单
庭审方式灵活
举证期限和答辩期灵活
适用简便方式送达 文书,不需要经过当事人送达
可以用简便方式送达开庭通知,必须确保对方知悉
不能公告送达
程序简化
立案起3个月内审结。特殊情况,院长批准延长1个月
3+1
审限
婚姻家庭和继承
劳务纠纷
交通事故和工伤
宅基地和相邻关系纠纷
标的较小的纠纷
适用简易的六类案件应当 先行调解
注重调解
案件复杂
当事人对适用简易程序提出异议的,经审查,异议成立的
法院 应当 裁定转的
转化前,双方已确认的事实,可以不再进行举证、质证
刑诉要遵循 直接言词原则
刑诉 从转换之日算
转化后 ,普通程序的审限 自立案之日起计算
简转普
程序的转化
依法适用小额诉讼程序
标的额 为 年均百分之50以下的
当事人可以协议适用小额的程序
标的额 为 年均百分之50以上----2被以下,
基 清 明 的简单金钱给付 民事案件
海事法院审理的 海事、海商案件,符合条件也可以适用小额诉讼的程度
人身关系、财产确权
涉外
需要评估、鉴定或 诉前评估、鉴定有异议的
一方下落不明的
不得适用的小额诉讼程序
可确,可商,一般7日。当事人当庭后表示不需要举证期限和答辩期限的,法院可 立即开庭审理
可以一次开庭审结并当庭宣判
实体判决
管辖权异议
驳回起诉裁定
一审终审 包括
2+1
程序的特殊性
最高法一审
调解书
特别程序、督促程序、公告程序
小额程序
一般裁定不能上诉
一审终审的情形
审理过程中,发现 不宜 适用的, 应当适用简 或 裁定 转 普
当事人提异议,审查成立,适用简或裁定转普,异议不成立,裁定驳回
普通应完整
简化 简化有
小额可省略
事实认定和裁判理由
三者的却别
特点
法律规定的机关和有关组织
破坏生态环境和自愿保护
食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为
没有法律规定的机关和组织 或 法律规定的机关和组织不提起诉讼的情况下
检 发现的
没有原告适合要求
法律规定的机关或组织已提公益诉讼的,检可支持起诉
支持起诉
明确被告
具体诉讼请求
有社会公共利益受到损害的初步证据
属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖
侵权行为地 或 被告住所地 中级法院 但 法律、司法解释有规定的除外
对同一侵权行为分别向两个法院提 公益诉讼的,先立案的管辖,必要时 有他们共同上级法院指定管辖
受理后,应当10日内 书面告知有关行政主管部门
告知程序
受理后,其他依法可以提起公益诉讼的机关和组织,可以开庭前申请参加诉讼。 法院准许的,列为共同原告
判决生效后,其他具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为再次提起公益诉讼的,不予受理,但 法律、司法解释另有规定的除外
其他机关、组织参诉
可和解,可调解
不违反社会公共利益,应当出具调解书
违反,不予出具调解书,依法审理并作出判决
和解、调解的 应当公告不少于30日,公告期满 经审查
和解、调解
法院受理公益诉讼案件、不影响同意侵权行为的受害人依法提起诉讼
不可反诉
例如 A化工厂 造成河流污染,导致B的鱼塘受损。 检提起公益诉讼后,B可提起鱼塘损失的民事诉讼
不影响个人另提起的民事诉讼
公益诉讼程序
第三人撤销之诉是形成之诉(变更之诉)
特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等 非诉程序处理的案件
婚姻无效、撤销或解除的判决、调解、裁定中 涉及身份关系的内容
可另行起诉
未参加登记的权利人 对 代表人诉讼案件的生效判决
公益诉讼的生效判决
不予受理的情形
应当合议庭
原判中的无独三 不担责 为第三人 其他情况为 被告
第三人未原告,生效判决、裁定、调解书为被告
开庭审理
当事人诉讼地位
应提供担保,请求中止
第三人以案外人 可对 执行标的 主张权利,法院经审查,异议成立的,裁定中止执行,异议不成立,驳回申请
中止执行
审理方式
改变 原判决、裁定、调解书 错误部分
请求成立 且 主张 全部或部分成立
请求成立 但 确认民事权利的主张不成立 或 未提出确认其民事权利请求的 撤销判决、裁定调解书的错误部分
请求不成立 驳回诉讼请求
判决结果
不服可上诉
但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的,应先行审理第三人撤销之诉案件,裁定终止再审诉讼
第三人撤销之诉审理期间,法院对生效判决、裁定、调解书再审的,受诉法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序;
按照一审程序审理的,一并审理,所作判决可上诉
按照二审程序审理的,法院可调解,调解不成,撤销原判,发回一审法院重审,重申时应当列明第三人
将第三人诉讼请求并入再审程序审理的
都是为了推翻已生效的裁判
择一进行
本应 有独三、无独三
三撤
原审当事人
本应作为原告或被告
主体不同
与再审的关系
第三人撤销之诉
被告
判决承担义务的无独三
不予受理
一审判决 和 3类裁定
最高法一审判决、裁定
调解书一审终审
一般的裁定书一审终审
特别程序、监督程序、公示催告程序
小额诉讼的程序所作判决、裁定
一审终审的情况
15D
10D
送达之日起计算 ???
谁上诉,谁是上诉人
都上诉,没有被上诉人
对谁权利义务关系不满 将谁列为 被上诉人
上诉请求不涉及的当事人 按照 原审地位列明
必要共同诉讼如何确定上诉人、被上诉人
难点
二审当事人诉讼地位
上诉的提起
但 中院对 一审 适用 简易程序审结 或 不服裁定提起上诉的 二审 民事案件,清明的,经双方同意,可 独审
合议庭
基于处分原则和两审终审制制度,二审审理范围受到以下两个方面的限制
二审 围绕 上诉请求 审理
没有提出 上诉请求,不予审理。 但一审 违反法规 或 损害 国社利,他人合法权益的除外
限制一 处分原则
二审范围 =< 一审范围 有司法解释规定情形的,按照规定处理
调解不成,发回重审
一审请求 但未作审理、判决
必须参加的当事人 或 独三 一审没有参加诉讼
一审不准离婚,二审应当判离婚,对财产分割和子女抚养问题
调解不成,告知另诉
原审原告新增独立诉讼请求 或 原审被告提出反诉
一审法院有错的,发回重审
一审法院一点错都没有的,不发回
限制二 两审终审制
当事人同意一并审理的,可以二审一并裁判
审理范围
不服不予受理、管辖权异议或驳回起诉裁定的
当事人提出的上诉诉求明显不能成立的
原判决、裁定认定事实清楚,但使用法律错误的
原判决严重违反法定程序,需要发回重审的
可以不开庭
没有新事实证据理由的 法院认为不需要开庭的
审理形式
实质真实
刑事
形式真实
民事
事实
以事实为依据,以法律为准绳
二审程序
维持原判
认定事实或使用法律错误
用 判决、裁定方式 改判、撤销、变更
基本事实不清
可撤发,可改
严重违反法定程序(遗漏当事人或违法缺席审判等)
撤销,发回
再上诉的,不可再发回
发回重审 适用一审的,判决未一审判决,可上诉
裁判
可调节,应当制作调解书,调解书送达后,原判决视为撤销
准许后,应当 一并撤销 一审 裁判
二审程序中,原审原告撤回起诉的,经其他当事人同意 且合法 合规 不侵害 法院 可以 准许。
撤回后重复起诉的,法院不予受理
撤回起诉
宣告前,可以申请撤回上诉, 是否准许 二审法院裁定
自二审法院作出准许撤回上诉裁定起,一审判决生效
撤回上诉
二审结案
3个月 特殊情况 院长批
二审立案起算
30日
二审审限
一审只是跑腿的
不服方递交上诉状 给原审法院 原审法院,向被上诉人 讯问被上诉意见 然后一起交给二审法院
二审受理流程
已生效的 判决书、裁定书、调解书
再审的对象:
概述
特别/督促/公示催告程序
判决解除婚姻关系的判决、裁定、调解书
判决例外
不适用再审
判决书
裁定书
可再审
调解书有误
法院启动再审
调解书 违背 自愿或合法原则
当事人申请再审
调解有损 国社利
检 抗诉 或 提出检察建议
法定情形可再审
再审启动
再审有两个独立程序
院长认为 已生效的判决书、裁决书、调解书 有误的,需要再审的, 提交 审委会讨论决定
上对下 认为 确有错误的 有权启动再审
法
抗诉 、 检察建议
最高检对各级法院 上级检对下级法院 已生效判决、裁定 有法定情形 或 调解书损害 国社利 的 应当抗诉
地方各级检察院 发现同级法院 生效判决裁定 有法定情形之一 或 调解书 有损 国社利的, 可向同级法 提 检察建议,并报上级检察院备案, 或 提请上级检,同级抗
启动程序
1有新证据,足以推翻判决、裁定
基本事实缺乏证据支持
原判决、裁定认定
事实主要证据 伪造
事实主要证据 未 质证
对原审案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能收集,书面申请法院调查收集, 法院未调查收集的
原判决、裁定 适用法律错误
审判组织组成不合法 或 应当回避的审判人员 没有回避
无诉行为能力人 未经 法代诉讼 或 应当才能加诉讼的当事人,因 不归责于己或其他诉代的事由 未参加诉讼的
违反法规,剥夺当事人辩论权利的
未传票传唤,缺席审判的
据以做出原判决、裁定法律文书被撤销或变更的
审判人员审理该案 贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的
程序错误
适用错误
职员错误
抗诉必再审
接受抗诉的法院 应当 20日内 裁定 再审
抗诉的法律效果
检
同级检抗诉
调解书 非自愿或违法
判决、裁定生效后6个月
原则上 从判决生效之日起算
1
3
11
12
例外 法定情形中的
从知道或应当知道之日起算
6个月为除斥期间
申请再审的法定期间
原则上 向上一级法院申请再审
当事人一方人数众多
双方都是公民的案件 ????
如两方申请不一致,无法协商,有原审法院受理
可上一级,可原审
驳回后 再次提交申请的
对判决裁定提出申请的
向检申请被驳回后 又提出申请的
不停止原判 、裁的执行
3个月内审查,特殊情况经院长审批延长
裁定再审
符合法定情形
不符合法定情形
再审申请审查与处理
有两次机会 先找法院 再找检察院
法院驳回当事人再审申请的
法院逾期未对再审申请 做出裁定的
再审判决裁定 有明显错误的
检 3个月内审查 作出是否 检察建议或抗诉的决定
当事人不得再次向检 申请检察建议或抗诉
具有 断后性 和 终局性
当事人申请 检 建议或抗诉
本院再审
本院启动
上级法提审
上级法启动
法院决定的再审的案件
由接受抗诉的法院审理
但下一级法院再审审理过的除外
有法定情形 1-5 可以交 下一级法院审理,
检 抗诉的案件
当事人申请,裁定再审 由 中级以上法院审理,但 当事人申请基层的除外
最高法,高法裁定再审,有本院再审 或 交由其他法院再审,也可交由原审法院再审
重新审理
受理再审的
原审法院
该中法(提审)
中法
该基法
该基法
基法
该高法(提审)、该中院、或其他中院
高法
该中法
该中法
中法
该最高法(提审)、该高院、或其他高院
最高法
该高法
该高法
高院
一方人数众多 或 双方都是公民的情形
画横线 是复核法定条件向原审申请再审的情形
对照表
当事人申请的再审
审理法院
不得超过申请或抗诉范围
再审范围有限原则
超过范围,变更增加 诉求的 不属于再审范围
符合另行起诉条件的,告知 当事人 可以另行起诉
有 国社他利的,应当一并审理
原则 应当围绕再审请求进行,当事人 申请 超出原审诉讼请求的,不予审理。
原审为合法传唤缺席判决,影响当事人行权的
追加新当事人的
诉讼标的发生灭失或变化 致使原诉请求无法实现的
当事人提出 变更、增加诉讼请求、反诉 无法通过 另行起诉实现的
符合以下条件的变更、增加诉讼请求、提出反诉 法院应当准许
再审范围
应当中止执行
三费、医疗费、抚恤金、劳动报酬案件不中止
再审法审理再审的,应当另行合议庭
重组合议庭
原一参一 可上诉
原二参二 生效判决
上级提审,按二审, 生效判决
审理程序
裁定再审是 做出再审决定
一审 有些情况可以不做
二审 应当做
再审 必须制作
调解书的制作
二审撤回起诉,不可再诉
审理过程中 达成双方达成和解 + 履行的
终结再审程序
再审结案
组成合议庭再审
不应适用小额诉讼程序为由申请再审的 所作判决 不再适用一审终审规定,可以上诉
是否适用一审判决 看当事人申请的理由
原法院申请再审
小额诉讼再审
庭辩终结前
便利原则
调、告知另诉。都同意除外
两审终审
不准
再审范围受限
增加变更诉讼请求 在一审 二审 再审的提出
原判效力问题
下列6个
不适用 三撤 和 再审
一审终审
选民资格和重大疑难
只能由审判员组成
原则上 独任制
共同特点
立案或公告期满 30天内审结
选民资格案件 在选举前审结
应先向 选举委员会 申诉 对处理不服的 才能起诉
选区所在地基层法院
选举日5日前
起诉
审理
既不是诉讼 又不是非讼
被宣告人 住所地 基法
驳回
宣告失踪 并同时 依法制定失踪人的财产代管人
特别程序处理
代管人申请
普通程序处理
其他利害关系人申请
失踪人财产代管人的变更
经本人或利害关系人申请,做出新判决,撤销原判决
亡者归来
宣告失踪、宣告死亡案件
申请人
判决的撤销
认定公民无、限民事行为能力
启动
受理与判决
认定财产无主案件
可口可书
协议生效30天内共同申请
人民委员会调解的协议
找邀请方
法院邀请的调解
当事人住所地
标的物所在地
调解组织所在的基层法院
调解组织自行调解的
不属于受理范围
不属于管辖范围
申请婚姻 亲自 收养 关系 身份无效、有效或变更的
涉及特 公 破 的
涉及物权、知识产权确权的
一方不履行的,可申请强制执行
当事人15天内
利害人 知道或应当知道 6个月
符合规定的
和谐、调解、起诉等
不符合规定的
处理与救济
确认调解协议效力案件
担保物权人
质押或留置中的债务人
其他有权人
所在地 基法
登记地 基法
担保物的
专门法院管辖
原则
应当组成合议庭
标的额 超过 基法管辖范围的
审查
裁定准许拍卖
15天内
利害人 知 6个月
提出异议
符合规定
和
调
仲
诉
不符合的
实现担保物权 案件
没有抵消权
未诉前保全
支付令必须能送达债务人
债务人 基法
15日后产生强制执行效力
作出之日起 生效
可留置送达,不能公告送达
支付令申请条件
债权人提出申请后,人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。
支付令效力
支付令时效 7日后 自动 转诉程序
书面提出
异议效力
则支付令时效
不影响支付令效力
向其他法院起诉
债务人起诉债权人 向做出支付令的法院起诉
支付令时效
债权人起诉债务人
起诉行为对支付令的影响
多项支付请求,对其中一个提出异议的,不影响其他各项请求的效力
债务人异议
非诉程序---督促程序
支付票据丢失
背景
可以背书转让的票据丢失
依法可申请公示催告的事项
票据最后持有人申请
票据支付地基层法院
公示催告阶段 独任制
法院决定受理申请,应当通知通知支付人停止支付,并3日内公告,催促利害关系啊人申报权利。公示催告不少于60日
止付通知
支付人停止支付
公示催告期 票据无效
通知的效力
除权判决作出前
利害关系人的申报
必须依申请作除权判决
必须合议制
必须宣告之前的票据无效
除权判决
对利害关系人的救济
非诉程序 规律总结
先公示 再除权判决
辩论
实质审查
举证等等等 关键词
非诉程序不解决纠纷问题
有纠纷 驳回或终结
非诉程序 的 审查 只做有无纠纷的审查
非诉程序---公示催告程序
民事判决、裁定、调解书与支付令和行使裁判的财产部分
法院制作的 生效法律文书
公证机关赋予强制执行力的债权文书,
仲裁机构制作的已发邮法院强执的仲裁裁决书
其他机关制作的 由 法院执行的法律文书
法院只做的 承认 并 执行外国法院的判决、裁定 或 国外仲裁机构的裁定书
执行依据
一审法或同级财产所在地法院
法诉判决
作出法院+同级财产所在地法院
人+财
直接发现,不得重复立案
立案后发现,撤销案件
,后立案的,
先立案的管辖
共同管辖的
管辖的确定
10日内
提出
上一级复议
异议不停止执行
执行管辖
为例外
老弱病才
刑事被害人
扰乱法庭秩序
公益诉讼
移送执行
为原则
已生效
合适人
有给付义务内容,且执行表的和被执行人明确
期限内未履行
属于法院管辖
申请执行
2年
时效
执行的启动
应当在 接到 申请执行书或移送执行书后10日内向被执行人发出通知,并 可 立即采取强制措施
执行通知
财在外地的
委托执行
执行中 向法院担保
经 申请人同意
应当向法院出具书面同意意见,记入笔录,并由申请执行人签字或盖章
暂缓期
执行期
法院可决定暂缓执行以及暂缓执行的期限
注意担保期 和 暂缓期
条件与后果
有转移 隐匿财产的
恢复执行
不需要考虑担保人的先行执行权
只在担保期内提供担保
担保人 权力 保障
执行担保
履行完毕
判决恢复判决
只有执行阶段 和解协议 有此效果
一般不允许就 和解协议 提出执行
基于和解协议的可塑性,债务人可以提出和解协议无效,撤销和解协议
就执行和解协议提出诉讼
权利人选择
拒不履行
均有执行法院管辖
执行和解
判决错了,要求返还被执行财款
执行回转
被执行人无偿还能力+ 对第三人享有到期债权
经申请执行人 或 被执行人申请
次债务人 应当 受到通知后 15日内 履行债务,并不得向被执行人清偿
如果对债务关系有异议,应当在收到通知15日内提出异议
既不履行债务,又不提出异议的,法院应当裁定对第三人强制执行
履行通知的效力
但允许口头
异议原则上 书面
第三人提出部分异议的,对没异议的部分可执行,提出异议部分不审查,不能执行
对次债务人提出的异议,不审查
第三人在15日内提出异议,不能对第三人强制执行,法院对异议不审查
关于第三人的异议
强执
收到通知后 向 被执行人履行的,造成财产不能追回的,在已履行范围内承担连带责任
对第三人的措施
A-》B-》C A可以代位执行C C的债务人DEF不能被代位
不得再代位执行
代位申请执行
多债权人,比例分配的
被申请人是公民或其他组织
有多个申请人 享有到期债权,并已取得执行依据
金钱债权或已转为金钱请求权的债权
被执行人的财产不能清偿所有债权
参与分配应当在 执行程序开始后,被执行人的财产执行完毕前提出
无异议
其他人同意 按照修改方案分
其他人不同意 提出异议的人 和 反对异议方案的人 提出异议之诉
有异议(十五日内书面异议)
法院只做分配方案,送达各债权人和被执行人
参与分配
按照查封扣顺序,先到先得
激活失败
为了让更多的公司走破产程序
执行转破产
当事人和利害关系人
异议主体
认为执行行为在程序上违反法律规定
理由和方式
想负责执行法 提出书面异议
异议程序
裁定撤销或改正
不成立
15日内审查
不服裁定 在送达10日内 向上一级法院申请复议
申请人 提供担保可继续执行
被申请人提供担保可不执行
对执行行为的异议
案外人对执行标的 主张权利
异议理由
书面提出异议
驳回案外人异议
审查结果
与原判决有关(例如判的房,执行的房)
根据中止(许可执行之诉)还是驳回(案外人异议之诉) 原告 注意原告是谁
另诉
与原判决无关(例如判的钱,执行的房)
再通过诉讼
后续处理
原告被告无独三人的区分
案外人对执行表的的异议
判决生效后
案外人异议
执行中
权利人参与诉讼各个阶段
执行异议
继承人
新法人、非法人组织
法人或非法人组织合并
分立后 新的法人、非法人组织
法人或非法人组织分立
但个体户字号为被执行人的可以直接执行经营者财产
追变 出资人为被执行人
个人独资不能清偿
变更追加 普通合伙人
追变 未足额出资的有限合伙人
合伙企业不能清偿的
上级复议
追变未足额出资的 未实缴的 或 抽逃 的 范围内承担
股东不能证明公司财产独立自己财产的,可追变 股东
一人有限责任公司
未清算注销的,可追变股东、股份有限公司的懂事和控股股东
公司注销
有身份 承认责任
有身份+实体关系 承担责任
执行中变更追加当事人
临时性
执行中止
执行终结
执行中止和终结
执行的有关制度
对赔礼道歉、恢复名誉判决的执行
执行原物
协议
折价赔偿
灭失
特定物的执行
共有物可查封扣
经申请人同意
申请人可代位诉讼
实体纠纷
析产分割
共有物的执行
查询被执行人身份信息和财产信息;搜查被执行人的财产
加倍支付利息
已造成损失的 双倍补偿损失
未损失的,法院酌情
延迟履行金
加倍支付迟延履行期间债务利息或延迟履行金
当前及受到执行通知之日前 1年 的财产情况
拒绝报告或虚假报告 可 追究妨碍执行责任
被执行人履行全部义务的,法院裁定终结报告程序
终结
报告财产
限制出境
限高
征信记录,媒体公布
办理财产权证照转移手续
执行保障措施
执行措施
法律关系的事实
有一个涉外 为涉外案件
注意 外国人可以不以律师身份参加诉讼
委托中国律师 代理诉讼原则
任何有牵连的都可关系
财产纠纷 + 被告无住所
牵连管辖
财产纠纷
书面协议
与争议有实际联系
不得违反级别管辖
无住所 30天
有住所 15天
答辩期间
无住所 30天
判决15天
裁定10天
有住所
上诉期间
不受一审二审审限限制
依条约
外交
使馆代领
受委托人送达
向代表机构送达
对中国没有住所的当事人适用 以下方式
外国法院受理和判决的 中国法院可受理
外国判决 请求中国法院执行的,裁定执行后, 中国法院不予受理
平行诉讼
司法协助
涉外民事诉讼程序
可以仲裁
婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷
依法由行政机关处理的行政争议
不能仲裁
仲裁委 最低设立在 地级市
劳动争议 和 农业承包合同纠纷的仲裁 , 不适用 仲裁法, 由法律另行规定
此处仲裁和劳动仲裁没有任何关系
根据事实,符合法规,公平合理。以事实为依据,以法律为准绳,同时在法律没有规定或规定不完善时可以按照公平合理的一般原则解决纠纷
以仲裁庭为单位
独立仲裁原则
基本原则
协议仲裁
或裁或审
一裁终局
原则与制度
仲裁概述
请求仲裁的意思表示
争议事项具有可中才行
仲裁事项
约定的仲裁委必须存在
约定多个的,当事人选择其一,无法达成一致的,仲裁协议无效
有两个以上的
约定仲裁地 有且仅有一个仲裁机构的,视为 此仲裁机构
但一方申请仲裁,另一方未在首次开庭前提出异议的除外
或诉或裁协议无效
选定的仲裁委员会(明确、具体、唯一)
只能仲裁
排除法院管辖
仲裁委
授予其管辖权并限定仲裁范围
效力体现
独立于合同存在
仲裁条款的独立性
当事人订立后死亡的,对权利继承人有效
当事人订立后 合并分立的,对权利继承人有效
明确反对或不知道的除外
债务债权全部或部分转让的,对受让人有效。
仲裁条款的效力及扩张
另行约定的除外
一个法院,一个仲裁委,法院有确认优先权
申、被申住所地,仲裁协议签订地,仲裁委所在地中院
确认机关
首次开庭前提出 异议
效力的确认
书面申请
国内案 基层法院
涉外 中法
仲裁委 应当 将申请提交法院
法院依照民诉法规定进行审查,并裁定是否保全
仲裁中的财产保全和证据保全
当事人决定
主人兜底指定
1或3
仲裁庭的组成形式
各选一或委托主任选人,然后共同选一或共同委托主任选一
共同选定或共同委托主人指定
独任庭
仲裁庭的组成
仲裁员
回避对象
近亲属
利害
其他关系,可能影响公正仲裁
私自会见当事人、代理人或接受送礼
仲裁员-----主任
主任----仲裁委员会
重选
仲裁程序是否重新进行 仲裁庭决定,当事人可申请
仲裁员的回避
当事人协议不开庭 可 书面审理
开庭审理为原则
国密除外
当事人协议公开的可以公开
不公开审理为原则
仲裁审理方式
撤回申请
视为撤回申请
缺席裁决
撤回申请和缺席判决
根据和解协议 制作判决书
达成后的处理
根据 原仲裁协议 申请仲裁
撤回申请后的反悔
当事人签收后
调解书的生效
不同意见可以计入笔录
少数服从多数原则,无法形成多数 按首席仲裁员意见作出裁决
裁决的作出
请求,争议事实,裁决理由、裁决结果、仲裁费用负担、裁决日期
不同意见的可签可不签
仲裁员签名
签名
裁决书
文字错误
计算错误
已裁决、但裁决书有遗漏
30日内申请补正
仲裁庭自行补正
裁决书的补正
裁决自作出之日生效
终局
具有执行力
裁决书效力
裁决
结案
仲裁程序
被执行人住所地 或 被执行财产所在地 的中法
驳回申请
应当裁定终结执行
裁定撤销裁决
一方申执行,一方申撤销裁决,裁定中止执行
司法对仲裁的支持---仲裁裁决的执行
法院认定 违背社利 应当 裁定撤销
依职权撤销仲裁裁决
首次仲裁开庭前提出过异议 才可以用此理由
没有仲裁协议
裁决事项超仲裁范围 或 仲裁委员会 无权仲裁
仲裁庭组成或仲裁程序违反
裁决所依据的证据是伪造
隐瞒了足以影响公正裁决的证据
仲裁员 索贿受贿,徇私枉法
现实中很难有通过法定情形 撤销仲裁裁决的 情形
一般找不到
受理后 2个月内组成合议庭审查
审查期限
驳回,原裁决具有执行力
无撤销情形
可部分撤销
撤销仲裁裁决
证据伪造
有对方隐瞒足以影响公正裁决的证据
仲裁庭
重新仲裁的主体
不需重组仲裁庭
仲裁庭可拒绝,拒绝后 法院可撤销仲裁裁决
通知重新仲裁
有撤销情形
当事人 可诉 可 重新仲裁
撤销仲裁裁决的后果
与撤销仲裁裁决一致
受理执行申请的法院
签收后 法院不予支持
仲裁中未提出异议,事后 以 协议无效 抗辩的 法院不予支持
申请被驳回后 再次以同样的理由申请的
不予支持不予执行申请的情况
不予执行的后果
不予执行仲裁裁决
司法对仲裁的监督
拟协议无效
拟撤销裁决
拟不予执行裁决
哪些裁定需要报核(中院拟做出)
应当经过报核
高法
涉外,港澳台
拟违背公共利益 为由 不予执行或撤销 裁决
特殊情形
向哪一级法院报核
仲裁司法审查案件的报核程序
司法与仲裁
当事人在诉讼中死亡后,数个继承人受诉
数个当事人 合并到同一诉讼程序中 审理和判决
主体合并
完全无牵连,虽然为了提高效率合并到同一程序,但必须分别审理,分别判决
单纯的合并
数个诉之间无牵连
分为主诉和预备之诉
具有先后顺序的请求
主诉得到支持,才对预备之诉审理
其中一个诉是其他诉的先决问题,应该对该诉先审理,才可能审理其他各诉
诉的预备合并
基于 不同诉标的 提出 同一诉讼请求
诉的重叠合并
数个诉之间有牵连
客体合并
诉的合并
诉的基本理论部分
当事人提出加以主张的事实,法院才能予以确认
对当事人都无争议的内容(自认),法院应当 予以认定
法院对证据的收集,仅限当事人提出的,不允许法主动调查
事实和证据层面
约束性辩论原则
诉讼请求 层面
事实成立
请求成立
认诺
自认和任诺
民事诉讼基本原则部分
北 杭 广
先按照正常合同侵权纠纷 确定管辖
然后确定 某 基层法院所在的市 有无互联网法院,有则替换
没有则 归 基层法院管辖
如果是互联网上的合同或侵权(三步走)
互联网法院的集中管辖
不考虑级别管辖
法人进入破产程序后,与法人有关的所有民事纠纷 一律均由受理破产的法院管辖
可通过主管 推导出来
仲裁协议 优先级 高于 集中管辖
破产法院的集中管辖
约定有 仲裁条款的 法院无权管辖
应当根据主合同确定管辖法院
债权人一并起诉 债务人和担保人的
应当根据 担保合同确定 管辖法院
债权人依法可以单独起诉担保人 且仅 起诉担保人
主管问题 分别确定
有担保的合同中 主管 和 管辖问题的确定
注意顺序性 如果不是证明对象 就不需要讨论 证明责任问题,更不需要讨论本证反证的证明标准问题
证明对象------------证明责任--------------证明标准
证明的步骤
证明 对象、责任、标准 的关系
如变更 法根据实际情况决定是否重新指定举证期限
为了保护当事人辩论权,法官 应当将合同效力问题 归纳为 争论焦点
如果法官直接改诉讼请求 则是突袭裁判 无效
为了解决 例如 AB 要解除合同,但是合同是无效合同
法院查明事实 与 当事人主张的 事实不一致的处理
证据和证明
禁止再诉
生效判决视为真理
判决如下 下面的内容
主文既判力
理由没有既判力
全部基于法律判决效果
部分请求的判决
例外 继承 合并分立 之后对 权利继承的 有既判力
既判力具有相对性
判决时的既判力
标准时
会考,呼吁国家注意
生效判决均有既判力
既判力(纯理论 我国法律没有明确引入)
给付之诉+原告胜诉+明确的给付内容
执行力
原告胜诉+形成之诉
形成力
判决的效力
公告后,其他机关和组织 无人提起诉讼的,检 方可提起公益诉讼
市检 提出 中院受理
诉前公告
起诉主体与管辖法院
省检可派员
一审原告单位继续参加二审
上诉于二审
具有补充性
地位相当于原告
检提公益诉讼
人----银行--仲裁协议(任何纠纷只能通过仲裁实现)--担保物权的实现
无纠纷可以根据向法院申请拍卖
不可以诉讼
担保合同中的 仲裁协议,对当事人申请时限担保物权的影响
第三人撤销之诉 VS 案外人对执行标的 的异议
路径只有AB 或 BC
A三撤-----B案外人异议----C再审
房-房-房
A起诉C
许可执行之诉
C起诉A
案外人异议之诉
执行异议之诉
钱-房-房
判决-执行-异议物(A起诉B C是案外人)
对判决有异议(判决侵犯第三人权益)
撤销之诉的继续
对执行有异议(执行侵犯第三人权益)
案外人救济
例如A 卖给 B 物品C 但是B并未全额付款,所有权还在A。 A被执行时,B可以把尾款给法院,解除为物品C的查封扣 以及物品所有权
被执行人将 财产 出卖 给 第三人 情形
第三人通过书面形式,确认被执行人所有 可 查冻扣
如果物品C被查冻扣 未登记 则A不享有优先受偿权
如果未登记 要取回手表 则形式案外人对执行标的的异议
保留所有权需要登记
例如B 购买 A 的物品C 但是未全额付款,所有权在A 此时B被强执
将被执行人 购买 第三人财产的 情形
对保留所有权 买卖合同中 标的物 的执行
民诉(易拿分点)
法律
行政立法
省法规
设区的市法规
地方性法规
自治条例、单行条例
立法系统
国务院制定
行政法规
国务院下属部位制定
部门规整
省规章
市规章
省政府、设区的市政府
地方规章
其他规范性文件
行政系统
最高法、最高检 制定的司法解释
司法系统
规范性法律文件
行政法的法律渊源
行政法学的基本体系
行政法控权的方式
概念及体系
合法行政
合理行政
行政公开
公众参与
利害回避
保证中立而回避
公务回避
程序正当
高效便民
诚实守信
权责统一
立法
主体概念
国务院
公安部
省政府
公安厅
市政府
市公安局
县政府
县公安局
乡政府
一般、专门行政机关
行政职权
设立者
名称
警告、500以下罚款
公安局
派出所
不包含 吊销执照
对个体户 违法行为处罚
市监局
市监所
2000以下的罚款
税务局
税务所
派出机构授权表
正式行政机关、派出机关、派出机构
行政机关
被授权组织
行政机关委托的组织
行政授权与行政委托的区别
开展行政活动的其他组织
权的标准
名的标准
行政主体的判定
国务院机构设置和编制管理
地方政府机构设置与编制管理
机构设置和编制管理
主体资格
主题类型
行政授权
行政委托
行政主体
公务员基本要素
公职取得制度
公职交流制度
公职退出制度
公务员的进转出
任职禁止制度
考核与升降制度
奖励制度
惩戒制度
公务员管理制度
公务员法
行政组织
抽象行政行为概述
制定权限
理想
起草
公布
实施
备案
制定程序
行政法制定程序
行政规章的制定程序
抽象行政行为
特定性
处分性
外部性
行政性
拘束力
确定力
主体违法
事实依据违法
法律依据违法
违反法定程序
明显不合理
违法要素
废止
无效、撤销和废止
法律分类
附期限许可 和 不附期限许可
有数量限制的许可 和 无数量限制的许可
可转让的许可 和 不可转让的许可
许可设定
实施主体
一般程序
听证程序
许可实施
许可监督检查
行政许可
警告
通报批评
精神罚
没收
财产罚
暂扣许可
降低资质等级
吊销许可证件
资格罚
限制开展生产经营活动
责令停产停业
责令关闭
限制从业
行为罚
并罚 =< 20D
单罚 =< 15D
只有公安可以决定和执行
人身罚
其他种类
处罚种类
设定
设定与具体规定
实施程序
实施规则
治安处罚
行政处罚
强制性
目的的非惩罚性
行为的暂时性
措施的概念和特征
依附性
目的的执行性
执行的概念和特征
措施与执行的差别
行政处罚和行政强制措施的区别
种类和设定
查扣程序
冻 程序
措施的实施
间接强制执行的主体
执行法、代履行
间接执行的手段
间接强制执行
直接强制执行的主体
行政机关自行强制执行的强制规则
申请、受理、审查、裁定
非诉执行
直接强制执行的程序
直接强制执行
执行的实施
行政强制
认定
鉴证
既存性
宣示性和保护性
证据性
行政确认
自然资源权属纠纷的裁决
专利强制许可使用费纠纷的裁决
劳动工资、经济纠纷、补偿纠纷的裁决
常见类型
行政裁决
行政给付
行政奖励
行政征收与征用
当为
行政不作为
其他具体行政行为
派出、内设机构
公开主体
内部程序
共同制作的信息
涉及国密,三安全一稳定的信息
涉及商密,个人隐私的信息
内部信息
过程性信息
公开审查机制
不公开范围
不公开
主动公开政府信息的范围
场所
主动公开的方式和场所
主动公开程序
答复
依申请公开政府信息的程序
信息更正程序
举报
提起行政争议
主动监督
公开年度工作报告
监督与保障
政府信息公开
公开体制
征收与征用
奖励与给付
裁决与调解
其他行为
具体行政行为
行政
行政诉讼
行政复议
产生挤出
争议结构
审查的对象基本
审理的程序基本
行政诉讼与行政复议两者的联系
相同
自由选择
复议前置但不终局
复议终局
行政诉讼与行政复议程序衔接关系
行政争议法 总论
授权行政被告的确认
委托行政被告的确认
排除机构
行政机关被撤销后被告的确认
临时机构被告的确认
共同行为被告的确认
假共同行为被告的确认
经上级机关批准而做出行政行为的被告确认
派出机构、内设机构被告的确认
开发区的被告资格
房屋征收的被告资格
交警大队的被告资格
直接起诉时 被告的确定
复议不作为后 再起诉
复议改变后 再起诉
复议维持后 在起诉
复议后 再起诉是 被告的确定
行政诉讼被告
原告的概念
法律上利害关系的判断
行政相对人 必然 具有原告资格
亲属关系
相邻权人
农村土地使用权人
物权关系
公平竞争关系
行政相关人 在一定情况下具有原告资格
原告资格的判断
合伙组织
个体户
业委会
股份制企业
投资人
非国有企业
组织的原告资格
原告资格的转移
行政诉讼原告
第三人的确认
地位
途径
第三人参加诉讼的程序
行政诉讼第三人
行政诉讼参加人
管辖的一般原理
不动产干案件的特殊地域管辖
经 复议案件的 特殊地域管辖
限制人身自由案件 的 特殊地域管辖
跨区域管辖
当事人启动
基法 启动
中法启动
指定管辖和转移管辖
行政诉讼的管辖
行政处罚案件
行政强制案件
行政许可案件
行政确权案件
征收、征用案件
不履行法定职责案件
侵犯法律规定的经营自主权和农村土地承包经营权、农村土地经营权案件
侵犯公民 公平竞争权案件
违法要求履行义务案件
行政给付案件
国际贸易行政案件
反倾销行政案件
反补贴行政案件
信息公开案件
特别法规定其他可以受理的案件
内部行政行为
国家行为
公安、国安等机关的刑事司法行为
行政机关的调解行为和仲裁行为
不具有强制力的行政指导行为
驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为
过程性行政行为
法律规定由行政机关最终裁决的行政行为
行政协助执行行为
信访行为
特别法规定不可受案的其他案件
不受案范围
具体行政行为可受案
行政合同可受案
审查方式
审查对象
申请审查时间
审查程序
审查内容
审查程序和实体要求
申请审查结果
对于法院审查权的监督制度
部分抽象行政行为可附带性受案
行政诉讼的受案范围
备案范围
复议与诉讼关系
争议内容
审查争议者
提起争议者
受到争议者
一般条件
程序条件
经复议才能提起诉讼的案件
积极不作为
直接起诉行政不作为的案件
全知道
知一半
全不知
直接起诉作为类行政行为的案件
起诉方式
对起诉的审查和处理
起诉人救济途径
撤诉制度
缺席判决制度
行政首长出庭制
调解制度
诉讼保全与先予执行制度
行政行为的停止执行问题
延期审理、诉讼中止与诉讼终结制度
妨害行政诉讼行为的排除制度
特殊制度
撤诉
诉讼程序程序
受案范围
行政复议申请人
行政复议被申请人
行政复议第三人
行政复议机关
行政复议参加人和行政复议机关
不作为案件(履行期满、60日、当时)
作为案件(知道或应当知道该行为)
60日(法律可规定更长)申请复议
5日内决定
不受理
5日内告知补正后受理
受理
向上级机关继续申请---督促----责令/直接
无权处理的7日内转送
有权处理由2名以上复议人员审理----重杂案可以听证审理
60日审理完毕(法律可规定更短)
案复杂的经负责人批准 再延长30日
证据和法律适用制度
原行政行为完全合法
维持决定
不应受理的案件
对不作为的申请不成立
驳回决定
被申请人胜
解除原行为法律效力,刑侦该行为违法,一般使用撤销
撤销决定
行政行为事实不清 并 查清事实,法律适用错误或明显不当
变更决定
不作为的行政违法且履行还有意义
履行决定
违法但不适宜撤销;不作为违法但 履行无意义
确认违法
申请人胜
基本情况
对于抽象行政行为附带性审查的复议决定
行政复议的执行
行政复议的指导和监督
和一审判决的差异
行政复议的决定
行政复议制度
争议过程
真实性
关联性
合法性
要求
证据的概念和要求
现场笔录
涉外证据
证据种类
有证在先
控权保民
证据制度的特点
第三人可以代位举证
被告举证责任
原告起诉时举证责任
不作为案件原告的举证责任
赔偿、补偿案 原告需要证明损害结果的存在
原告举证责任
分配
提交证据后的手续
被告:原则上禁止补充,
原告:原则上可以补充
一审补充
二审补充
证据补充
申请事项
救济制度
证据调取
主动责令
申请责令
责令提交
证据调取和责令提交证据
有瑕疵的证据
证据效力大写的判断
证据审核认定
行政诉讼证据
法律、法规与地方性法规是行政审判依据
规章的参照适用
其他规范性文件的参考适用
法院对司法解释的援引
规则
行政诉讼的法律适用
驳回判决
确认
驳回原告诉讼请求
能撤销就撤销
不能撤销则确认
处罚显失公平、其他行为涉及款额有误可撤可变
作为
履行判决、给付判决
能作为就作为
作为无意义
不能作为则确认
违法
原判正确
原判裁 认定事实错误 或 适用 法律错误
撤销原判,直接改判
遗漏必须参加诉讼的当事人 或 诉讼请求 违反了法定程序
撤销原判,发回重审
事实不清,证据不足,可查清后改判 或 直接发回
撤销原判,依法改判或发回重审
原判错误
撤销裁定,指令受理或继续受理
裁定错误
判决类型
执行机关
行政诉讼的执行
行政诉讼的判决与执行
原告资格
行政公益诉讼
与具体行政行为
与内部协议
与民事合同
与相关概念的区别
政府特许经营协议
房屋、土地等征收征用补偿协议
矿业权等国有自然资源使用权出让协议
政府投资的保障性住房的租赁、买卖协议
部分政府与社会资本合作协议
本质‘’
行政主体(被告)
相对人和相关人(原告)
未生效
效力终止
上述的法律后果
合法性审查
合约性审查
行政协议的解除
行政协议的抗辩权
案件的实体问题
判决形式
法律适用
证据制度和法律适用
行政协议的
行政协议及其诉讼制度
诉讼的结案
复议的结案
执行制度
争议结果
特别注意
判断方法
以理性第三人的合理注意义务为标准
过错归责
违法刑拘,适用违法归责超期拘留,适用结果归责
不看事中看事后没罪关了就要赔题
错捕、错判
结果归责
是否违反法规
除了上述行为以外的其他国赔范围的行为种类
违法归责
主体要件
行为要件
损害行为与损害结果之间的因果关系
行政拘留
限制人身自由的行政强制措施
非法拘禁或其他方式非法剥夺公民人身自由
侵犯人身自由权的行为
暴力行为
违法使用武器、井斜
其他造成公民身体伤害或死亡的违法行为
侵犯生命健康权的行为
侵犯人身权的行为
侵犯财产权的行为
不作为的赔偿责任
国家不承担赔偿责任的情形
公民
法人或其他组织
单独的赔偿机关
共同赔偿义务机关
法律、法规授权的组织
行政机关撤销时的赔偿义务机关
经过行政复议的赔偿义务机关
派出机构侵权行为的赔偿义务机关
行政机关申请法院强制执行 行政行为违法 的申请机关为被告
义务机关
多数人侵权的赔偿义务机关
概念和条件
行政赔偿
刑拘
逮捕
一审判决
二审判决
侵犯人身权的刑事赔偿
侵犯公民生命权 健康权 的刑事赔偿
todo
图标详解
刑事司法赔偿范围
违法采取配出妨害诉讼强制措施的司法赔偿
违法采取保全的
违法采取先予执行的
错误执行判决、裁定和其他生效法律文书的司法赔偿
民事、行政诉讼中司法工作人员侵权赔的赔偿
不予赔偿的范围
民事、行政司法赔偿与民事赔偿责任分担
民事、行政司法赔偿范围
司法赔偿请求人
谁做谁赔
赔偿义务机关后置原则
知道或应当知道司法行为
2年内提出赔偿申请,羁押期除外
应当听取意见,可协商,受到申请后2个月做出决定
赔偿先行处理程序
赔、不赔、不作为决定之日起30日
受到申请2个月内做出决定
赔偿义务机关上一级机关复议
收到申请3个月作出决定,特殊案件经本院院长批准,可延3个月
上一级机关的同级法院的赔委会 决定
赔偿义务机关为非法院的司法赔偿程序 (按照顺序进行)
2年内提出赔偿申请,羁押期除外主题
赔偿先行处理程序主题
上一级法院的赔委会 决定
赔偿义务机关为法院的司法赔偿程序(按照顺序进行)
法院启动重新处理
检察院 启动 重新处理
赔偿委员会重新处理程序
司法追赔程序
司法赔偿
图表
国家上一年度职工年 日 均工资
生活费
侵犯人身权的普通赔偿方式和计算标准
核心规则
赔偿标准
不诉不理
赔偿推定
赔偿决定
侵犯人身权赔偿方式
能返就返,能复原就复原,实在不行才赔钱
赔偿只能赔损失
侵犯财产权的赔偿方式和计算标准
费用来源
费用的支付与管理
申请国赔不收费
国赔方式、标注、费用
国家赔偿
行政争议
司法
区分 行政处罚 和 其他 负担性行政行为
区别 行政许可与行政确认
行政行为定性
设定权限
行政处罚、行政许可、行政强制的对比
经过复议的案件总结
复议前置的案件可否诉原行为
地域管辖中 复议不作为是否属于 经过复议的情形
复议不作为案件、当事人撤回复议,可否再起诉
复议再起诉的难点
行政 与 刑事 交叉处理
行政 与 民事 交叉处理
行政诉讼 与 其他诉讼交叉案件
行政法中收费问题归纳
行政法中口头问题
行政法中公告问题
加盖政府或法院印章的情况
执法人员签名或盖章的情况
人数问题归纳
必备点
进阶篇
调解的是不平等的关系
复议结果是行政诉讼的先决条件
找主体
看行为
分阶段
辩诉求
摆事实
讲规则
行政诉讼***
行政法基本概念及体系
行政法基本原则
行政法概述
具体行政行为概念
具体行政行为的成立和效力
具体行政行为概述
监督检查
废弃
行政法
发给股票或其他股权凭证请求权
股息,分红分配请求权
运行
聚:优先认购新股
散:股权转让权
公司剩余财产分配权
消亡
出席股东大会行使表决权
简易和质询权
股东会临时提议/自行召集权
损害救济权/股东代表诉讼
重整申请权
管理权
股东权利
法人性
社团性
营利性
内部实现方式
外部实现方式
行为能力
有限责任公司与股份有限公司
总、分公司与母、子公司
公司概述
股东的有限责任原则
人格混同
过度支配与控制
资本显著不足
股东滥用法人独立地位的情形
人格否认纠纷案件当事人诉讼地位
公司法人人格否认
公司概述与公司法基本原则
发起人符合法定人数
有符合规定的全体股东认缴出资额
有制定的公司章程
其他设立条件
发起设立
募集设立
公司形式变更
设立中的合同责任
设立中的侵权责任
设立失败的责任
公司的设立
货币出资
实物、知识产权出资
土地使用权出资
股权出资
其他非货币财产出资
出资方式
出资不适用 诉讼时效抗辩
股东未届出资期限情形
未按期缴足出资情形
出资不实情形
抽逃出资情形
对股东财产性权利限制
解除股东资格
瑕疵股权的转让
对违反出资名义股东的处理
股东的出资
公司相关文件和股东资格的关系
股权归属争议的解决
股东资格的取得与确认
名义股东与实际出资人
冒名股东
股权无权转让纠纷
股东的资格
有限责任公司股东查阅会计账簿 的要求
查阅复制权诉讼
股东的查阅复制权(知情权)
股东分取红利的规则
利润分配请求权诉讼
股东的利润分配请求权(分红权)
股东的知情权和分红权
内部转让规则
外部转让规则
外部转让的优先购买权规则
强制执行程序中的股权转让
异议股东的股权收购请求权
有限责任公司的股权转让规则
发起人
董监高
发起人、董监高 转让股份的限制
公司收购本公司股份的限制
股份有限公司的股份转让规则
股权转让规则
任职资格
对公司负有义务
董、监、高的认知资格和义务
诉讼原因
股东代表诉讼的前置程序----交叉请求
股东代表诉讼的诉讼规则
对内部人损害公司利益的救济程序(股东代表诉讼)
董事、监事和高级管理人员
会议召集人
会议的召集程序
会议的表决规则
股东会
权力机构
董事会职权
董事会的组成、任期、规则
经理
上市公司组织机构的特别规定
董事会与经理
执行机构
组成和任期
监事会
监督机构
公司的组织机构
决议不成立的认定
决议的效力
关于决议效力的诉讼
公司决议的分类
公司担保协议程序
越权担保
例外情形
公司担保决议
公司的决议
关联交易
债权人享有优先受偿权的条件
债权人并非名义股东
合同的效力
对赌协议
公司经营中的特殊合同
注册资本
注册资本增加
注册资本的减少
公司注册资本的增加和减少
法定公积金
任意公积金
资本公积金
公积金用途
公积金
说明:法定公积金不足弥补以前年度的亏损时,先用当年利润弥补亏损
税后利润
税后利润-10%
累计注资-50%
转资留存-25%
补亏
提取法定后可提
有限责任公司-实缴出资比例
股份有限公司-持有股份比例
分取红利
公司利润分配的法定顺序
收益分配规则
公司的资本制度和收益分配规则
债的承揽
合并和分立
一般解散情形
司法判决解散公司的事由
司法判决解散公司的诉讼
股东重大分歧解决机制
解散
清算规则
清算中的法律责任
清算
公司的合并分立和解散清算
公司法
设立条件
一般事项
全票决事项
利润分配和亏损分担
增资和减资
事务决议规则
事务执行规则
经营管理人员的权限与责任
普通合伙企业的债务清偿
特殊的普通合伙企业的债务清偿
普通合伙企业的规则
财产份额的转让与质押
个人债务的清偿规则
入伙的程序和后果
退伙的方式
退伙的后果
普通合伙人的规则
表见普通合伙
优先合伙企业债务清偿
有限合伙企业的规则
入伙与退伙
合伙人之间的转换
有限合伙人规则
合伙企业法
债务的清偿规律
事务管理
个人独资企业法律规则
个人独资企业法
促进制度
保护制度
管理制度
外商投资法律规则
外商投资法
商主体法
不能清偿+资不抵债
不能清偿+明显缺乏清偿能力
有明显丧失清偿能力可能性
破产原因
破产的申请主体
破产原因和破产申请人
破产案件受理的程序
破产案件受理的后果
破产案件的受理
破产案件的申请和受理
产生和组成
管理人
债权人会议
债权人委员会
债权人会议于债权人委员会
管理人与债权人会议
破产费用
共益债务
破产费用与共益债务的清偿
破产费用与共益债务的范围
债权申报的期限
债权申报的范围
破产债权的申报期限、债权申报的范围
债权人未向管理人申报全部债权时
债权人已经向债务人的管理人申报全部债权时
债务人破产+保证人正常
债务人正常+保证人破产
债务人、保证人均破产
保障债权的特殊规定
破产费用、共益债务、破产债权
对出资人未缴出资的追回
对 董监高 非正常收入的追回
追回权(出资人、董监高)
破产受理前1年内,管理人均可撤销的情形
破产受理前1年内,对未到期债务提前清偿
管理人行使撤销权的后果
撤销权(受理前清偿是否有效)
破产抵消权规则
破产抵消权的禁止形式
抵消权(能否抵消的判断)
管理人的取回权
权利人的取回权
上述占有的他人财产,债务人违法转让给第三人的处理
出卖人在途货物的取回权
基于所有权保留买卖协议的取回权
取回权(保管、租赁等法律关系)
债务人财产
重整申请人
裁定受理重整之日
债权人会议讨论通过重整计划
终止重整程序 (重点)
法院裁定批准重整计划(或重整计划未达成)
不是重整期间
达成-执行重整计划
重整期间
重整申请人与重整时间
重整计划草案 由 债务人或管理人制作
重整计划特殊规定
重整计划草案的分组表决
重整加护草案的强制批准
重整计划的效力
重整计划的制定和批准
债务人执行,管理人监督
债务人不能执行或者不执行重整计划处理
重整计划的执行
重整程序
和解申请人
和解协议
和解程序
破产宣告
清偿规则
破产清算程序
和解程序与破产清算程序
分论
破产法
无因性
要式性
文义性
设权性
流通性
票据的特征
付款请求权
追索权
权利种类
权利的取得和消灭
权利的瑕疵
票据权利
票据的一般规定
对物的抗辩
挂失止付
公告催告
票据丧失的补救
对人的抗辩
票据抗辩和补救
出票规则
出票行为
背书的规则
背书行为
保证行为
承兑
付款
承兑与付款行为
付款规则
支票的票据行为
汇票和支票
票据法
保险概述
保险利益原则
公序良俗原则
近因原则
保险法的基本原则
投保人的如实告知义务
保险人的如实告知义务
保险合同订立时的如实告知义务
代签字 和 代填单 的处理
合同审查期间发生保险事故的处理
投保单与保险单不一致时
格式条款的争议
保险合同内容冲突的处理
保险合同总论
保险利益的对象
时间要求
人身保险的保险利益
受益人的产生和变更
受益人争议的处理
受益人先于保险人死亡的处理
受益人制度
年龄错误情形
欠缴保费情形
死亡险
费用补偿型保险
故意造成的人身保险事故
被保险人自杀
人身保险的特殊情形及处理
保险金的给付规则
投保人解除
保险人解除
保险合同的解除
保险金的给付、保险合同的解除
人身保险合同
财产保险的保险利益
保险标的 转让
受损保险标的转让
保险标的危险程度显著增加或降低
保险标的的转让、危险程度变化的处理
基本赔偿规则
重复保险
责任保险
财产保险的特殊情形及处理
代位求偿权
财产保险合同
保险法
收购规则
收购后果
上市公司的收购
披露规则
虚假信息披露的法律责任
信息披露
证券公司对投资者的保护
上市公司对投资者的保护
投资者保护机构
证券民事赔偿规则
投资者保护
证券交易场所
证券公司
证券交易相关机构
证券的发行规则
证券的交易规则
其他规则
证券法
募集管理
基金的投资用途
公募基金的基金管理人
公募基金
私募基金
公开募集的基金与非公开募集的基金
封闭式基金
开放式基金
封闭式基金与开放式基金
基金管理人
基金托管人
基金份额持有大会
基金财产
基金的当事人与基金财产
证券投资基金法
信托的设立于信托当事人
信托财产
公益信托
信托法
证券法、证券投资基金法
海商法
商行为法
商法
垄断协议
滥用市场支配地位
经营者集中
经营者的垄断行为
行政机关、公共组织的排除、限制竞争行为
反垄断法
混淆行为
商业诋毁
侵犯商业秘密
流量劫持
强制卸载
恶意不兼容
其他妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或服务正常的行为
互联网不正当竞争行为
商业贿赂
非法有奖销售
其他不正当竞争行为
不正当竞争行为
反不正当竞争法
竞争法
安全保障权
自主选择权
公平交易权
其他权利
消费者权利
保证商品和服务安全的义务
召回义务
无理由退货义务
保护消费者个人信息义务
其他义务
经营者义务
和互联网平台的商家发生的消费纠纷
因虚假广告导致的消费纠纷
其他消费纠纷
侵害众多消费者权益的纠纷
特殊消费争议的解决
欺诈的法律责任
消费者权益保护法
产品质量的监督
产品质量的要求
产品表示的要求
产品质量和产品标识
质量瑕疵担保责任
缺陷产品责任
产品质量法
食品安全标注
食品的召回
食品的标签、说明书和广告
保健食品
婴儿奶粉等
特殊食品
食品安全事故的处置
其他制度
维护食品安全的行政制度
食品生产经营者的民事责任
其他主体的连带责任
违反食品安全的民事责任
食品安全法
消费法
经营原则
商业银行的设立
对存款人的保护
贷款规则
其他业务规则
商业银行的业务规则
商业银行基本制度
监督管理对象
突发事件的处理
监督管理职责
监督管理对象和监督管理职责
审慎经营规则
接管措施(机构重组)
商业银行的破产
其他监管措施
监督管理措施
银行业的监督管理
商业银行法与银行监管法
土地和不动产管理
消费者法
市场规制法
商业银行的基本制度
银行业监督管理法
银行法
税法法律关系
税法的基本原则
税法概述
纳税人和扣缴义务人
纳税事项、应纳税所得额
个税的税收减免
纳税调整、税额抵免与纳税申报
个税
纳税人
应纳税所得额计算
税收优惠
税收调整
企税
车船税法
增值税
消费税
其他实体税
税收征收实体法
税务管理
税额核定
税收保全、税收强制执行
离境清税
税收优先权
税收代位权与撤销权
税款的追征
税款征收
税收征收管理办法
审计机关的职责
审计机关的权限和审计程序
审计法
财税法
土地用途管制制度
土地承包经营制度
土地权属争议的处理
土地所有权和使用权
土地使用权出让
土地使用权划拨
临时用地管理
国有建设用地使用权
永久基本农田的特殊保护】
耕地保护
农用地转为建设用地
宅基地
集体经营性建设用地
集体建设用地使用权
土地管理法
城镇体系规划
城市规划与镇规划
乡规划与村庄规划
城乡规划的种类
一般规则
建设规划的许可
城乡规划的实施
城乡规划法
房地产开发
房地产交易(转让、抵押、租赁)
城市房地产管理法 与 不动产登记暂行条例
土、房法
宏观调控法
经济法
工作时间与工资制度
职业安全和卫生
工会和劳动行政部门在劳动法上的地位
劳动法
未订立书面劳动合同的处理
劳动合同的特殊条款
劳动合同的解除、无效
解除劳动合同的经济补偿
劳动合同的法律规则
特殊劳动关系
劳动争议的认定
劳动争议的处理方式
特殊劳动关系与劳动争议的认定和处理
劳动法律关系
社会保险概述
基本养老保险
基本医疗保险
工伤保险
失业保险与生育保险
社会保险待遇的衔接
社会保险法
军人保险的类型
军人保险法
社会保障法律关系
劳动与社会保障法
环评对象
环评程序
对规划的环境影响评价
分类管理
避免重复进行环境影响评价
对建设项目的环境影响评价
环境影响评价法
环境保护制度
环境法律责任
森林法概述
森林资源权属制度
森林资源保护制度
森林资源管理制度(分类经营管理)
森林法
矿产资源权属制度
矿产资源的开采和保护
矿产资源法
环境资源法
著作权法 的使用范围
著作权 集体管理组织
著作权的客体(作品)
著作权归属
著作权人的权利
著作权的许可使用、转让
著作权的保护期
对著作权的权利限制
著作权的法律规则
出版者的权利和义务
表演者、录音录像制作者的权利和义务
广播电台、电视台的权利和义务
与著作权有关的权利(邻接权)
采用技术措施保护
计算机软件著作权的特殊保护
侵权纠纷的解决
权利的保护
著作权法
专利保护范围
不授予专利权的对象
授予专利权的条件
专利权的主体
专利的概述
专利申请
专利申请的程序
专利期限(嫌弃不长)
专利权无效
专利申请、专利期限与专利权无效
推广应用、开放许可
强制许可
专利实施的特别许可
专利权的保护范围
侵犯专利权的行为
不视为侵犯专利权的行为
专利侵权纠纷诉讼
专利权的保护
专利法
注册商标的构成
驰名商标
商标法概述
注册商标的申请
注册商标转让和使用许可
注册商标的申请、期限、转让、使用许可
注册商标的无效
注册商标的撤销(商标使用的管理)
注册商标的无效和撤销
侵犯注册商标专利权的行为
不视为侵犯注册商标专用权的行为
注册商标专用权的保护
商标法
商经知(记忆为主)
法概念的争议
马克思主义关于法律本质的看法
国法
法的特征
法的作用
发的概念
冲突
法律的价值
法律规则
法律原则
权利与义务
法律的要素
法的渊源概念
当代中国正式法律渊源
正式法源的效力原则
当代中国法的非正式渊源
法的渊源与分类
法律部门
法律体系
当代中国法律体系
法律部分与法律体系
法的效力的含义
法的效力的根据
发的效力的范围
对人效力的四种原则
法的空间效力
法的时间效力
法的效力
性质和特征
产生、变更和消灭
法律关系
法律责任的概念和种类
法律责任的竞合
归责与免责
法的本体
法的实施
执法
守法
法律监督
法适用的目标
法适用的步骤
法律论证与法律发现
内部证成与外部证成的区分
法适用的一般原理
法律的推理
法律解释的概念
法律解释的方法
法律解释方法的适用模式与位阶
当代中国的法律解释体制
法律解释
填补方法
法律漏洞
法的运行
法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系
原始社会的社会组织和社会规范
发产生的过程与标志
法产生的一般规律
法的起源
法的历史类型
法的继承与法的移植
法的历史发展
法的传统与当代中国法传统
法律意识
西方国家两大法系
法的传统
当代中国法治现代化的历史进程与特点
法律现代化的标志
法的现代化
法治的含义
社会主义法治国家的条件
法治理论
法的演进
法与社会的一般关系
法与经济的一半关系
法与科学技术
法与政策的区别
法与道德
法与人权
法与社会
定义
体制
立法法
法理学
时代背景
形成和发展的逻辑
原创性
系统性
人民性
实践性
习近平法治思想的鲜明特色
习近平法制思想的形成和发展
习近平法治思想的重大意义
重大意义
坚持党对全面依法治国的领导
坚持以人民为中心
坚持中特色社会主义法治道路
坚持依宪治国、依宪执政
坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化
坚持建设中特色社会主义法治体系
坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,法治国家、法治政府、法治社会一体建设
坚持全面推荐科学立法、严格执法、公正司法、全面守法
坚持统筹推进国内法治和涉外法治
坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍
坚持抓住领导干部这个关键少数
核心要求
发挥法治在经济社会发展中的作用
正确处理全面依法治国重大关系
实践要求
习近平法治思想*(新的东西)
发展历史
渊源与宪法典结构
规范
基本理论
国体
基本经济制度
基本文化制度
基本社会制度
国家安全
国家的基本政治经济文化及社会制度
政权组织形式
国家结构形式
政权组织和国家结构形式
我国的行政区划
民族区域自治制度
我国行政区划和民族区域自治制度
选举的基本原则
选举的基本程序
选举的物质保障及特区、台湾省人大代表的产生
代表的补选、罢免和辞职
人大代表的特殊权利
各级人大的选举制度
特别行政区与中央的权利分配
特别行政区的机构体系与职权
官员
特别行政区维护国家安全的宪制责任
特别行政区制度
含义和特点
村委会与居委会
基层群众自治组织
国家标志
国家基本制度
公民的基本权利和义务的相关概念
基本权利
人权和公民的基本权利
基本权利的主体
公民基本权利的分类
基本权利的限制
公民基本权利概述
平等权
政治权利和自由
监督权和获得赔偿权
宗教信仰自由
社会经济和文化教育权利
特定主体的权利
公民基本权利
维护国家统一和民族团结
遵守宪法和法律
维护祖国安全、荣誉和利益
依法服兵役和参加民兵组织
依法纳税
公民的基本义务
公民基本权利和义务
国家机构的概念和特点
中国国家机构的组织和活动原则
国家机构概述
全国人大和全国人大常委会
国家勋章及国家荣誉 称号的具体程序
全国人大各专门委员会
全国人大代表
国家主席
中央军委
监委会
地方各级人大及其常委会
地方政府
地方主要国家机关
国家机构
宪法的修改
宪法解释机关
宪法实施的监督和保障
宪法的实施和保障
宪法
立法思想
婚姻继承法律制度
西周时期的法治内容
铸刑鼎和铸刑书
法经
商鞅变法
春秋战国时期的法治内容
罪名与刑罚
刑罚适用原则与司法制度
秦代的法治内容
汉文帝、景帝废除肉刑
法律的儒家化
司法制度
汉代的法治内容
魏律
晋律
北魏律
北齐律
魏晋南北朝的法治内容
唐律的制定过程
法制内容
唐律与中华法系
宋代的法律
宋代的刑罚变化
宋代的民法
宋代的司法制度
元代四等人
宋元的法制内容
重要发电
明代的法制内容
大清律例
清代的例
司法机关
清朝的法制 内容
清末预备立宪
清末修律
清末司法体系的改革
中国近代法制史
民国初期的法律思想
南京临时政府时期的法律制度
北洋政府的法律制度
中华民国前期的法律思想与制度
立法概况
宪法性文件与宪法
刑事立法
民商事立法
南京国民政府时期的法律制度
中华苏维埃共和国宪法大纲
陕甘宁边区施政纲领
陕甘宁边区宪法原则
中国共产党民主政权时期的宪法文件
中国法制史
近代
先秦时期
秦汉至魏晋南北朝时期
隋唐宋元时期
明清时期
西方同时期法治文化背景
法制史
概念和特征
效率
独立
改革
司法制度概述
法律职业的概念和特征
法律职业道德的概念和特征
法律职业道德的基本原则
法律职业道德概述
司法制度和法律职业道德概述
审判制度的概念和特征
审判制度的基本原则与主要审判制度
审判机关
法院的条件和任免
法官的权利和义务
审判制度
主要内容
法官职业责任
法官职业道德
法援职业道德
人民陪审员
审判制度与法官职业道德
检察制度
检察官
检察官职业道德
检察官(法官)惩戒委员会
检查制度与检察官职业道德
律师制度概述
律所
委托代理关系的规范要求
律师的权利
律师职业推广规范
律师收费制度
同行关系
律师职业道德
律师制度与律师职业道德
法律援助制度
公证制度概述
公证员的条件、任免及申请程序
公证机构
不予办理公证与应当终止公证情形
公证救济
公证程序的特别规定
公证员的权利和义务
公证员职业道德与职业责任
公证制度
法援和公证制度
司法制度和职业道德
理论法
基本问题,条约法
主体和法律责任
空间划分,个人
外交和零食关系
国际争端的和平解决,武装冲突发
国际公法(国与国)
法律冲突,冲突规范,准据法
国际民商法关系法律适用,争议解决
区域司法协助
国际私法(国与个人)
国际货物买卖
国际货物贸易运输,保险,支付
其他法律制度
国际经济法(个人与个人)
DDP
送货上门(卖方义务最大)
DPU
DAT
DAP
CIP
CPT
FCA
CIF
CFR
FOB
FAS
EXW
工厂交货(卖方义务最小)
卖C/D开头 买E/F开头
谁的责任大
除了头尾 其他都是买进卖出
记忆诀窍
贸易术语:
国际条约
国际习惯
一般法律原则
渊源
国际法的渊源和效力
概念与特征
国家主权平等原则
不干涉内政原则
不得适用威胁或无力原则
和平解决国际争端原则
民族自决原则
善意履行国际义务原则
国际法的基本原则
国家的构成要素和基本权利
一国同意适用另一国的法律,不意味着其放弃了国家豁免权
国家对于管辖豁免的放弃并不意味着对执行豁免的放弃。
限制豁免主义认为国家的商业行为不应享有豁免权
国家出庭阐述立场或作证,或要求法院宣布判决或裁决无效,不属于默示放弃了国家豁免权。
正式出庭应诉属于国家豁免权的默示放弃方式。
国家主权豁免
国际法上的承认是一种政治法律行为。
建立外交关系是国际法上承认的后果,同时也可以作为默示承认的一种方式。
对国家事实上的承认是可撤销的。
国际法上的承认是单方面行为,它表明对事实的接受而不改变被承认者的性质。
正式投票支持参加政府间国际组织,构成国际法上的承认。
国际法上的承认
国债和地方化债务属于国家继承的范围。
人身性条约不继承
国际法上的继承
国家
政府和非政府间国际组织
联合国大会对于一般问题的决议采取简单多数通过;对于重要问题决议采取 2/3 多数通过。
联合国大会
秘书处
安理会
经社理事会
托管理事会
国际法院
联合国体系
政府间国际组织
国际法主体
概念和法律依据
双重责任制度要求国家在营运人不足以赔偿的情况下进行赔偿
国家责任制度
赔偿责任问题
国际责任制度的发展
行为可归因于国家且违背国际义务,那该行为就属于国家不法行为。
行为归因于国家
违背国际义务
传统国际法律责任的构成
国际法律责任形成
国际法律责任
领陆
紧追权可以开始于内水、领海、毗连区或专属经济区。
紧追要求必须连续不断,不等于中途不可更换军舰进行紧追。
领水
发射的外空物体对他国航行的民航飞机造成损害,发射国承担绝对责任。
绝对责任
领空
底土
领土构成及各部分法律制度
割让
征服
传统获取方式
殖民地独立
公民投票
现代获取方式
领土主权的限制
领土主权的取得和限制
内海
领海
毗邻区
专属经济区
平行开发制
公海
海洋水域的划分和各部分制度
内海和领海的下覆底土
大陆架
国际海底区域
海洋底土的划分及沿海国权力
群岛国划定群岛基线时不可隔断邻国的专属经济区。
群岛水域
国际海峡
群岛水域和国际海峡
海洋法
南极法律制度
主要法律制度
外层空间法律制度
国际法上的特殊空间
防止气候变化
臭氧层保护
大气环保法
防止船舶污染
防止向海洋倾倒废物
海洋环境保护
生物资源保护
世界文化和自然遗产保护
自然生态和自愿保护
控制危险废物的越境转移
国际环保法
国际法上的空间划分
因出生
因加入
国籍取得
自愿丧失
非自愿丧失
我国的规定
国籍丧失
不承认中国公民的双重国籍
对外国人国籍积极冲突的解决
对国籍消极冲突的解决
国籍冲突
国籍制度
出入境管理机构
外国人的入境
居留
出境
外国人的入境、居留、出境
外交保护
引渡主体
引渡对象和可引渡罪行
引渡的效果
引渡的程序
联合国两公约的引渡规则
引渡制度
庇护的一般规则
域外庇护
庇护制度
外国人的法律地位
人权的基本内容
国际人权条约体系
国际保护人权机制
国际人权法
国际法上的个人
国家中央外交机关
常驻
外交代表机关
外交机关
使馆的特权与豁免
外交人员的特权与豁免
使馆及享有外交特权与豁免人员的义务
外交特权与豁免
外交关系法
领馆的组成
领馆人员的派遣
领事职务
领事机构及其职务
领馆的特权与豁免
领馆人员的特权与豁免
领事特权与豁免
领事关系法
外交关系法和领事关系法
条约的定义
缔约能力和缔约权
自由同意
符合强行法规则
条约有效成立的要件
条约法概述
条约的签署
条约的批准或核准
多边条约的加入和接受
条约的公布
条约的登记
保留的概念
保留的范围
保留的接受和效力
条约的保留
条约的缔结
条约对缔约国的效力
条约对第三国的效力
条约的效力
条约的冲突
两种以上文字的条约的解释
条约解释的一般规则
条约的解释
多边条约的修正
多边条约的修改
条约的修订
条约终止与暂停施行的原因
条约终止与暂停施行的程序
条约的终止和暂停施行
条约的适用
条约法
战争或非战争解决方法
平时封锁
反报
报复
谈判与协商
斡旋与调停
调查与和解
政治性
国际争端的强制性和政治性解决方案
仲裁解决
国际海洋法法庭
法院解决
国际争端的法律解决方法
国际争端的解决方式
战争和武装冲突
战争法和武装冲突法
战争和武装冲突法
战争的开始和结束
中立国的权利和义务
战时中立
对武器的限制
禁止不分皂白的战争手段和作战方案
禁止改变环境的作战手段和方法
禁止背信弃义的战争手段和作战方法
海战和空战中某些特殊规则
对作战手段和方法的限制
法律依据
保护战时平民和战争受难者
作战规则
国际法理论
纽伦堡审判和东京审判
联合国前南刑事法庭
联合国卢旺达国际法庭
国际刑事法院
主要国际司法实践
惩罚战争犯罪
国际法
调整对象
间接调整
直接调整
调整方法
国际
国内
自然人的住所和经常居住地
法人的国际、住所和经常居住地
国际私法导论
概念和特点
连结点
系属公式
结构
单边冲突规范
双边冲突规范
重叠适用的冲突规范
选择适用的冲突规范
冲突规范
区际法律冲突与准据法的确定
准据法
冲突规范和准据法
定性
转致
直接反致
间接反致
包含直接反致的转致
中国关于反致的规定
反致
查明主体
当事人无法查明是法院无补充查明的义务
查明义务
无法查明外国法时的解决方法
无法查明 的认定
对外国法适用异议的审查认定
外国法的查明
能拍出外国法或国际条约的适用
能否排除国际惯例的适用
排除外国法后的解决方案
中国的规定
公共秩序保留
法律规避
直接适用的法
法律规避和直接适用的法
适用冲突规范的制度
法律适用法 的适用问题
最密切联系原则
涉及 港澳台 民商事纠纷的是法律适用
民商事法律适用的原则性规定
民商主体的法律的适用
代理
信托
时效、代理和信托的法律适用
传播和民用航空器
运输中的动产物权
物权的法律适用
意思自治优先原则的适用
例外性规定
不当得利和无因管理
债权的法律适用
票据关系
海事关系
民用航空关系
商事关系的法律适用
归属和内容
转让或许可
侵权
知识产权的法律适用
结
离
夫妻关系
婚姻关系
扶养
父母子女、抚养和监护关系
外国人来华收养子女手续
涉外收养
家庭关系的法律适用
遗产管理和绝产继承
继承的法律适用
国际民商事法律适用
认定机构和申请认定的时间
认定无效的内部报告制度
涉外(包括港澳台)仲裁协议
财产保全和证据保全
涉外仲裁裁决的撤销和不予执行
涉外仲裁程序
中国对 纽约公约 的保留
申请人和有管辖权的法院
承认与执行的期间
对外国仲裁裁决的效力审查
拒绝承认与执行外国仲裁裁决的内部报告制度
承认与执行外国仲裁裁决
国际商事仲裁
以对等为条件的国民待遇原则
司法豁免
外国对当事人的身份证明
对外国当事人委托诉讼代理人的限制
对外国人出具授权委托书的手续要求
对诉讼语言文字的限制
外国人在中国的民事诉讼地位
涉外合同和财产权益纠纷的管辖权
书面协议管辖
不方便法院原则
平行诉讼和 一事再诉
国际商事法庭
涉外民商事案件的管辖权
域外文书送达
域外调查取证
外国法院判决的承认和执行
国际民事诉讼
国际民商事争议的解决
七种送达途径
涉港委托送达
涉澳委托送达
认定送达的方式
涉港澳文书送达
八种送达途径
涉台委托送达
涉台文书送达
区际文书送达
内地与澳门 互相取证
内地与香港 互相取证
区际调查取证
与香港
与澳门
台湾地区民商判决在内地的认可与执行
区际法院判决的认可与执行
与港澳 仲裁程序 相互协助保全
区际仲裁程序中的司法协助
区际司法协助
国际私法
导论
船边
船边交货
船上
卖方不付运费
成本
装运通知+投保通知
成本+运费
有投保通知
保底平安险(义务)
卖方必须投保
投保人与受益人分开
成本+运费+保费
海运(装运港)
合同必须约定目的港,因为卖家包邮费
包级别最高的一切险
多样运输
装运地
第一承运人所在地
运
运+卸
到运
都需在指定目的地交货,运到前成本+风险都在卖方
运+卸+完税
卖家视角 责任从小到大
国际贸易术语解释通则
不同缔约国
不适用
但 规定了合同的成立
但 所有权担保
所有权转移
但 卖方承担对卖方质量担保责任
产品责任问题
不涉及
完全排除
部分排除
条款(含贸易术语)
任意性
纠错
提前交单
买方营业地
合同预期的 货物转售 或 使用地
地域限制
双方知
卖方遵循买方要求
买方已知
免责
权利担保
卖方义务
责任后追
不接受,必须接收
接收是义务
提前交
多交的拒收
多交货
拒收权
目的地
转运目的地
订立合同 时 已知 须转运
检验地点
买方义务
包含贸易术语
合同约定
在途运输货物
风险转移
实际履行
减价
交付替代物
修理
根本违约用
宣告合同无效
买方
支付利息
卖方
违约救济
任意性规则
1980年 联合国国际货物销售合同公约
国际货物买卖法律制度
物权凭证
运输合同证明
接收货物收据
法律特征
已装船提单
待装船提单
已装船清洁提单
不得转让
记名
不记名
背书可转
指示提单
倒签提单
预借提单
装船时间与实际不符
承运人 和 取货人
违约和侵权竞合
CIF计算
不适用 海商法 56条的 限额赔偿责任
足额赔偿
承运人责任
依法 交付 海关或港口当局
超时
按托运人变更要求
记名提单
多正本提单 的 后来者
无单取货
提单
不是物权凭证
一般用于短途
海运单
班轮(单货分立)
租船
1年
运输方式
货损
国际海商货物运输法律制度
铁路
航空
其他国际货物运输法律制度
全损
共损
此处不赔
单损
A自然灾害
B意外事故
平安险
单损也赔
A
B
水渍险
一般外来风险
一切险
基本
政治 行政因素
特别
战争 罢工
附加
保险类别
风暴
承运人克尽注意 可以避免
搁浅
整件落海
意外事故
海上风险
一般的雨
码头钩机 划破货物
政治、行政等
战争、罢工
外来风险
风险
原因
物理状态消灭
化成灰 或 消失
实际全损
支付费用超过货物价值
是否接受 保险公司考量
发委付通知
推定全损
全部损失
牺牲或费用
危及到 货 和 船 共同危险
抛的属于共同海损
碎的不属于 共同海损
例如 船 搁浅 碎了一批货 然后采取 抛货 措施。
有意采取的措施
相对合理性
例如 碎的那部分
单独海损
部分损失
国际海商货物运输保险法律制度
国际货物运输与保险法律制度
委托代理流程
承运方
托受方
代收方
角色
跟单托收
代理收款
单据的实质免责
传递延误或遗失免责
货物
票据追索
因为便宜,所以免责
托收行对代收行行为免责
付款交单
承兑交单
类别
托收
汇付
汇付和托收
多家银行参与
委托合同关系
委托代理关系
以信用证为基础的银行保证
三次票据 单据买卖关系
跟单信用证同意管理
5个工作日
单证或单单不符,可 自行通知申请人,如申请人放弃不符点的通知,可释放单据
保兑行责任
银行审单的细节规定
对买卖合同的实际履行状况免责
开证行免责
开立假信用证
软条款 信用证
伪造单据或假货充真货
信用证欺诈
有管辖权法院 发出
确凿证据
均未善意付款或承兑
通过 止付令 反欺诈
申请后48小时内做出裁定
例外原则
单单不符
止付令
开证行 拒绝付 的情形
银行信用证
国际贸易支付法律制度
技术
服务
对外贸易经营者
出口经营者
进口商
最终用户
两用物项
军品
核
出口
过境
转运
通运
再出口
中央军委有关部分
管理部门
不超过两年
临时
全禁止 和 区域禁止
禁止
管制清单制度
出口许可制度
评估和核查
最终用户和最红用途风险管理制度
军品出口专营制度
主要制度
中国对外贸易管理制度
出口价格 小于 正常价值
有顺序
出口国的可比价格
出口第三国的可比价格 或 原产国构成价
正常价值
实质损害、实质损害威胁 或 实质阻碍
损害
倾销是损害的一个原因
倾销
国内产业申请 或 商务部主动
商务部发起
终止调查 或 采取 反倾销临时措施
初步裁定
裁定非倾销的 或 不追溯征收的 应退回 追溯征收
取消临时措施、接受价格承诺 或 征收反倾销税
终局裁定
利害关系人申请复议 或 提起行政诉讼
国内司法审查
行政复议(申请或主动)
最多征收90天
可追溯征收
多退少补
原则不变
最多5年
结局
临时反倾销措施
初裁后 终裁前
价格承诺
反倾销税
终裁前
是否可追溯征收根据其 实质行为 与 危害 的 裁定结果
反倾销
出口国政府 或 财政资助
接受者获得利益
特定对象:企业或产业
专项性
专项补贴
承诺对象不同
不同
其他措施同反倾销
反补贴
相对
绝对
进口数量增加
严重损害 或 严重损害威胁
公平和不公平贸易均可采用
同反倾销 但 可直接终裁
4Y,特殊不超过10Y
无差别
超过1Y的 逐步放宽
保障措施
多边救济程序
贸易救济措施
我国对外贸易管理法律制度
WTO概述
WTO主要法律制度
世界贸易组织法律制度
国际知识产权法律制度
国际投资法律制度
国际融资法律制度
国际税收法律制度
国际经济法其他领域的法律制度
国际经济法
三国法
专门机关和诉讼参与人,管辖,回避
辩护和代理,证据,强制措施
附带民事诉讼,期间和送达
立案,侦查,起诉
审判,执行
未成年,公诉和解
缺席审判,违法所得没收
实施暴力行为
危害公共安全或严重危害公民人身安全
经法定程序鉴定已发不负刑事责任的精神病人
有继续危害社会可能
::公暴继定(宫保鸡丁)
触发条件
精神病强制医疗
公检法的办案制度与流程
六机关规定(以衔接配合为主)
公安部规定
高检规则
检察院
刑诉解释
参与机构
简介
刑事诉讼法典
狭义
一切有关刑事诉讼的法律规范
广义
形式诉讼法典
有关法律规定和立法解释
有关法律解释和规定
行政法规和部门规章、规定
国际公约、条约
刑事诉讼法律规范的存在形式
只有内容、形式都符合才能成为形式诉讼法的渊源
刑事诉讼法的概念 与渊源
刑事诉讼的程序性条款,构成了各国宪法或宪法性文件中关于人权保障条款的核心
刑事诉讼法规范和限制了国家权力,保障了公民享有宪法规定的基本人权和自由
各国刑事诉讼法律规范中有关强制措施的使用权限、条件、程序,羁押期限,辩护,侦查,审判的原则与程序等规定,都直接体现了宪法或宪法性文件关于公民人身、住宅、财产不受非法搜查、逮捕、扣押以及犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护等规定精神
宪法的许多规定都要通过叙事诉讼法保障刑法的实施来实现,都要通过形式诉讼法本身的实施来实现
刑诉与法治国家
刑事诉讼法的概念
保证刑法正确实施
惩罚罪犯,保护人民
保障国家安全和社会公共安全
维护社会主义社会秩序
制定目的(刑诉法第1条)
惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究
直接任务
教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争
重要任务
维护社会主义法制,尊重和保障人权,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利
根本任务
任务(刑诉法第2条)
刑事诉讼法的制定目的与任务
运用行使实体法和行使程序法来抑制犯罪
惩罚犯罪
无辜的人不受追究
有罪的人受到公正处罚
诉讼权利得到充分保障和行使
保障人权
应当并重
两者关系
惩罚犯罪与保障人权
结果公正
实体公正
过程公正
程序公正
程序公正不能取代实体公正,不能说只要程序公正,就必然实现实体公正
我国的司法实践中,长期存在 重实体,轻程序 的做法,今后应当注意纠正,既遵守实体法,也要遵守程序法
实体公正与程序公正
简易程序、轻罪不起诉、严格控制羁押期限等方面的规定都体现了对诉讼效率的追求
公正优先,兼顾效率
诉讼效率与公正
刑事诉讼的基本理念
惩罚
程序为实体服务
程序应当为实体服务
犯罪控制模式
程序用来保护被告人的人权
正当程序
和谐
家庭模式
实体优于程序
重实体真实
违反程序,不影响其后的诉讼行为
积极实体真实主义
既要发现实体真实,又应力求避免处罚无辜者
消极实体真实主义
实体优越于程序,程序服务于实体
对因违反程序法造成侵犯公民权利的后果,由有关部门给予个别处理,而不影响其后的诉讼行为
实体真实主义
我国诉讼理论一般认为,惩罚犯罪与保障人权应当并重
通过诉讼程序
正当程序主义
理论分类
维护社会秩序
根本目的
直接目的
刑事诉讼的目的
社会秩序
本身有序
法定程序
秩序
公正(第一价值)
收益
效益
刑事诉讼的价值
专门机关
其他诉讼参与人
诉讼参与人
刑事诉讼的主体
检察院定罪量刑的建议
检察院、自诉人及其法定代理人、被害人及其法定代理人、近亲属
控诉
嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人等
辩护
审判
刑事诉讼职能
控辩审三方在刑事诉讼中的地位及其相互关系
诉讼价值影响诉讼法的目的,目的决定诉讼构造
关系
弹劾式
纠问式
古代刑事诉讼构造
陪审团
法官消极
双方对抗
保障人权为目的
诉讼民主和程序公正,但是效率低下
英美法系国家
当事人主义
大陆法系国家
职权主义
日本、意大利等国家
混合式
现代刑事诉讼构造
可能体现色彩
控辩式
我国刑事诉讼构造
刑事诉讼构造
侦查
立案
公诉阶段
自诉阶段
刑事诉讼阶段
刑事诉讼的基本范畴
人 职 理 价 目 构
记忆口诀
刑事诉讼法概述
公安机关
侦查、拘留、执行逮捕、预审
检查、批准逮捕、提起公诉
职权具有专属性和排他性
明确的职权分工
侦查权、
侦查权
公诉权
监督权
检察权、
控诉职能
审判权
必须依法行使
原则主要包含
侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使
必须严格遵守《刑诉法》和其他有关法律的规定
裁定撤销原判
已经收集的证据不得作为定案依据
证据和诉讼行为效力待定
违反法律程序严重的,应当依法承担相应的法律后果
法律事先明确规定
立法方面(有法可依)
依据国家法律规定的形式程序来进行
司法方面(有法必依)
两层含义
大陆
英美法系
程序法定原则
严格遵守法律程序
检察院和法院独立性的不同解析
单位独立
必须严格遵守宪法和法律各项规定
根据
不受行政机关干涉
检察院是检察系统整体对外独立
法院是单位独立
人民法院、人民检察院依法独立行使职权
分工负责
互相配合
互相制约
分工负责,相互配合,相互制约
监督贯穿刑事诉讼始终
公,法
不含 监委会
监督对象
全阶段监督
立案后 、侦查、起诉、审判、执行
监督阶段
建议和通知
监督权不是决定性权利
人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督
各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼
享有辩护权利
提供进行辩护的条件
公检法机关有义务保障
犯罪嫌疑人 、被告人有权获得辩护
明确规定了确定被告人有罪的权利由人民法院统一行使
严格依照法定程序
区分犯罪嫌疑人与刑事被告人
控诉方承担举证责任
疑案作无罪处理
相应规定
法院专属定罪权原则
法律予以保护,公安司法机关不得剥夺
公安司法机关有义务保障
承担诉讼义务
保障诉讼参与人的诉讼权利,核心在于保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权
保障诉讼参与人的诉讼权利
侦查、起诉、审判
刑诉全过程
案件范围
对指控犯罪事实没有异议,不必然要求认可指控的罪名
一人犯数罪,仅认部分罪,全案不作认罪处理,但可酌情对认罪部分从轻处罚
表面认罪,暗中串供等,不适用认罪认罚从宽制度
认罪
要结合退赔态度情况
视情况 采用速裁 简易 普通程序
认罪认罚拘不悔改,不适用认罪认罚
认罚
不是必然从宽
实体上给予量刑优惠
不可降低证据标准
非羁押,非监禁
从宽
基本含义
应当听
不影响
被害方异议
非监禁 管制缓刑
公安不自行调查
参考
社会调查
反悔认罪认罚
法条-刑诉法15条
自愿认罪认罚从宽处理原则
显著轻微、危害不大
已过追诉时效期限
特赦
侮暴虐侵
依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或撤回告诉的
犯罪嫌疑人、被告人死亡的
未达刑责年龄未成年人犯罪
丧失责任能力的精神病人
其他法律规定免于追究刑事责任的
不追究刑事责任的,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉或者终止审理或者宣告无罪
不立案
立案阶段
撤销案件
侦查阶段
不起诉
审查起诉
显
死亡 能认定无罪的
判决无罪
时特告
庭审突然死亡
终止审理
审判阶段
前提是行为人有违法犯罪行为
不包含
发条-刑诉法16条
背诵版块
具有法定情形不予追究刑事责任-显时特告死
追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法
体现刑事诉讼活动的基本规律
三诉通用
一般原则
只有刑诉适用
独有原则
基本原则包括两大类
必须由法律明确规定
贯穿于刑事诉讼权过程或主要诉讼阶段,具有较普遍的指导意义
具有法律约束力
刑事诉讼法基本原则的特点
基本原则概述
守 分 监 专 认 显
刑事诉讼法的基本原则
领导与被领导
部
厅
局
分局
派出所不是一级公安机关
组织体系
应当及时协查并反馈
办案协作
检、法、监(检查机关)管辖之外案件
立案权
拘役
驱逐出境
余刑3个月以下的有期徒刑
执行权
危害国家安全
国家安全机关
不受公安机关领导,侦查军队内部发生的刑事案件。
军队保卫部门
刑罚执行权
监狱内犯罪侦查权
判决时所没有发现的新罪行
提出出面意见 报省级以上监狱管理机关或设区的市一级以上公安监管 批准
监外执行
死缓 2年后有提出减刑建议
减刑、假释建议,并报法院审查裁定
刑罚执行过程中 认为判决由错误或 罪犯提出申诉的,有权转交人民检察院或法院处理
海上发生的刑事案件 行使侦查权
中国海警局
其他侦查机关
法律监督机关
自侦侦查机关
唯一公诉机关
属于司法机关
各司其职
检察官在检察长的领导下开展工作
签发文书
办案组织
司法工作人员的特定职务犯罪
本该公安立案,省检决定管辖的案件
提起附民
补充侦查
派员出庭
询问发问
宣读证据
出示物证
公诉
诉讼与监督
人民检察院
唯一审判机关
监督与被监督
死刑复核
审判监督等
程序监督
发布解释和判例
检查工作
合法的监督
对下级正在审理的案件发布命令或指示
通过研讨会对下级正在审理的案件制造影响
可以就法律的理解问题请示最高法
下级法院对正在审理的案件的事实或证据问题请示上级法院
违法的监督
自诉
其他职权
狭义被害人
直接的利害关系
法定的证据来源之一
追究、惩罚和经济赔偿的权利
与犯罪嫌疑人、被告人局域大致形同的诉讼地位
不能撤诉
不让上诉
不报食宿
权利义务
侦查阶段不能委托律师
被害人
启动自诉程序
只有自诉案件中才有自诉人
承担控诉职能
直接向法院提起诉讼,承担控诉职能
可撤 可上
需要注意自诉人与反诉人角色的变化
被害人与自诉人的权利区别
自诉人
委托辩护人时间
诉讼主体
被追溯这
证据来源
对抗合法诉讼行为
防御性权利
嫌疑人、被告人认为的
针对非法诉讼行为
复议、复核、上诉、申诉、控告、解除
救济性权利
其他程序权
以公诉为界,不同的名称
犯罪嫌疑人、被告人
附带民事诉讼原告人
附带民事诉讼被告人
附带民事诉讼当事人
单位犯罪嫌疑人、被告人
单位被害人
包括
可拘传
如果本身被追责,则不可担任
应当是法定代表人、实际控制人、主要负责人
上述无法出庭的,应当由单位委托其他负责人或职工
避免身份重叠和撕裂
不可再任辩护人
仍可行使辩护权利
请外援:律师
兜底手段
检察院:另行确认
上述有层级,层层往下
应当
违法所得
可以
其他财产
追缴查扣
继续审理
破产清算
转而整人
完成注销登记
罚金限新单位
被告列原单位
变大变小
发生变化
权利相同
单位当事人
实体条件
直接利害关系
在诉讼中拥有广泛的诉讼权利
使用本民族语言文字
申请回避全
控告权
参与法庭调查和法庭辩论
申诉权
当事人(害人、被害、要钱的)
配偶 父母 兄弟 子女
VS近亲属
父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体代表
不能代替陈述和承担与人身自由相关联的义务
独立的上诉权
委托主体
自行辩护
委托辩护
法律援助辩护
表现形式
独立地位
辩护职能
诉讼职能
辩护人
产生在办案过程中
VS见证人
了解案件事实 当事人以外的人
能否辨别是非
证人
VS有专门知识的人
一般有准入门槛
均为其他诉讼参与人
均有出庭客观陈述,接受询问的义务
因客观原因无法出庭的, 法庭可以延期审理
共同点
刑诉中当事人不能自行委托鉴定人
鉴定人不能是利害关系人
只有侦察机关可以设立鉴定机构
法庭审查必要性
可强制证人出庭
VS证人
没有利害关系
参加行使诉讼活动了解案件
指派或聘请,可以更换
知识或技能
专门的知识或技能
无利害关系
言词证据,非实物证据
鉴定人
翻译人员
专门机关和诉讼参与人
贪污、腐败、渎职
公职人员全覆盖
监督、调查、处理
监查对象
检察职责
调查
非法拘禁
非法搜查
暴力取证
虐待被监管人
滥用职权
玩忽职守
徇私枉法
失职罪
拘、搜、逼、暴、虐失、滥、玩、徇、私
检察院发现 司法工作人员职务犯罪
公安管辖的,国家机关人员利用职权事实的重大犯罪案件,经省检决定,检察院可立案侦查
市级检察院办理直接受理侦查的案件,由设区的市级检察院立案侦查
市检察院管辖为原则
市给基层 可视情况交给基层,基层不能直接管
最高检、省检 指定管辖
上级可给下级管
地区管辖
侵占是纯自诉
无法告诉的除外
前三个是轻微自诉
亲告罪----告诉才处理的案件(侮暴虐侵)
3年以下
检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案件
公诉转自诉
3类自诉案件
公检竞合法
法竞合公检
公检法之间的竞合
一般由监委会为主,其他机关予以协助
全归监委
分别管辖
监检竞合-沟通-结果
处理流程
监委会与其他机关的竞合
并案处理
竞合处理
立案管辖
中院:国恐无死没缺
共同犯罪,一人够中院管辖,全部中院管辖
就高不就低,但对未成年人分案的例外
区分检给法 与 法给法
犯罪地为主(包含预备地)
居住地为辅
地区关系
检察院是轴心
不宜管辖
重大、复杂
新类型疑难案件
法律适用 普遍指导意义的案件
基层一审 可以请求移送中级法院审判的
管辖冲突
同类犯罪 ,应当并案
协商并案,会导致过分拖延的除外
一般由最初受理的法院受理,必要时可以由主要犯罪地受理
二审漏罪的情况
发现漏罪的并案处理
自己看
电子数据的审查
网络犯罪办案程序相关
审判管辖
审判人员
检察人员
侦查人员
参加侦查、起诉、审判活动的书记员、法官助理、翻译人员、鉴定人
适用人员
身份不当要回避
违法违规要回避
曾参前,不参后
跨越阶段要回避
我国不适用无因回避制度
理论
主动自觉退出
当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人
公检法负责人命令退出
理由与种类
各个阶段
回避的期间
局长 检委会 决定
警察 局长 决定
不停止侦查工作
回避决定作出前进行的诉讼活动是否有效,由作出决定的机关根据案件情况决定
检察长 检委会决定
检察官 检察长决定
审委会 决定
法官 法院决定
法定情形 休庭 通知检察院决定
非法定情形的 应当驳回,不得申请复议
庭审中申请检察官回避的
回避的申请与决定
法院驳回可 复议 申请复议,但不能上诉
法定可复议
对驳回回避申请的复议
回避的程序
当
辩
不含近亲属
可申请回避的人
回避
有效辩护原则
辩护制度概述
应当保障有权辩解
一般不得限制 辩解的时间
无辩护人 且符合 穷残重等特点
家庭贫困 向司法局申请
申请法律援助
盲精未,无死缺
通知法律援助
权利告知
指派
法律帮助
变形
最低限度辩护
不是辩护人
没有辩护人的
应约
需允许
主动会见
会见权
阅卷
法援
变更强制措施
见证权
不能出庭
不让取证
不带助理
与辩护人相比
值班律师制度
辩护的种类
2个辩护人
不得为同案犯关联犯辩护
绝对不得
相对不得
2年内 不得以律师身份担任辩护人
审判人员和法院其他工作人员
离职后可辩护人
审判人员和法院其他工作人员的配偶、子女、父母 担任法院的辩护人
法官离职后做律师的禁止性规定
辩护人的人数与范围
辩护人的诉讼地位
辩护人的责任
辩护律师无需办案机关批准、其他辩护人需要批准方可查阅、复制、摘抄
阅卷批准
审查起诉之日
侦查阶段,律师也不能阅卷
阅卷时间
移送审查起诉后
提起公诉后
3日内告知辩护律师
移送情况告知
例外 法院合议庭、审判委员会、监察委员会的讨论记录 以及 其他依法不公开的材料 不接受阅卷
诉讼文书+证据材料
阅卷内容
可以复印、拍照、扫描、电子拷贝等
阅卷方式
不含 监委会 、公安
阅卷地点
只能带一名
可带助理
检察院可派员在场
阅卷权
律师直见
其他辩护人 经法院许可
会见批准
会见三证
不超过48小时
会见安排
不限次数和时间
可带一名助理
两人会见
国、恐案件 需要经过侦查机关许可
限制会见
侦查阶段不可以
核实证据
但是可监视
不被监听
例外 涉及国、公、人、串、毁
信件可以查看,但是不得告密、截留、删改。
通信权
会见、通信权
调查取证
申请(检、法)取证
律师
其他辩护人
一般取证,同意即可
向被害人取证,法院 应当签发准许调查书
调查取证权
必要性审查
调取公安的
向检察院申请
调取检察院、公安的
向法院申请
申请取证
助理不得发表辩护、代理意见
准许后可带一名助理
保障律师发言权
可同时做无罪辩护和罪轻辩护
审判阶段辩护权保障
指定其他公安机关侦查
直接立案侦查
由承办案件的上一级公安
辩护人涉嫌犯罪(辩护相关的犯罪)
人身保障权
辩护人的权利
不在场
未达刑责年龄
精神病
及时告知无罪事由
准备正在 国 公 人 行为的
及时告知违法行为
辩护人的义务
辩护律师拒绝辩护
再次拒绝
拒绝之后
首次拒绝
另行委托
不予准许
另行提供法援
理由正当(应当准许)
可以准许,只能自行辩护
自行委托
应当准许
其他被告人
犯嫌被告拒绝辩护
拒绝辩护
辩护制度的基本内容
刑事代理的含义和种类
诉讼代理人的范围、责任、权利
刑事代理
辩护与代理
可以证明案件事实的材料
因果关系(为主)
证明力正比
属性
意义
(查证属实)定案根据
(三性材料)证据
材料
刑事证据的概念、属性与意义
对物证的拍照,仍是物证
和书证可能是共同体
可产生与案发前、中、后
一般不产生与诉讼过程中
产生时间
要区分是否源于案件本身,还是其他证据的载体
白纸黑字
变现形式
关键看起作用的是外型还是文字
区分物证与书证
AB抢劫了C,警察勘察现场制作了物品清单,C又补充了物品清单,警察去移动公司拉取A的通话记录单子,打印B扣留手机中的微信聊天记录和赃款存折
对现场勘察的记录
勘察记录
被抢物品清单
什么也不是
补充物品清单
书证(如果是拿U盘去移动公司拷贝走的 则是电子数据)
通话详单
聊天记录
存折
银行卡 即是书证,又是电子数据
提取时的状态决定
书证与电子数据等其他证据的区分
载体表现形式多样
必须是案外人陈述
国、恐、黑、毒
证人、鉴定人、被害人及其近家属
公检法保护
个信、肖像、禁止特定人解除、人身和住宅
应当保护
请求保护
证人保护
证人保护和补助
载体多样
被害人陈述
案发以后产生
犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
勘查笔录
协助勘察
价格认定书
事故原因报告
对专业问题发表意见/提供报告
第9类证据 属于+1的证据,可以作证据用
公检法聘请
对专门事件发表意见
对鉴定意见 发表意见
诉参聘请
有专门知识的人(专家辅助人)
检查笔录
勘察、检查、辨认、侦查实验等笔录
存储载体
存储格式不同
如果是其他证据类型的载体,那么不归属此类别证据
如果能反映案件动机与原因的材料,也算证据
视听资料、电子数据
到案/抓捕经过的材料
取证合法性证明
有专门知识的人对案件专门提出的专门意见
自首、坦白、立功的证据材料
特殊证据
种类(法定)8+1
一手证据
二手 三手证据
有罪证据
无罪证据
言词证据
实物证据
肯定性直接
否定性直接
主要事实、完整经过
可以定性的
分类(学理)
辨别
证据的种类和分类
品格证明
类似行为
特定诉讼行为
特定事实行为
被害人过去的行为
不具有关联性的材料
关联性规则
证明性比较弱,需要其他证据印证
补强证据规则
调整证明力的规则
针对 证人证言
道听途书
庭外作证
若得到 补强 可采纳
交叉关系
传闻和传来
传闻证据规则
针对 书证
针对 证人证言
意见证据规则
刑诉法52条
不得强迫自证其罪
自白任意规则
暴力+痛苦(可有可无)
不包含诱骗
合法权益为威胁
威胁+痛苦(必须)
换人 更换调查侦查人员
换阶段 向检察人员/审判人员
重复供述
犯嫌/被告供述
暴力、威胁、非拘 直接排除
证人证言、被害人自书
违反程序+影响功能+不能补正
物证、书证
向公安、检察院申请
申请排除
侦查阶段,经县级以上公安负责人批准
职权排除
调取公安
商请调取监委会
审查起诉阶段
审前阶段
当事人、辩护人、诉代申请 或 法院依职权启动
时间、地点、人物、内容、人员等
应当提供 线索或材料
提供线索或材料
应当庭前申请
庭审时才发现相关线索或材料的除外
申请排非
可以召开
可以撤回有关证据
可以撤回排除非法证据的申请
庭前会议听取排非,应当庭审中排非调查
庭前会议
此阶段申请应当说明理由。经法院审查,有疑问的应当调查,无疑问的,驳回申请
排非处理
应当先行当庭调查,也可法庭调查结束前调查
调查时间
公诉人 承担证明责任
调查方法
审查 法庭认为有必要的出庭
调查、侦查人员出庭
确认或不能排除 刑诉法56条的情况
排非标准
应当当庭做出。 必要时可以休庭
结论告知
看其他证据能否事实清楚,
排非后果
庭审中 调查非法证据
一审对申请未审查,且 以此为证据作为定案依据的
不服一审排非调查结论的
一审结束后才发现的
有以下情形的 二审法院应当审查
参照一审程序
一审未排除 二审可以排除。排除后 原判决适用法律正确、量刑适当的 维持原判
一审未审查,作为定案根据,可能影响公平审判的,而设呢应当裁定撤销原判,发回重审
事实不清或证据不足的 发回重审
事实无误,适用法律错误或量刑不当的
依法改判
二审排非处理
排非程序
非法证据排除规则(故意非法)
调整证据能力的规则
一定的自由裁判权
自由心证原则
直接言词原则
证据原则与规则
实物类证据可以直接移送适用
行政证据转刑事证据
监委会收集的 实物 言词 类证据 均可直接适用
检查证据转化刑事证据
没有个别
未经核对
未翻译
不得作为定案根据的情形
醉、毒、麻不能感知或正确表达状态
同 证人证言
未核对
聋哑 未提供
未成人 法定代理或合适成年人不在场
无录像
被告人陈述
机构无资质
鉴定人无资质
送检材料来源不明
鉴定与送检不一致
鉴定程序违规
鉴定过程和方法不符合专业规范
文书缺少签章
鉴定人拒不出庭的 不得作为定案根据
鉴定意见(无瑕疵状态)
勘验、检查笔录 明显不合法,不能作出合理解释
不是在调查、侦查人员主持下进行
辨认前 见到过 辨认对象
没有个别进行
没有混杂 具有类似特征中 或 数量不够
辨认中给 明显暗示
违规的
辨认笔录 不得作为定案根据的情形(昏暗见个猪)
侦查实验条件与事件发生有明显差异的
勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
篡改
是否影响真实性
修改
一改就死
能扣则扣 , 不能扣 可不扣
原始存储介质
取证有条件应当录像
应当对拆封录像
封存状态移送
规定
视听资料、电子证据
各类证据的收集、审查、运用
未附笔录或清单
不能证明物证、书证来源的
证据的收集、审查和运用
非法证据排除规则
故意非法
严重过失
过失非法
非法
可补
瑕疵
不合法
证据理解中的分类
刑事证据
定罪
量刑
实体法事实
程序法事实
简单尝试
反复验证
无异程序
免证事实(不是证明对象)
国家公诉机关
主体(有诉讼请求的诉讼主体)
与一定的诉讼主张联系
提供证据责任与说服责任的统一
与一定的不利诉讼后果相联系
一般情况公诉人承担证明责任
持有型犯罪 被告人、辩护人承担 一定的 证明责任
侦查人员、审判人员不承担证明责任
谁主张,谁举证+否认者不担责
如果在否认之外 有新主张,则承担新主张部分的证明责任
自诉人承担证明责任
证明有罪
证据确实、充分
犯罪事实清楚
刑事证据与证明
主体特定性
对象唯一性
不包括对物的强制处分
不是惩戒性措施
预防性
依法适用,对不符合强制措施适用条件的,不得适用
法定性
法定期限,届满解除或变更强制措施
可变性
强制措施程度与其危害性成正比
比例性
谦抑、谨慎,避免滥用
公民的扭送
公检法 、其他侦查权机关 国安 军保等
适用机关
不需要逮捕 的 传唤 执法办案场所或住处 应当出示检、法证明文件
不超过12小时,需要被拘留逮捕的可延长24小时
不得连续传唤、拘传
不用请示上级
公检法决定
实用程序
是否是强制措施
强制效果
VS传唤
可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的
可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的
患有严重疾病,怀孕或哺乳期 不致发生社会危险性的
羁押期届满,案件尚未办结,需要继续侦查的
决定机关
机关
1-2名
无力缴纳保证金
未成年或75周岁
适用保证人条件
有能力
无牵连
享有政治权利、人身自由
有固定住所和收入
保证人条件
监督
报告
罚款、追刑事责任
罚款由公安机关决定
保证人处罚
未成年人优先使用保证人保证
保证人
银行
公安指定的账户
缴纳与退换
1000 未成年500以上
执行地
变更措施
免处罚
进入下阶段
后行为已生效,在执行
自动解除情形
保证金
保证人或保证金
未批准、不离开
信息变更,及时上报
随传随到
不得串供
干扰证人
应当遵守
人
活动
特定
禁止令
将驾照 、护照 交执行机关保存
酌情遵守(可以视情况 要求遵守一条或多条)
必须公安操作
违反取保规定,需要逮捕的,可以先行拘留
监视居住最长不超过6个月
max 12M
没收保证金的,继续取保,取保时间应当累计
累计计算
跨诉讼阶段
重新计算
取保候审
符合逮捕条件,有以下情形的,1疾病,2怀孕哺乳3不能自理的唯一抚养人,4特殊情况 5羁押期满未结案的
符合取保,无保证人,也不缴纳保证金的
不批准逮捕,需要继续侦查(钓鱼),并且符合监视居住条件的
被取保候审人违反义务的
住所
无固定住处,可以指定居所
涉及国、恐。在住处有碍侦查,经上一级公安批准,可以指居
不得在羁押场所、专门的办案场所执行
有家在家,没家指家(不限阶段)
国恐侦批 有家指家
指定居所
地点
未批不得离
不是国恐,律师不用批
未批不得见
不干扰证人
不串供毁灭
证件、驾照、身份证上缴
6M max
管制,1:1
拘役、有期 2:1
指居应当抵刑期。
监视居住
预备犯罪、实行犯罪 或 犯罪后及时被发觉
实行
指认
身边或住处发现
自杀、逃跑或在逃
毁灭、伪造证据或串供可能的
不讲真实信息,身份不明的
流窜作案,多次作案结伙作案的
公安 先行拘留
犯罪后企图 自杀、逃跑、在逃的
检察院自侦案件拘留条件
旁听
法院院长决定
司法拘留
刑事拘留
惩罚手段
诉讼保障手段
异地拘留,应当通知,所在地公安,应当配合
必须出示居留证
送看
讯问
无法通知
国恐通知有碍侦查的
通知家属
拘留后24小时内
一般3,特殊情况延长1-4
3+7
7+7
30是拘留上限 7天是申请审批时限
30+7
流、多、结 重大嫌疑分子,提请审批的时间延长至30日
侦查7
捕诉7+3
7+7+3
自侦案件
10+4
监委会(留置)移送案件 先行拘留时间
检察院、法院
批准机关
有证据
可能徒刑以上
取保尚不足防止发生社会危险性
一
可能10年以上
二
可能徒刑
曾经故意或身份不明
三
应当逮捕
徒刑以下,违反规定,严重影响诉讼进行的,可以予以逮捕
可以逮捕
可以不捕
逮
嫌疑人要求向检察官陈述
面
重
认
盲
精
未
以下情形必须问
询问犯罪嫌疑人
可以听取。辩护律师提出要求的,应当听取
听取律师意见
7日内
已批捕
15-20
未批捕
审查批捕期限
重大案件 可以公开
审查批捕形式
补侦
公安可复议 复核。但应当先将嫌疑人立即释放
不批捕
发现漏人的决定逮捕
审查批准逮捕
已拘留
未拘留
审查决定逮捕期限
发现漏人的建议报捕
审查决定逮捕
县级以上公安机关负责人签发逮捕证
逮捕后24小时要
一审无罪、不负刑责或免于刑事处罚的
一审管制、宣告缓刑、单独适用附加刑,判决尚未发生法律效力的
被羁押时间已到一审对其判处的有期徒刑的
案件不能再法律规定期限内审结的
法院应当立即释放的情形,必要时可以依法变更强制措施
针对已逮捕人群
审判阶段,逮捕的变更
逮捕的执行程序
若立案,检察长决定若不立案,检察官决定
依建议
检察院 捕诉部门
负责部门
涉及 国密,商秘,个秘 可以不公开
原则上不公开
审查形式
证据发生重大变化,没有证据
(轻微)可能判处 拘役、管制、独立适用附加刑的
超期
符合取保或监居的
具有以下情形 应当 向办案机关提出释放或变更强制措施
应当建议
>75的
履行谅解的
可以建议
羁押必要性审查(被逮捕的)
强制措施
公民企业事业单位机关团体
法定代理人、近亲属
普通附民
国家集体财产,检察院公诉时可以附民
附民原告人
亲朋好友代赔,可以准许
同案犯在逃,暂不能列为附民被告人
被告人以及其他共同侵害人
监护人
遗产继承人
其他单位和个人
附民被告人
一般物质损失
一般只赔物质损失,提精神损失的,一般不予受理
非法占有、处置,应当追缴或退赔。 提起附民不予受理
国家机关工作人员 行使职权时 构成犯罪的,附民不予受理,但可申请国家赔偿
不包含因犯罪行为侵害而造成的间接损失
刑事案件立案后
可以 提供担保,不提供,可驳回
紧急的,48小时内 做出裁定
应当立即开始执行
诉中财产保全
情况紧急的,可在提起诉讼前,向北保全所在地,被申请人居住地或对案件有管辖权的人民法院申请财产保全措施
15天内未提起附带民事诉讼的,应当解除
接受申请后必须48小时内做出裁定
裁定保全,应当立即开始执行
必须提供担保
诉前财产保全
保全形式
查封、扣押或冻结被告人的财产
保全方式
限于与案件相关的财产
保全内容
财产保全
附带民事诉讼的提起
同一审判组织
并审 或 先刑后民
与刑事审判的关系
法院 可以告知
原告 不到庭或中途退庭 应当按撤诉
不到庭或中途退庭 可以缺席判决。
可以另诉
下落不明
被告(共监继)
当事人不到庭的处理
附民的权利放弃
可分期履行
赔偿数额
已履行完毕 可以不做调解书,但 应当记入笔录
无罪或公诉人撤诉
先调 另诉
一审未提,二审提
二审提自诉的反诉 不调节,直接告知另诉
二审期间附民
不收费
附带民事诉讼
时
日
月
下一时起算
次日起算
无则前推
次月同日期
半月为15日
顺延节假日后的第一个工作日
期间最后一日问题
交邮日期问题
路途上的时间问题
特殊情形下的计算
另有重罪
改变管辖
公安司法机关才会重新计算,诉参期间不会重新计算
不讲真实信息的,从得知真实信息后开始计算
精神病鉴定 不计入办案期限
刑诉法160条
当事人 不可抗拒的原因 障碍消除后 5日内 向法院申请
耽误与恢复
时间点
可以另行指定
之规定开始的时间,不规定终止时间
期日
期间和期日
送达回证
可由成年家属或所在单位的负责人员代收
收件人或代收人在送达回证上签收的日期为送达日期
直接
邀请见证人
拍照、录像
留置
委托收件人所在地的公安司法机关
委托
签收日期为送达日期
邮寄
特殊的收件人
转交
送达诉讼文件必须有送达回证
期间,送达
起始程序
必经程序
专门活动
立案的概念和特征
公检自行发现
报案
控告
立案材料来源
有犯罪事实
需要追究刑事责任
符合管辖范围
属于自诉案件范围
属于本院管辖的
被害人告诉
有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据
立案的材料来源和条件
公检法都应当 接受。必要时,应当对接受过程录音
公安机关,受案回执。
书面或口头 形式提出
说明 诬告 应负的法律责任。 但是不是捏造,伪造,甚至错告的,也要和诬告区别
公检法 应当保障 报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。匿名举报应当为他保守秘密
对立案材料的接受
一般审查
不得 强制措施,不得查封扣押 不得技术侦查措施
公安机关调查核实(初查)
对立案材料的调查核实
复议 或 上级公安 复核
申请检察院 进行立案监督
向法院提起自诉
对不立案不服(无顺序限制)
被害人可以直接向法院提起自诉
对撤销案件决定不服
可以 收到判决7日内向上一级检察院申诉
可以 不经申诉 向法院 自诉
对不起诉决定不服
起诉阶段
未生效判决,可以 申请检察院抗诉
已生效判决,可以 向检察院或法院申诉
对无罪判决不服
控告人不同阶段不服
控告人不服
向作出决定的公安机关申请复议
行政执法机关不服
对不立案决定的救济
立案的程序
被害人及其法定代理人、近亲属或行政执法机关
不当立案而立案的,向人民检察院提出的,应当受理并进行审查
检察院发现
控申部门受理捕诉部门办理
应当立案不立案
不应立案而立案
7日说理
书面说理
理由不成立,通知立案或撤案
理由成立,10日通知申请人
15日内立案或者立即撤案
公安拒绝,纠正违法甚至协商上级
4个层次 书面说理 通知立案或撤案 发出纠违通知书 协商上级
(检察院)对公安管辖的立案监督
应当建议,立案侦查或撤销案件
建议不被采纳的,应当报请检察长决定
对检察院自侦的立案监督
立案监督
公检对于刑事案件
迅速及时、客观全面、深入细致、依靠群众、程序法制、保守秘密、比例
事前监督
事后监督
强制性侦查措施与任意性侦查措施
事前审查
事后审查即可
任意性侦查措施
事前监督与事后监督
法律控制
申诉控告主体
期满不放人
应退不退还
无关查冻扣
应解除不解除
违规用财物
申诉控告条件
先向做出行为的机关申诉、控告,不服再向同级检察院申诉
对于检察院自侦案件,先向做出行为的检察院申诉,控告,不服在向上级检察院申诉
申诉控告程序
对非法侦查行为的救济
侦查概述
必须 侦查人员 不得少于2人
讯问同案的犯罪嫌疑人,应当个别进行
讯问人员
公安机关讯问室
指嫌疑人所在的现场
案发现场
住处或医院
已经送进看守所的必须在看守所
看守所
处罚或刑罚执行场所
需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人
执法办案场所
住处进行询问
不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人
讯问地点
看守所收押
体检
应当如实供述,有权要求书写自白,侦查人员也可以要求犯嫌书写自白
讯问内容
讯问笔录
一般案件 可以录
对于 无死重 案件 应当 录音录像
检察院 应当
讯问时录音录像
讯问犯罪嫌疑人
现场
证人提出的地点
单位
住处
询问地点
书面、电话、或 当场通知
通知方式
个别询问
询问前
询问时
不得泄露案情或表示看法
询问告知
被害人适用
询问证人、被害人
必须持有检察院或公安机关的证明文件
必须持证
应当邀请与案件无关的公民作为见证人
重大案件 应当录音录像
客观记录
在侦查人员的主持下
专家辅助人勘察
死因不明的,公安决定,通知家属
解剖尸体
犯罪嫌疑人
强制检查
女工作人员或医师进行
检查妇女
检察院要求,公安机关应当复验复查,并通知检察院派员参加。 检察院也可自行复验复查
复验复查
应当全程录音录像
禁止一切足以造成危险、侮辱人格或有伤风化的行为
侦查实验
勘验是对死的东西
检查是对活的东西
勘验、检查
必须 搜查证
可能随身携带凶器
可能爆、毒
可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的
可能隐匿其他犯罪嫌疑人的
其他紧急情况
紧急情况
只有传唤、拘留、搜查,有可能无证实施,其他侦查行为都需要持证明文件
上门搜查,必须持证
为了搜查而搜查,无论多紧急都需要搜查证。
逮捕、拘留时,紧急情况,不另用搜查证也可进行搜查
是否特征
应当有被搜查人或其家属、邻居或其他见证人在场
何人在场
女工作人员进行
搜查妇女
搜查
客观全面原则
证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的财物、文件,应当查封扣押
经公安机关或检察院批准
当事人继续合理使用涉案财物
被害人财物返还
3日内解除
原主不明确,6个月无人认领的,登记后上缴国库
与案件无关的财物返还
对不易保管物、违禁品的处理
不宜移送的,随案移送清单、照片
随案移送财物并依法院裁决处理
不移动位置
移动位置
查封扣押
资金类财产
不得扣划
不得重复冻结
县级
股权、保单
市级
上市公司股权
省级
冻结批准机关
每次6个月,可以续期
重大复杂的 每次1年 可以续期
冻结时间
可出售,出售后的资金仍应冻结
出售、变现被冻结财物
查询冻结
查封、扣押、查询、冻结
必须签名
多人鉴定 不同意见,应当注明
鉴定人签名
应当审查
及时告知
鉴定意见告知
有意见,可交专家辅助人
精神病鉴定期不计入办案期限
鉴定
立案后,国、恐、黑、毒等严重危害社会,可以适用
检察院只能决定 不能实施
被通缉或逮捕
在逃犯
适用案件
市局
3个月 可延长
有效期限
允许查阅
更改手段需重新审批
重新报批
犯嫌
其他有关联人群
技侦对象
无关销毁
可以隐匿其身份
合法:迎合
不合法:勾引
不能诱使他人
卧底
不得采用危害公共安全或重大人身危险的方法
钓鱼
涉及毒品的 , 在控制下交付
由于不需要高科技,所以可以县级决策
秘密侦查(县级审批)
无须转化
具备证据资格
应当经过当庭出示
可以庭外
当庭调查为原则,庭外调查为例外
身份
设备
保密
表述名称、种类、对象
文书要求
未移送的技侦证据不得直接认定
证据适用
监听、截留等
技术侦查(必考)(强制性)
符合逮捕+在逃
县级以上公安机关负责人批准
公安决定通缉
检察院只能决定通缉 发布和执行只能由公安机关完成
应当逮捕或已经逮捕 脱逃。
检察院决定通缉
通缉
人>=7
照片(人)>=10
物>=5
照片(物)>=10
尸体的辨认 至少1+1
照片(物)>=5
检察机关
辨认的数量
不少于2人,只能由辨认人单独进行辨认
单独辨认
不愿公开的,可以不暴露辨认
辨认人保护
由侦查人员、辨认人、见证人签名
辨认记录
被害人、证人、犯嫌
辨认对象
物品
文件
物
辨认的形式
辨认
侦查行为
犯罪事实已经查清
法律手续完备
侦查机关 出具起诉意见书 。同时移送情况告知 犯罪嫌疑人 及其 辩护律师
发现有非法取证的,应当依法处理,并可另行指派侦查人员重新调查取证
还需要通知 犯嫌,被害人、法代、近亲属
不应对追究刑事责任的,应当撤销案件,已经逮捕的立即释放。并通知原批准的检察院
侦查终结前,律师提出要求的,应当听取,并记录再按。提出书面意见的,应当附卷
重大案件,有检察院驻守看守所检察人员讯问嫌疑人是否存在非法取证,刑讯逼供。 同步录音录像
自愿认罪的,应当记录在案,随案移送。 符合速裁程序的,向检察院提出使用速裁程序的建议。
侦查终结的条件和对案件的处理
案情复杂的,向上级检察院批准延长1个月
逮捕后2个月
交通 边远地区的重大复杂
重大 犯罪集团
流窜 重大复杂
涉及面广 取证困难的重大复杂
以下情形可经省级检察院批准或决定 再延长2个月
可能判处10年以上刑罚,在上述5个月内仍不能终结的。可经省级检察院批准或决定 再延长2个月
特殊原因,由最高检报请人大常委会 批准延期审理
侦查羁押期限
届满7日前,检察院在届满前做出决定
提请延长羁押期限程序
另有重要罪行的,自发现之日起 重新计算 侦查羁押期限
身份不明的 自查清身份之日起计算
查清起算
羁押期限的重新计算
一般情形
2
案情复杂、不能终结
上一级检察院
+1
交集流光、重大复杂
省检
+2
10年以上
特殊原因
最高检报全国人大常委会
+N
记忆 从逮捕开始算
侦查终结
应当依法排除,可以要求另行指派调查人员或侦查人员重新取证。 必要时检察院也可自行取证
处理非法证据
应当提出纠正意见。需要追究违纪责任的,应当报告检察长
发现违法提出纠正
涉嫌犯罪属于检察院管辖,依法立案侦查
不属于检察院管辖的,移送有管辖权的机关
涉嫌犯罪,追究刑责
应当通知其纠正。下级应当及时纠正并将纠正情况报告上级检察院
上级监督下级
可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动
监督公安机关
监督的方式
侦查机关 核准之前可以采取强制措施
检察院 认为必须追诉且 符合法定逮捕条件的 可以 批准逮捕。同时报请期间不得停止对案件的侦查
是否可以对犯罪嫌疑人采取强制措施
未经最高检核准,不得公诉
是否可以提起公诉
适用法定量刑幅度的最高刑未无期或死刑的
情节和后果特别严重的,社会危害性和影响依然存在的,不追诉会影响到社会稳定或其他严重后果的
犯罪嫌疑人能及时到案接受追诉的
报请核准追诉的条件
层报最高检
检察长批准
已采取强制措施的,不能作出是否核准追诉决定的,变更强制措施或延长侦查羁押期限
最初受理案件的检察院应当监督
不予追诉的,公安机关未及时撤销案件的,同级检察院提出纠正意见。在押的立即释放
可强制,可批捕
不停侦,不起诉
报请核准追诉的程序(最高检)(超过20年需要追究的)
核准追诉
侦查监督
起诉概念
起诉法定主义为主,兼采起诉便宜主义
刑事公诉理论
起诉概述
一律由检察院审查起诉
在逃的,到案后再移交起诉。
共同犯罪,部分在逃的,对在案犯嫌移送起诉应当受理
案件受理
地区
门当户对
应当由检察长决定
决定逮捕
应当讯问犯嫌,听取辩护人或值班律师、被害人及其诉代意见,并记录在案。 提出书面意见的应当附卷
讯问听取
应当依法排除
另行指派
必要时自行调查取证
公安去补
检察院调查
可退回
对已经查清的犯罪事实,应当依法提起公诉
检察机关2次补调或公安2次补侦,又发现新的犯罪事实的,应当移送检察或公安机关。
以效率为出发点
有新事实
应当要求补侦或补充移送起诉
漏罪或漏人
事实清楚、证据确实、充分的,也可直接提起公诉
径行起诉
留置自动解除
告知可以委托辩护人
检察院决定,公安执行
检察院应当先行拘留
不计入起诉期限
10+4做出逮捕、取保、监居的决定
移送起诉的留置措施
监委会调查时,没有权委托辩护人
例如,打老虎最后是由最高检 ,最高法 协商出某地中院管辖的。
监察机关移送案件需要制定审判管辖的,检察院应当在监察机关移送起诉20日前,协商同级法院相关事宜
监委移送
拘留、逮捕没有自动解除的说法
审查方法
10-15D
符合速裁的期限
1个月+15D
一般案件的期限
补侦、补调 移送起诉后
改变管辖后
期限重算
通知值班律师
辩护人或值班律师在场
绝对不签
盲聋哑,精
未成年犯罪,法代、辩护人 有异议
不用签的
只存在检察院审查阶段
签署认罪认罚具结书
赔偿与从宽
认罪认罚
事实已经查清
证据确实充分
依法应当追究刑事责任
起诉书、全部案卷材料、证据和认罪认罚具结书等材料
翻供、翻证的材料或对犯罪嫌疑人 有利的其他证据材料 应当移送法院
移送材料
管辖错误
提起公诉
没有犯罪事实 或 刑诉法第16条(显时特告死)
法定不起诉
犯罪情节轻微,不需要判处刑罚或免除刑罚的(已犯罪,但轻微)
酌定不起诉
经检察长批准,应依法不起诉
二次退回,证据仍不足的
二次补侦
经检察长批准,可以不起诉
一次退回,且没有再次退回补充调查或补充侦查必要的,证据仍不足的
一次补侦
必须至少补侦一次
一般证据不足(先天不足)
排非后,其他证据不足的
排非证据不足(后天不足)
存疑不诉后,发现新证据,符合条件的,可以提起公诉
存疑不起诉
详见未成年人刑事案件诉讼流程
附条件不起诉
涉及重大立功或国家重大利益
最高检核准
特别不起诉
经检察长批准,应当不起诉
检察院直接受理侦查
监察机关移送
上级批准
向上一级检察院批准
不包含附条件不起诉
宣布生效(终局性)
也称为程序逆转
并建议重新调查或侦查
材料退回检察或公安机关
非犯嫌所为,做出不起诉决定后说明理由
公安侦查或监委会调查的案件
建议侦查部门撤销案件
捕诉部门->侦查部门
检察院自侦案件
程序倒流
书面通知
解除查冻扣
移送有关主管机关
无权没收财产
财产处置
检察意见
同级检察院复议
上级检察院复核
必须先议后核
公安机关不服
同时受理的,检察院终止复查
申诉和自诉可同时
7日内向上一级检察院申诉。 对检察院维持不起诉的,可向法院起诉
被害人不服
7日内向做出决定的检察院申诉
被酌定不诉人不服
向上一级检察院提请复议
监委会不服
提起公诉的程序
被动性
中立性
职权性
程序性
不一定在法庭之上
直接接触
亲历性
公开性
公正性
终局性
第一审程序
第二审程序
死刑复核程序
法定刑以下判处刑罚的案件的复核程序
特殊案件的符合程序
刑事审判程序
普通审级
特殊审级
刑事审判概念
应当不公开
国家秘密、个人隐私、未成年(审判时不满18)
可以不公开
商业秘密
宣告判决时,一律公开进行
不公开是例外
审判公开原则
直接原则
言词原则
不换庭
一个案件由一个审判庭进行审理
不换人
法庭成员不可更换
集中证据调查与法庭辩论
庭审不中断并迅速做出裁判
如果换庭,换人,中断,庭审重新进行
集中审判原则
不中断
刑事审判原则
中级
高级
最高级
四级
第一审
第二审
两审
四级两审
最高法审理的一审案件为一审终审
判处死刑的案件,必须依法经过死刑复核程序核准,判决、裁定才能发生法律效力并叫法执行
地方各级法院根据 刑罚规定 在法定刑以下判处刑罚的案件,必须经过最高法核准,判决裁定才能发生法律效力并交付执行
审级制度
简易
速裁
基层 可以
十无死,重法三陪四
7人
基中337
35737
复3上35
最高357
陪审员不参与5人庭
事实法律都可表决
3人庭
只表决事实,不表决法律
人数过半
7人庭
陪审员
组成方式
制度不同
分工不同
作用不同
地位不同
遴选不同
适用案件不同
我国陪审员与西方陪审团成员的区别
28周岁以上
高中学历
以法律为业的人
违法违纪禁止
不能担任
任职条件
名额
抽取候选人
任命陪审员
随机抽取
申请推荐
确定人命
人数限制
基层法院的同级人大常委会任命
产生任命
任职宣誓
任期
7
组成形式
只参加地方法院的一审
涉及群众利益、公共利益的
重大影响的
案情复杂或其他情况
参审案件
可以决定
被告人申请
中级法院高级法院的陪审员是从基层法院陪审员中抽取的
基层法院抽取
合议庭组成
指引提示义务,不得妨碍陪审员对案件的独立判断。
指引提示
对事实认定、法律适用、独立发表意见、行使表决权
可以发表意见,但不参加表决
少数服从多数,意见分歧应当写入笔录。可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定
合议规则
参加审判
保障阅卷
开庭前
独立发问
庭审中
接受送达
判决后
陪审员权利
人民陪审员制度
高院判死缓的除外
包括检察院抗诉和法院主动再审
检察院行使审判监督程序 提出抗诉的文件
抗诉案件
应当上审委会
可以上审委会
刑事审判概述
法院对检察院提起公诉的案件进行初次审判时应当遵循的步骤、方式、方法
应当7日内审查完毕
受理案件
案卷材料和全部证据
形式性审查
退回检察院,并告知被害人有权自诉
属于告诉才处理的(公暴虐侵)
退回检察院
不属于本院管辖的
退回检察院。缺席审判提起公诉的参照有关规定处理
被告人不在案
裁定准许撤诉的案件,检察院无新事实、证据,重新起诉的
刑诉法16条 2-6项(时特告死)
应当 通知3日内不送
材料不符合规定的
应当决定开庭审判
诉讼书中有明确的指控犯罪事实并附有卷宗材料、证据
无罪判决无须推翻,需重新起诉
判有罪后,原判决无需撤销需注明
应当依法受理
因证据不足宣告被告人无罪已生效,检察院根据新的事实、证据材料重新起诉的
应当以其自报的姓名 依法受理
身份不明的,但符合 事实清楚、证据确实充分的
可以分案审理
对一案起诉的共同犯罪或关联犯罪案件,复杂,人多,分案审理更保质保效率的
可以并案审理
对分案起诉的共同犯罪或关联犯罪案件,认为合并审理更利于事实,诉讼权利,准确定罪量刑的
亲告、又来、时特告死、不在、不管
应当退检
梳理说明
审查处理
公诉案件庭前审查
送达起诉书副本给被告人及其辩护人
未按时送达可 沟通变更开庭时间,但不可以此拒绝出庭
10日以前
5日以前
公布案由发传票
3日以前
多杂大,可召开
检察院认为有必要召开,可以建议召开
召开条件
法院根据需要,可以 决定召开
控辩双方可以申请召开,提出理由。 法院审查,有必要则召开,无必要则告知申请人
审判长主持或其他审判员
主持人
可决定撤回证据
控辩参加
准备就非法证据排除 了解情况,听取意见
讯问控辩双方对证据材料意见的
被告人参加
参与人员
申请排除非法证据
提供新的证据
申请鉴定或勘验
收集调查无罪或轻罪材料
证人,鉴定人,专门知识的人,调查人员,侦查人员或其他人员出庭
出庭人员异议
涉案财物
审判相关的其他问题
可开展附民调解
不调查事实和证据,只接触程序情况
会议内容(程序事项)
一般不公开进行,可以采用视频等方式
召开方式
事实不清、证据不足,可以建议。
开庭后 一般不准许撤回起诉
建议撤诉
达成一致的情况应当当庭予以确认
达成一致的,在庭审中反悔的,除非有正当理由,一般不再进行处理
可以在开庭时告知庭前会议的情况
处理结果
开庭审判前的准备
简易或速裁 无需按时送达
主要在法院
开庭地点
旁听禁止
可以开庭
被害人、诉讼代理人经传唤或通知未到庭,不影响开庭设立的
可以开庭,应当法援的除外
辩护人未到庭,被告人同意
被害人、辩护人不到庭的处理
不公开审理,公开宣布原因
审查认罪认罚资源真实合法性
开庭前书记员工作
被告人着装与使用械具
公诉人宣读起诉书
询问被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名有无异议
宣读附民起诉状
被告人、被害人分别陈述
证据问题讯问、发文可在 举证、质证环节进行
公诉人 讯问被告人
附民原告及其法代、诉代 可以就附民部分发问
被害人及其法定代理人、诉讼代理人 补充发问
讯问同案被告人,应当分别进行,法庭认为有必要的,可以传唤同案、分案、关联的被告人 到庭对质
不可先行拘留
法院可决定逮捕
大控方
顺序 先控后辩
发问规则
控方申请
可申请律师在场
辩方申请
有必要性的应当准许
审查必要性
控辩双方申请出庭
依职权通知出庭
谁找的证人,谁出经费
证人等出庭条件
允许远程视频
交通不便
证人可以不出庭的情形
强制到庭出庭令 院长签发
法警执行
被告人 的 配偶父母子女 除外
强制到庭
可向上一级法院复议
证人拘不到庭的后果
先陈述证言
经许可 申请证人出庭的一方发文,发文完毕后,对方也可发问
询问证人规则
拒不出庭,鉴定意见 不得作为定案根据
正当理由无法出庭 延期审理或重新鉴定
鉴定人拒不出庭的后果
最多2人
一份鉴定意见
证人鉴定人有专门知识的人不得旁听
未阻止成功
异议权,阻止出示
可申请休庭
控辩双方 证据偷袭
可以庭外调查,但不能搜查
法庭庭外调查证据
调查量刑证据
应当经过当庭质证,方可作为定案依据
法庭调取的证据也应质证
关键证据存在争议的,一般应当单独举证质证
单独质证
需要补侦,建议延期审理的,合议庭 可以同意,但不得超过2次
合议庭发现 法定量刑情节,而检察院未移送相关材料的,应当通知检察院在指定时间内移送
被告人发现的遗漏,可以通知移送
发现新的量刑证据的处理
涉案财物处理
发表公诉意见
可回调性
不限定发言时间
不可省略,基本人权
被告人最后陈述
陈述后,审判长应当宣布休庭,由合议庭进行评议
应当审查 撤诉理由
宣判前撤诉处理
重新开庭审理
庭审结束后、评议前,部分合议庭成员不能继续履行审判职责的,应当依法更换合议庭组成人员,
评议后,宣判前,部分合议庭成员因调用退休等正常原因不能参加宣判,在不改变原评议的情况下,其他审判员宣判,文书上仍署审判本案的合议庭成员姓名
宣判前更换审判人员(新增)
真实身份或犯罪事实与起诉书中不服,或 罪名、适用法律与起诉书不一致的,可以变更起诉;
发现遗漏嫌犯或罪行的,应当要求公安补充移送起诉或补充侦查;
对于犯罪事实清楚,证据确实充分的,可以直接追加、补充起诉
罪名或嫌犯的替换式变更
A->B
补充(漏罪)
追加(漏人)
变更、追加、补充或者撤回起诉,应当书面方式,在判决宣告前向法院提出
对检察院来说
按起诉指控来判
不同意
应当通知检察院
审判期间,发现新事实
对法院来说
审判前变更、追加、补充起诉
宣判时,被告人必须到庭
事实清楚、证据确实充分,依据法律认定指控被告人的罪名成立的,应当做出有罪判决
事实清楚、证据确实充分,但指控罪名不当,应当依据法律和审理认定的事实做出有罪判决
事实清楚、证据确实充分,依据法律 认定被告人无罪,应当判决宣告被告人无罪
疑罪从无
证据不足,不能认定有罪的,判决宣告被告人无罪
未达刑责年龄,不予处罚,应当判决宣告被告人不负刑事责任
精神病人,应当判决宣告被告人不负刑事责任
已过追诉时效期限且不是必须追诉的,或 特赦令免除刑罚的,应当裁定终止审理
属于告诉才处理的案件,应当裁定终止审理,并告知被害人有权提出自诉
被告人死亡的,应当裁定终止审理;但有证据证明被告人无罪的,经缺席审判无罪的,应当判决宣告被告人无罪
一审 法院审理后,应当按照下列情形分别作出判决、裁定
宣判的情形
适用普通程序审理的被告人认罪的案件,裁判文书可以适当简化
判决书说明
开庭的全部活动,应当由书记员只做笔录,笔录由审判长和书记员签名
法庭笔录应当在庭审后交由 当事人、法代、辩护人、诉代阅读或宣读。其他非诉参与人 也应当庭审后阅读或宣读
无误应当签名。拒签记录在案。要求改庭审陈述的,不予准许
法律文书签名
宣告刑事:一律公开
5日内送达判决书
宣判后立即送达判决书
公开宣判与送达
宣判
法庭审判
应当在全面审查证据、查明事实、准确认定犯罪的基础上
认罪认罚应当提
清楚充分才能提
一般案件为幅度刑,也可以确定性建议
认罪认罚:一般应当提出确定量刑建议,也可以提出幅度刑量刑建议
确定幅度两相宣
同时提出禁止令和从业禁止的建议
从业禁止可建议
不同罪名刑期分别建议,总和建议
分别提出量刑建议
数罪共犯分别提
速裁程序的可以在 起诉书中写明量刑建议
可以制作量刑建议书,与起诉书一并移送。
量刑建议书 法院在送达起诉书副本时,一并送达被告人
是否需要建议书
应当听取被害人及其诉代的意见。必要时,可以听取侦察机关、相关行政执法机关,案发地居住地基层组织和群众的意见
应当听取被害人
除减轻情节外,幅度量刑应当在法定量刑幅度内提出,不得兼跨两种以上主刑
幅度建议有界限
国恐黑头,三特累惯,性侵小孩,虽认不宽
认罪认罚不从宽
严禁要求犯嫌解除委托
委托辩护要保证
应当听取犯嫌意见,未成年应当听取其监护人意见
委托法援若冲突
无法到场可以远程视频方式见证具结
不得绕开辩护人安排值班律师。
拒绝也得见证
值班律师只见证自愿性 签字
只要自愿就签字
合适成年可签字
认罪认罚具结书
开庭前夕仍可签
爱提不提,爱调不调
是否调整检决定
被告反悔有后果
以被告人意见为准
律师辩无被告认
不给面子要抗诉
反悔量刑的 应当抗诉
反悔量刑应抗诉
检察院提出量刑建议
一般不再进行法庭调查、法庭辩论
围绕量刑进行,不再区分法庭调查、法庭辩论
法庭辩论阶段 先辩论定罪问题,在辩论良性问题
被告人及其辩护人参加良性问题的调查的,不影响作无罪辩解或辩护
分别进行,先调查定罪事实,再调查量刑事实。
不认罪或无罪辩
主要围绕量刑,可以适当简化法庭调查、法庭辩论
不同程序不同查
申请法院调证据
应当采纳
量刑适当
不当 可以告知检察院,检察院调整量刑建议的,应当在庭审结束前提出
是否采纳法院定
量刑事实及其对量刑影响
是否采纳 量刑建议、意见以及理由
判处刑罚的理由和法律依据
速裁程序,可以简化量刑说理
量刑说理是必须
法院审查量刑建议
怎么查
怎么判
量刑建议与量刑程序
怎么提
鉴定人的天灾人祸 适用延期
补侦延期
精神病鉴定延期
一般计入审限
延期审理
被告人重疾
脱逃
自诉人重疾未委托
不能抗拒理由
天灾人祸
不计入时限
中止审理
显时特告死
时间不同
原因不同
再行开庭的可预见性不同
是否计入审限不同
使用方式不同
中止与延期区别
延期审理、中止审理、终止审理
训诫
情节较轻
责令退庭,拒不退庭,强行带出法庭
训诫无效
10
罚款或司法拘留
情节严重
构成犯罪
暂扣媒介,删除
未经许可传播庭审情况
违法情形
被动出局或罚款 具结保证书后,保证服从指挥 经法庭许可可以继续担任
擅自退庭
无正当理由不出庭或不按时出庭,严重影响审判顺利进行的
再次被责令退出法庭、强行带出法庭的
以下情形不能继续担任
辩护律师、诉代 是否可继续担任辩护人、诉代
法庭秩序
刑诉法208条
2 3 6
第一审程序期限
检察院,庭审后提出书面纠正意见,法院认为正确的,应当采纳
检察院出席一审法庭及审判活动的监督
公诉案件第一审
其他程序
告诉才处理
被害人有证据证明的轻微刑事案件
被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件
三方
双方
撤回
第三类自诉案件(公转自),不可以
无法告诉,不能亲自告诉的,法代近亲属或代位告诉的,法院应当依法受理
自诉人无法告诉的处理
口头 或 书面
提起自诉的方式
法院审查自诉案件的时间
缺乏证据的 说服撤回,不撤回 裁定不予受理
立案前
缺乏证据的 说服撤诉或裁定驳回起诉
立案后
法院审查后的处理
明知有其他共同侵害人,支队部分自诉的,应当受理并告知其放弃告诉的法律后果。放弃告诉,判决宣告后又对其他共同侵害人就同一事实提自诉的,法院不予受理
共同被害人 部分人告诉的,法院应当通知其他被害人,并告知后果。不参加的,一审后,不得另行提起自诉。 可以提起民诉
自诉人对诉权的处分
被告人事实两个以上犯罪行为,分别属于公诉和自诉的 可以一并审理
并案审理
对通过信息网络实施侮辱、诽谤的,法院可以要求公安提供协助
认为有必要的,应当及时调取。
当事人申请法院调取证据
应当及时移交
依职权调取公安已收集证据
2次传唤 无正当理由拒不到庭 或 未经法庭许可中途退庭的,应当按撤诉处理
自诉人不到庭的处理
符合条件的 可以对被告人 决定逮捕
可以裁定中止审理。
被告人下落不明的处理
法警经审查,认为和解撤回自诉确属自愿的,应当准许。
判决宣告前,可和解,可撤回
部分自诉人撤诉或被裁定撤诉的,不影响案件继续审理
裁定准许撤诉的,被告人强制措施,法院应当立即解除
和解或撤诉,审查自愿性
反诉案件必须是 第一类 第二类 自诉案件
被告人及其法代
反诉主体
反诉适用于自诉规定。 应当与自诉一并审理。
自诉人撤诉的不影响反诉案件
反诉与自诉关系
二审提反诉,通知另行起诉
二审 调解结案的,一审判决视为自动撤销。 当事人和解的,应当裁定准许撤回自诉并撤销一审判决、裁定
结合二审
提起反诉
被羁押的,适用公诉一审期限。2 3 6M
未被羁押的,应当在受理后6个月内宣判
自诉案件第一审
只适用一审
只适用基层法院
是对第一审普通程序的相对简化
审理期短
基层法院管辖+事实清楚证据充分+被告人承认自己所犯罪行+被告人 对简易程序无异议同意适用
聋哑盲
不完全的精神病
重大影响
部分被告不认罪或对简易程序有异议
无罪辩护
认罪经审查不构成犯罪的
其他不适用情况
不适用条件
检察院建议
被告人及辩护人申请
开庭前通知
当庭讯问意见
判定适用程序
可独 可 合议
<3Y
应当合议
>3Y
应当派员
公诉人出庭
通知辩护人出庭
虽然简化,也可辩论
不构成犯罪
不负刑事责任
予以否认
事实不清、证据不足
简易转普通
应当听取
最后陈述
一般应当当庭宣判
20天到一个半月
宣判与审期
审判程序
基层 可能判处3年以下刑罚 事实清楚 证据确实充分,被告人认罪认罚 并 同意适用 一个法官独审 可以适用
基三清,认同一
检察院建议法院适用的前提是 犯罪嫌疑人同意适用
不完全精神病
部分被告有异议
有异议
必须解决附民赔偿才能适用速裁
附民未达成调解和解协议
其他情况
附
与简易的差别
应当通知
可以采用简便方式,但应当记录在案
集中开庭、逐案审理
检察院应当派员
应当出庭
一般不进行法庭调查、法庭辩论,但应当听取辩护人意见和被告人的最后陈述
应当当庭宣判
判决文书可以简化
不受送达期限限制
1年刑罚以内
10天内
1年以上的
15天
不构成犯罪或不追究刑事责任
违背意愿认罪认罚的
否认指控
案件疑难、复杂
转化后 重新审
单向转化
速裁转普通或简易
必须当庭宣判
二审可以不开庭审理
二审救济
速裁程序(自诉不速裁)
P261
判决、裁定和决定
Q183
高检规则402条 诱导式发问可要求制止或证言不采纳。 讯问共犯的被告人、证人应当个别讯问
审理过程中的追加被告人,讯问时是否在场情况
易错点
被告人、自诉人和他们的法定代理人
被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意
附民当事人及法定代理人可对附民部分上诉
无需特定理由
判决10日
裁定5日
通过一审法院上诉,一审法院审查。 符合规定的 应当上诉期满3日内移送上一级法院
直接向二审法院上诉,二审法院应当 受到上诉状3日内 将上诉状交一审法院,一审法院审查 ,符合规定的 应当上诉期满3日内移送上一级法院
上诉期内,应当准许
上诉期后,应当审查
死刑二审上诉的撤回
上诉、抗诉期满之日起一审判决生效
上诉、抗诉后生效后撤回的,一审生效以文书送达之日生效
法院一审判决、裁定确有错误
向上一级检察院抗诉,同级法院提交抗诉书,抄送抗诉书给二审法院同级检察院
上一级检察院认为抗诉不当,应当听取下级检察院意见(只有抗诉应当听取),听取后仍认为抗诉不当的,应当向同级法院撤回抗诉,并通知下级检察院
抗诉期内,应当准许
抗诉期后,可以裁定准许,但是存在无罪判有罪,轻罪重判的,应当不予准许
一审未生效的裁判
二审抗诉
已生效裁判
再审抗诉
上诉、抗诉的主体
上诉、抗诉的理由
上诉、抗诉的方式和程序
上诉、抗诉的申请撤回
第二审程序的提起
共同犯罪,针对部分人上诉或抗诉
事实证据和法律
附民诉
实体与程序方面
全面进入二审
部分被告人上诉,或 自诉人支队部分被告人的判决提起上诉,或检察院对部分被告人的判决提起抗诉的,二审法院应当对全案进行审查,一并处理
能认定无罪的,宣告被告人无罪。
上诉的被告人死亡,其他被告人未上诉的,应当对死亡的被告人终止审理
仍对全案进行审查,对其他同案被告人做出判决、裁定
全面审查原则
上诉不加刑 没有例外
仅有被告人一方提出上诉时,不得改判重于原判刑罚的原则
一个概念
有新事实证据,检察院补充起诉
重审后,检方抗诉的,不得重于一审
检察院抗诉的
自诉人提出上诉的
三个加重
部分被告人上诉,不得加重所有被告的刑法
罪名不当的,可以改罪名,但不得加重刑法或对刑罚执行产生不利影响
罪数不当,可以改变罪数,并调整(各罪)刑罚,但不得加重决定执行的(总体)刑罚或对刑罚执行产生不利影响。
宣告缓刑的,不得撤销缓刑或延长缓刑考验期
没宣告禁止令的,不得增加宣告。原宣告的,不得增加内容、延长期限
死缓执行没有限制减刑、决定终身监禁的,不得限制减刑、决定终身监禁
刑罚不当,应当使用附加刑而没有使用的,不得直接加重刑罚、适用附加刑。 必须依法改判的,应当在二审判决、裁定生效后,启动审判监督程序
检察院对部分被告人抗诉,或自诉人对部分被告人提出上诉。 二审不得对其他同案被告人加重刑罚
八个具体
上诉不加刑原则
第二审程序的审判原则
不包含罪名、量刑的意义
事实证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件
死刑可不来,但死刑犯要求来,应当允许
共同犯罪,有期徒刑上诉,死刑未上诉 也应开庭
死刑的上诉
检察院抗诉
其他。。
应当开庭
发回重审(径行发回)
可以不开庭的
应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉代的意见
不开庭审理
案件发生地或原法院所在地
审理地点
原则上按一审程序进行
检察院阅卷时间不计入审理期限
开庭审理才派员
派员
抗诉案件未派员的,未说明原因,法院可以裁定检察院撤诉处理
法院应当及时通知对方查阅、摘抄或者复制
查阅新证据
全面保护
必要时 可以 调解,也可以自行和解
调解结案的,调解书,一审判决裁定视为自动撤销
自行和解,裁定准许撤回,应当撤销一审判决裁定
附民 二审提反诉 可以先调解
提出反诉的,应当告知另行起诉
第二审自诉
法律量刑
应当改判
速裁和简易的案件不以送达通知为由发回
程序违法
应当发回
事实不清或证据不足,可以在查清事实后改判;也可裁定撤销原判,发回原审法院重审
事实不清的发回仅一次,程序错误的不限次数
共同犯罪的,部分事实不清,可全发回,也可分案部分发回
可改判,可发回
对上诉、抗诉案件审理后的处理
二审法院应当直接 向同级检察院送达判决书裁定书
二审宣判
2+2M
第二审审理 程序的期限
自宣告之日起
生效时间
第二审案件的审理
刑诉法245条
对查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理
第二审程序的审判
刑诉法414条
一审法院减轻处罚的报核程序
刑诉法415条
特殊情况减轻处罚的报核程序
刑诉法417-419条
最高法复核后处理
在法定刑一下判处刑罚的核准
刑诉法420 422条
同意 报最高法,不同意 裁定撤销假释
特殊假释的核准
在法定刑一下判处刑罚和特殊假释的核准
审理对象特定
死刑复核是死刑案件的终审程序
所处的诉讼阶段特殊
核准权具有专属性
死刑复核程序的概念、特点
按照二审程序
可提审
可发回
最高法核准
中法死刑,被告人上诉或检察院抗诉,高级法院维持,应当在10日内报请最高法
高法 一审死,被告未上诉 检察未抗诉应当 10日内报请最高法核准
死刑立即执行报请复核
阅卷+提讯
复核程序
共同犯罪的,一个不清全案发回
事实不清
新的事实
违反程序
三个发回
新证据
量刑过重
原则上合议庭要换人 例外
发回
直接核准:全面正确,直接核准
纠正核准:纠正瑕疵,裁定核准
两个核准
事实对,不该死,可改判,可发回
一个可改可回
三二一
二审 可改可回
死复核 发回
二审 应该改判
死复核 原则发回为主,改判为辅
量刑问题
二审与死复核的区别
一审必须开庭
二审可开庭,可不开庭
一审未上诉的可以发回一审法院
二审法院 一般不得发回 一审法院
最高法可以选择发回二审或一审法院
发回一审法院应当开庭审理,发回二审法院可以不开庭审理
发回二审法院,二审法院只能提审,一般不得再发回一审法院。 发回复核法院,既可以提审也可以发回一审法院
发回一审法院,重审后判处死刑或死缓,上一级法院只能维持、改判、核准。除一审存在程序错误外,不得再发回一审法院
发回重审的处理
辩护律师要求当面反映意见的,最高法合议庭应当 听取 意见;提出书面意见的应当附卷
听取辩护意见
书面审查,可以提出意见、讯问、听取等方式监督
保障事后监督
最高法 应当 告知 最高检结果
最高检法律监督
可能是二审法院
可能是复核法院
高院的地位
给高院或直接邮递最高法
1个半月内 提交辩护意见
10天内提交辩护手续
被告人可以拒绝
律师提交手续
最高法通知司法部 指派有经验的律师
核准宣告生效
死刑立即执行案件的复核程序
中级法院一审,未上诉抗诉的。报请高级法院核准
高级法院复核死刑缓期执行的,应当讯问被告人
有抗诉可直接改刑罚
不得加重被告人刑罚
认定事实和使用法律正确,量刑适当、诉讼程序合法的,应当裁定核准
某一具体事实或引用法律条款存在瑕疵,但判处死缓并无不当,可以纠正后作出核准的判决、裁定
认定事实正确,使用法律错误或量刑过重的,应当改判
事实不清,证据不足,裁定不予核准,并撤销原判,发回重审或依法改判
复核期间出现新的影响定罪量刑的事实,证据的,可以裁定不予核准,并撤销原判,发回重新或审理后依法改判。
原审违反法定诉讼程序,可能影响公正审判的。不予核准,并撤销原判,发回重审。
处理遵循
二审和死缓复核程序可以二合一
死刑缓期两年执行案件的复核程序
死刑复核制度
提起审判监督程序的材料来源
当事人、法定代理人、近亲属、案外人(和案件有关联)、律师
生效裁判
不能停止判决、裁定的执行
生效裁判的同级检察院
交由生效法院同级检察院受理
重大复杂疑难的 可直接受理
直接找
申诉失败后,找上级申诉,不予抗诉后继续提出申诉的,检察院应当受理
找上级检察院
被告无罪 或 裁定重大错误可能的除外
两级检察院办理 且 省检已复查,无新证据不再复查。
2次
申诉几次
启动再审 检察长决定
向上一级检 抗诉
生效的同级检无权抗诉
上级检察院对下一级提请抗诉案件 审查后,认为需要提出抗诉的,应当向同级法院提出抗诉
上对下,同级抗
向谁抗诉
向检察院
终审法院
说服回去
移送下级
自行处理
上一级法院
应当告知申诉人向下级法院提出
上级法院
即能自己
又能交给下级
死刑 找核准法院申诉
向法院
案错
人错
法定理由
提起审判监督程序的主体
生效法,及以上
启动审监程序
应当3个月内做决定。最长不得超过6个月
申诉
做出生效裁判法院的院长 和 审委会
最高法和上级法
最高检和上级检
生效法,及以上;上对下,同级抗
下抗上
二审抗
例外:最高法生效的
再审抗
再审抗诉与二审抗诉的区别
提起审判监督的主体
审监程序的提起
上级发现下级法院判错了,可提审,可指令下级再审
更有利于事实、纠正错误的
原审法院一般不能再审
原审法院再审应当另行组成合议庭
再审法院
原则上不全面审查
应当依照一审
如果是一审案件
应当依照二审
如果是二审 或 提审 案件
再审适用程序
同级派员
应当制作再审决定书
法院决定再审的
谁启动,谁决定强制措施
再审发现漏罪 一般应当并案
再审没针对的被告人可以不出庭
查清事实,纠错
打击犯罪
抗诉出发点
人权保障
法院不可加重的出发点
再审不加刑
基本程序
不停止原判决效力
可能经再审无罪
可能经审减轻原判刑罚而致刑期届满,可以决定终止原判决、裁定
原审效力
3-6
审判期限
认定事实,适用法律方面的瑕疵,应纠正并维持
裁定纠正或更正后维持原判
应当撤销 改判
事实没有错误,法律或量刑不当
事实不清、证据不足,可在查清后改判 也可裁定撤销,发回原审法院重判
改判或发回
仍事实不清,证据不足,不能认定被告人有罪,应当撤销。 判决宣告被告人无罪
宣告无罪
审判结果
依审监程序重新审判
审判监督制度
发生法律效力后执行
无罪免刑
死刑立即执行
死缓
有期(余期3月内的看守所代为执行)
管制
假释
暂予监外执行
社区矫正机构
看守所代为执行
余刑3个月以下有期徒刑
看守所执行
罪犯居住地派出所执行
等等
执行概述
最高法院长签发死刑执行令
一审接到最高法执行命令后,应当7日内交付执行
死缓期间故意犯罪被执行死刑的,有服刑地 中级法院执行
有期需要等 最高法 对死 讯问完毕后,有期的可交付执行
共同犯罪的,一死一有期的,
执行法院与时间
同级检察院派员
执行监督
枪决或注射。其他方法应当事先层报最高法批准
执行方法
不可以在监狱内执行死刑
刑场或指定羁押场所内
执行场所
临刑会见
死刑立即执行判决的执行
撤销缓刑,作出生效
死缓、无期、有期、拘役判决的执行
社区矫正执行地的确定
缓刑、管制、剥夺政治权利判决的执行
需要执行的财产
一审法院负责执行
执行法院
6M,特殊情况经院长批准延长
执行期限
与侦查 查冻扣的顺位相同
ABC多个法院执行同一份财产
直接裁定处置,无需侦查机关出具解除手续,但裁定中应当知名侦察机关查冻扣的事实
查冻扣顺位
可以概括叙明
应当明确具定
裁判文书表述
在外地的,可以委托财产的的法院协助执行
与侦查机关的顺位相同
罚金、没收财产的顺序
明知
无偿或明显低于
非法财物清偿或违法犯罪活动
第三人 (恶意方式)
权利负担,有以下情形之一的,法院应当追缴
善意取得,不予追缴。 原所有人主张权利的,法院应当告知其通过诉讼程序处理
赃款赃物的追缴
人身损害医疗费
退赔被害人损失
其他民事债务
债权人对执行表弟依法享有优先受偿权的,其主张优先受偿的,法院应当在 医疗费用受偿后,予以支持。
执行顺序
返还与赔偿
刑事裁判涉财产部分的执行
各种判决、裁定的执行程序
其他犯罪
共犯到案,影响量刑
共犯被暂停,影响量刑
揭发或立功,可能改判
改无期
罪犯怀孕
暂停执行死刑的情形,层报最高法
暂停后的审查
确认怀孕,应该改判
其他犯罪,发回重审
判决有错或重大立功,需改判的。发回重审
并由院长重新签发执行死刑的命令
没错误或没重大立功,或重大立功不影响执行的,应当继续执行。
审查后的处理
暂停执行的死刑
死刑立即执行的变更
应当减刑
核准
执行死刑
死缓执行期间重算
死缓执行的变更
严重疾病
孕 哺乳
生活不能自理,且不致危害社会的
自伤自残的不允许
条件(有期或拘役或无期)(可以)
交付执行前
监狱、看守所 提出书面意见,报省级监狱管理机关或设区的市一级以上公安机关批准
交付执行后
批准、决定机关
抄送检察院
应当征求人民检察院的意见
检察院认为 不当的, 应当接到通知1个月内送交书面意见
省级监狱管理机关
市级公安机关
交付后
谁决定监外
谁决定矫正
谁决定收监
收监条件
贿赂等非法手段暂予监外执行的,不计入
监外执行期脱逃的,脱逃期不计入
不计刑期情形
移送报道,其他的非监禁执行是自行报道
死缓期满又犯罪的处理
减刑、假释的处理
重大立功
不符合一般规定的
职务,黑,金融
重大
公示期不同意见的
检察院提出异议的
刑诉解释538条
重大功关,破格减刑,不同意见,职务黑金
必须开庭的情况(合议庭)(无辩护)
应当组成合议庭,可采用书面审理。
减刑、假释程序是否开庭审理
组成合议庭
参加庭审人员
提讯罪犯
检察院发现减刑、假释裁定有错误的处理
法院发现减刑、假释裁定确有错误的处理
减刑、假释案件的审理(重看)
在监狱法庭审理,有条件的可以视频开庭审理
减刑可以问,假释应当问
20天内,提出书面纠正意见
检察院发现确有错误的处理
缓刑、假释的撤销
应当撤销缓刑、假释的,由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释
542条
543
撤销 一经作出,立即生效
545
执行的变更程序
执行机关移送检察院
新罪、漏罪的处理
应当转请检察院或原判法院处理
错判和对申诉的处理
对新罪和申诉的处理
法院 监狱管理机关 公安
监督机关
机构人员
社区矫正执行地
10日报到或移送
决定接收
迁居批准
变更执行地
可以佩戴
电子定位
失去联系
违法处置
减刑建议
不限自由
执行地法院
撤销申请
监督管理
期满
赦免
解除矫正
决定收监
终止矫正
收监
解除终止
成人分开
信息保密
成年继续
未成年人
社区矫正法
驻外使馆
涉及外国人或外国地的
涉及外国人
涉及外国
中国人在中国驻外使领馆的犯罪,视为国内犯罪,有单位所在地或户籍地法院管辖
适用的案件范围
适用中国刑事法律,但没有直接援引适用国际条约的规定
若委托律师,则必须是中国律师。若委托其他辩护人,外国人也有可能成为辩护人
外国籍被告人在押,其监护人、近亲属申请会见的,可以向受理案件的法院所在地的高级法院提出
涉外刑事诉讼特有原则
中国刑法,没有直接援引适用国际条约的规定
适用法律
书面声明可不找翻译
语言文字
中国律师
高院申请
亲属探望
限制出境,暂缓出境
文书送达
司法协助制度概念
请求国司法机关
接受请求国司法机关
司法协助主体
文书送达、询问证人、鉴定人,物品移交,提供有关法律资料
包括引渡
协助内容
经过最高法
协助程序
经审查
来源不明,真实性无法确认的,不得作为定案根据
境外证据材料审查
司法协助制度
涉外刑事诉讼程序与司法协助制度
严格限制适用逮捕
尽可能减少询问次数,避免造成二次伤害
应当讯问未成年人犯罪嫌疑犯、被告人,听取辩护律师意见
性侵害 询问未成年被害人、证人 应当同步录音录像,一次原则,被害人是女性的应当由女性工作人员进行。
应当讯问、听取
可以适用械具,只是一般不得适用
应当通知法定代理人到场
合适成年人到场
合适成年人不能代行使诉讼权利,只能代行使法定代理人部分诉讼权利
合适成年人更换
合适成年人职责
合适成年人可以成为保证人
开庭前和休庭是可以会见未成年人
合适成年人 -> 法代-> 未成年
是错误的 合适成年人->未成年
合适成年人制度
检察院、辩护人、法院均可委托有关组织制作
可以制作
可以制作社会调查报告
讯问女性未成年犯罪嫌疑人,应当有女工作人员在场
需要法代和辩护共同在场
是否签署
法代、辩护人 不签署不影响从宽
指定异地管辖
犯罪时<18
立案时<20
应当由未成年人案件审判组织审理
立案时<22 && 在校生
性虐 遗弃 未成年的 被害人是未成年的
可以由未成年人案件审判组织审理
院长视情况决定
共同犯罪案件
未成年人案件审判组织
可以从熟悉未成年人身心特点人群 关心未成年保护中随机抽取。。。。
陪审员抽取
审判时不满18周岁的,应当通知法律援助机构
条件特殊的,法院应当帮助其申请法律援助
法律援助
一律不公开审理。经被告人及其法定代理人同意的,所在学校和未成年保护组织可以派代表到场
不公开审理
检察院分案
法院分案
分案起诉,分案审判,为了方便,法官(合议庭)不换
分案审理
不得向外界披露,不得公开和传播
保密原则
适用简易程序应当征得同意
犯罪时不满18,开庭时不满20的,开庭时一般应当通知其近亲属到庭,近亲属可以发表意见
通知近亲属到庭
一般不出庭作证
未成年被害人、证人一般不出庭
最后陈述后,法定代理人可以进行补充陈述
补充陈述
批评教育
可以通知合法成年人到庭,并向未成年被告人的成年亲属送达判决书
相关规定
重罪不适用,例如抢劫,强奸不适用
可能判处1年以下刑罚
12-18周岁
侵犯人身权利、财产权利、妨害社会管理秩序的犯罪
赔偿道歉
不以和解为前提
有悔罪表现
符合起诉条件
同时具备,是可以不起诉,不是应当不起诉
检察院 决定前,应当听取公安,被害人,法代,辩护人的意见。 如果被害人是未成年的,还应听取被害人法代、诉代的意见
在押的,附条件不起诉决定后,检察院应当做出释放或变更强制措施的决定
原则起诉,也可不诉
具体问题,具体采纳
细节
对附条件不起诉有异议
对条件、考验期有异议
犯罪嫌疑人有异议
只能申诉(上一级检察院),不能自诉
被害人有异议
同级检察院复议,向上一级检察院复核
公安机关有异议
家可搬,检不变
迁居考察
考察机关
附条件不起诉考验期6-12M,作出附条件不起诉的作出决定之日起
考察期限
应守义务
新罪漏罪
违规严重
撤销不起诉
审查起诉30天(共45天)时发现 符合 附条件不起诉。审查中止 决定附条件不起诉 考验期10个月。 届满 继续审查起诉(剩余15天审查起诉期限)
无错,应当不起诉
属于通过考验期,属于法定不起诉
多数派认为
附条件不起诉(无终局性)
作出不起诉决定(终局性)的,应当封存
检察院封存
封存条件
法院封存
犯罪记录封存
未成年人刑事案件诉讼程序
公诉案件
嫌犯、被告真诚悔罪
向被告人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解
被害人自愿和解
前提条件
因民间纠纷引起,涉嫌刑罚分则,第4、5章规定的犯罪案件,可能判处3年以下有期徒刑
除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑一下的刑法的过失犯罪案件
实质条件
针对故意犯罪
雇凶伤人
涉及黑社会
寻衅滋事
聚众斗殴
多次故意伤害他人身体
雇黑寻黑公众多累
非民间纠纷 不可和解的
民间三四五
针对过失犯罪
渎职7以下
不能和解
公安向检提 从宽处理
向法院提从宽处罚的建议
犯罪情节轻微的,可以做不起诉决定
法院应当对被告人从轻处罚
和解结果
当事人和解的条件与结果
听取
主持
司法机关并非不介入,其工作包括
应当听取 审查自愿性 合法性,并主持制作 和解协议书
公安司法机关在当事人和解程序中的作用
民事责任事项和解
是否要求、同意公检法从宽处理
当事人和解的内容
应当 即时履行
调解有可能分期履行
不能及时履行的,法院应当制作附民调解书
和解协议的履行
法院可以邀请调解员、辩护人、诉代、当事人亲友参与和解
被害人死亡的,其近亲属可以与被告人和解,打成和解协议应当经处于最先继承顺序的所有近亲属同意。
被害人系无行为能力 或 限制行为能力人,其法代、近亲属可以代位和解
被告人系限制行为能力人,法代可代和解
被告人的近亲属经被告人同意,可以代位和解。
和解协议中的赔礼道歉等应当由被告人本人履行
代为和解
被告人
和解反悔的处理
其他规定
当事人和解的公诉案件诉讼程序
被告人在境外的
重国恐
及时审
经最高检核准
符合反腐主流
直接缺席审判
贪
如果数罪,应当对其他罪 分案处理
(重)国恐 贪 (中院)
中止审理超过6个月,仍不能到场
病半年
无罪已死亡的
死无罪
再审已死亡的
死再审
犯罪地、居住地、指定地
中院,仅限 国恐贪
是缺席审判的前提
送达+不来
送达传票与起诉副本 (针对国恐贪)
亲属有权聘请辩护人
未请则法援
辩护权保障
一审开庭前可申请,法院审查
近亲属申请参加诉讼
经审理认定的罪名不属于适用缺席审判的,应当终止审理
可对所涉财产一并作出处理
一审程序
近亲属 可上诉
判决送达与救济
立即通知法检
审查起诉期间到案,重新审查起诉
报核期间到案,重新起诉
公诉后到案,撤回公诉,重新审查起诉
审理中到案
生效后到案,交付执行。罪犯提出异议的,应当重新审理
到案后处理
缺席审判程序
贪污贿赂,恐怖等重大犯罪
逃匿在通缉 1年后不能到案的
依法应当追缴其违法所得
重大、通缉一年
依法应当追缴其违法所得及其它涉案财产的
两类人
赃物、孳息、本人工具
应当制作没收违法所得申请书
检察院 向 法院申请
应当受理
应当退回
通知撤回
通知补送
申请处理
犯罪地、居住地的 中级法院 组成的合议庭进行审理
应当15日内发布公告,公告期6个月(除斥期间)
公告期限
近亲属 被豁免 证明责任
其他人要求的, 承担证明责任
犯嫌、被告人近亲属和其他利害人可参加,可委托代理人,境外委托需公正、认证
利害关系人 公告期内提出申请
利害关系人 公告期外申请 理由充当可申请
参加诉讼
是否公开
是否开庭
开庭通知
检察院派员
宣读申请书
利害关系人及其诉讼代理人,有异议可以提出意见。对申请没收财产主张权利的,应当出示相关证据
审理过程中 ,犯嫌、被告人投案或被抓获的。
终止受理
属于或高度可能属于
属于 裁定
5日
近亲属,利害关系人
上诉抗诉二审程序
与普通一审程序、缺席程序结合
生效后纠错
犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序
公暴继定
检、法
启动主体
决定主体
送交执行主体
监督主体
适用主体
基层检察院申请,应当制作强制医疗申请书
检察院发现公安应当启动而不启动,可以要求公安7日内书面说理->认为说理不能成立,应当通知公安启动
管辖级别
被申请人
检察院申请
普通程序 一审
检察院公诉
受限不告不理
可临时约束
可精神病院治疗,不可强疗
正在发病
法院应当会见被申请人
被申请人不出庭
一般陪审员具备精神病知识的人
可能有陪审员
应当 合议庭,可能不开庭审理
遵循法庭调查、法庭辩论
应当通知被申请人或被告人的法定代理人
未到场,可以通知被申请人或被告人的近亲属到场
通知法定代理人或近亲属到场
注意不是 法援
应当提供法律帮助(诉讼代理人)
先改判不负刑责
再决定强疗
可强疗
二审普通程序中发现,,
被告人
被申请人
经过审理认为 :
判决不负刑事责任,同时决定强疗
决定强疗
符合强疗 条件 :
轻微
判决无罪
驳回申请,严回管护
被告人是精神病,不符合强疗条件:
继续审理做出判决
驳回申请,退回检察院
被告人需要承担刑事责任(正常人):
属于 决定
1个月内做出强疗的决定
审理期限
向上一级法院复议(不停止执行)
被决定强疗的人,被害人及其法定代理人、近亲属不服
向做出强疗决定的法院 提出书面纠正意见
检察院不服
救济程序
强疗机构应当 定期 评估,对不需要强疗的,应当提出解除意见,报决定强疗的法院
向上一级法院复议
向决定强疗的法院申请解除
只能认为需要解除
批准主体:法院
若申请解除强疗被驳回,再次申请,至少间隔半年
应当组成合议庭,1个月内做出处理。必要时法院可以开庭审理,通知检察院派员
检察院认为解除不当的,20日内提出书面纠正意见。法院应当另行组成合议庭,并在1个月内做出决定
解除程序
适用程序
依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序(特殊程序)(无二审)
组织上的保障
职权、职责与权力、义务
有序性保障
证据的收集与运用规则
刑诉帮助刑法实现
工具价值
程序本身就体现民主、法制、人权精神
弥补刑事实体法不足并 创制 刑事实体法
阻却或影响刑法实现
程序正义
独立价值
法庭 发现 被告人 自首情节,依法对被告人 从轻量刑
实体-实体
被告人提出 重大立功 法院建议 检察院 补侦
实体-程序
法院排非后 依法判决被告人无罪
程序-实体
二审法院一审将未成年公开审理违反程序,于是裁定撤销原判、发回重审
程序-程序
初查
撤案
一审、二审
判无罪
因为。。。所以。。。
锁定关键词
判断属于。。。。
分析关键词
套概念
关联关键词
做题套路
一个公式
既不体现工具价值,也不体现独立价值
帮助实现 , 工具价值
制衡实现,独立价值
有利就是工具价值
不利于上述实现 是独立价值
关注 是否有利于 定罪 打击 效率
帮助和制约 不看被告人是否收益
刑诉与刑法的关系
二审发回重审,检察院撤回起诉后,又向原一审法院的下级法院重新提起公诉的,下级法院应当将有关情况层报原二审法院,原二审法院根据情况,决定移送原一审法院或 其他法院审判
如果不防止降低审级,就会发生此类情况
防止 一审法院通过降低审级的方式控制二审,逃避原二审法院对案件的监督
管辖---降低审级规避监督的处理
犯罪地、被告人居住地、被告人登陆地
内水领海
始发站,前停站,终点站
运行途中被抓
乘务公安对应法院地
不是在运行途中被抓
乘务公安对应法院地,车站地
在途径车展被抓
国内货车
单位地,户籍地
驻外领事馆
原审地,服刑地,犯罪地
漏罪
服刑地
新罪
服刑地,犯罪地
逃又犯罪
罪犯犯罪
国内犯罪
先看协议
没有协定 始发地,前停地
国际列车
初降地
国外的中国航空器
初停地,被告人登陆地、被告人入境地
国外的中国船舶
涉交通
侵害人是中国人:登陆地,入境地,前居地,现居地
被害人是中国公民的:被害人前居地,被害人现居地
国外犯罪
外国人登陆、入境、后居,被害人前居地、现居地
外国人在国内对中国犯罪
被告人被抓获地、登陆地、入境地
国际条约罪行
涉人
涉外犯罪
管辖---特殊管辖
实物
言词
需要有A和B两个证据
由A担保B
A和B不能是同意来源或者派生关系
只对被补强的证据有增强功能,对整个案件事实不具增强功能
补强证据
言词类
被补强的
证据---补强证据规则
简单常识
不是证明对象
证据事实
向内 证明内在要素
不属于证明对象
证据---证据事实
法
检
公
部门
不予逮捕的,负责捕诉部门应当说明,需要补侦的,应当制作补侦提纲
对不批捕的,需要侦查的
需要补充核实的,应当回退监委会,也可自行补侦
退回侦查部门,必要时自侦
检察院对于需要补侦的,退回公安补侦 也可自侦
只能由检察院补侦
发生在三个阶段
1个月至一个半月
一般案件
10-15天
检察院审期起诉期限
重算期限
以2次为限
如果外部补侦
起诉阶段、审查阶段
无期限
始于 逮捕
终于 侦查终结
侦查---补充侦查、补充调查
部分被告人上诉,全面进二审,全都不生效
只处理民事部分
刑事部分争取
一审被告人若是二审附民被告人 暂缓交付执行
反之亦然,只对刑事部分上诉,附民部分在上诉期满后生效
刑事部分在上诉期满后生效
只对附民上诉
死刑复核,共同犯罪,有判死刑,有判有期,经过两审后,非死生效,死刑未生效,报最高法核准
只改民
刑上,民错
指令一审法院再审 ,附民发回
刑提审,附民
民上,刑错(一起改)
原告增加诉讼请求或被告提出反诉,可以调解,调解不成,另行起诉
二审---附民二审
对按照审判监督程序提出抗诉的案例,检察院认为法院再审做出的判决、裁定仍然确有错误的,如果案件是依照一审程序审判的,同级检察院应当按照二审程序向上一级法院提出抗诉;如果是依照二审程序审判的,上一级检察院应当按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉
再审按几审程序
抗诉极限值
审判监督程序---审理程序
管辖争议
监察管辖
取证一般规定
问讯
询问
重杂
逃,杀
传,伪毁移匿
可以 留置特定地点
涉嫌行贿、或共同职务犯罪的,可也留置
查冻
调取,封扣
勘验、监察
决定技术调查,交公安执行
技术调查
可决定,重范围
省级以上监察机关批准,公安执行
自动投案,真诚悔过
积极配合
积极退赃
被调查人主动认罪认罚的,有以下情形的,领导集体研究,并报上一级监察机关批准,可以在移送检察院时提出从宽处罚建议
对被调查人
提出从轻、减轻处罚建议
可以作为证据
违法方法手机的证据,应当依法予以排除
证据能力
公检法审计机关职务犯罪,应当移送监察机关
线索移送
一般由监察机关为主调查
管辖竞合
监察权限
无需上级批准
报案举报,应当接受
成立核查组
初步核实
涉嫌存在,需追究
主要领导依法批准立案后,主持研究调查方案,决定需要采取的调查措施
立案调查决定后,应当向调查人宣布,通报相关组织。涉嫌严重职务违法或犯罪的,应当通知其家属,并向社会公布
立案程序
职务犯罪,应当调查
应当出示证件,出具书面通知,2人以上进行
重要事项,应当集体研究后,请示报告
调查程序
领导人员集体研究
市报上级,省报国备
批准程序
应当24小时内,通知单位和家属,但可能毁、伪、串、干扰证人等有碍调查情形的除外。有碍消失后,应当立即通知
通知单位和家属
可以提请公安机关配合
公安配合
应当保障,饮食、休息、安全,提供医疗
合理安排讯问时间和时长,阅后签字
讯问权保障
不超过3个月,可延长一次。 省级以下检察 延长的报上一级监察机关
1:2
1:1
拘役、有期
时间与抵扣
留置程序
严禁非法取证
应当录音录像
严格执行调查
规范收集证据
直接或委托,谈话提醒、批评教育、责令检查、予以训诫
职务违法但情节较轻
警告、记过、记大过、降级、撤职、开除
直接作出问责决定,或向有权决定问责的机关提出问责建议
不履行或不正确履行职责的领导人员
犯罪事实清楚,证据确实充分,移送检察院依法审查、提起公诉
职务犯罪
提出检察建议
应当撤销案件,并通知单位
没有证据
处置程序
违法所得,予以没收、追缴或责令退赔
犯罪取得,应当随案移送检察院
补充调查
职务犯罪,逃匿或死亡,有必要继续调查的,省级以上批准,应当继续调查并作出结论
继续调查
逃匿、通缉1年不到岸,或死亡。提请检察院。向法院提出没收违法所得
没收程序
本人不符的,收到决定之日起1月内,向做出决定的监察机关 申请复审。复审1个月。仍不服,1月内,向上一级监察机关申请复核,2个月符合决定,复审复核不停止原决定
复审复核
监察程序
监察法与刑诉结合考察的知识点
刑诉
基础理论
具体制度
具体诉讼阶段
前期 民法 刑法 行政法
中期 刑诉 民诉 商经知
后期 理论法 三国法
一轮
二轮 背诵 冲刺
先章节
后
做题
复习方法
总纲
0 条评论
回复 删除
下一页