担保法思维导图模板_ProcessOn思维导图、流程图

绪论

担保制度在债权保障中的地位

责任财产制度保障债权

责任财产是责任主体全部财产权利的总和，是债权实现的物质基础

债的保全制度保障债权

通过维持责任财产的范围而保全债权的制度

债权人撤销权

以阻止债务人不当处分其财产的方式来达到责任财产数额不减少的结果

债权人代位权

将责任财产中的债权转化为所有权或者行使请求权而实现对特定财产的实际控制

优先权保障债权

如建设工程优先权、船舶优先权、航空器优先权等

履行抗辩权保障债权

包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权及不安抗辩权等

抵销制度保障债权

《破产法》规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销

抵销使得主动债权在实际上具有了优先性，对于其实现明显具有保障作用

预告登记制度保障债权

当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，可申请预告登记以保障将来实现物权；未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力

财产保全措施保障债权

查封、扣押、冻结的财产，在解封之前，不得执行，一经解封，即可强制执行

包括诉前财产保全和诉讼中财产保全

社会力量保障债权

如社会舆论、威胁胁迫等等

担保制度保障债权

通过保证、定金、物的担保、优先权、非典型性担保等方式保障债权人债权的实现

担保

定义

指以债务人或第三人的特定财产或第三人的信用来保障特定债权得以实现的法律手段

特征

特定性

债权人是特定的

担保标的是特定的：特定的第三人的信用或者特定的财产

债务人以其一般财产作担保的，不属于债的担保，而属于债的保全

效力补充性

担保是对债的效力的一种补充，是对债务人信用的一种保证措施：由于债权人地位的平等性及债务人责任的有限性，担保使特定的债权人可以从第三人的财产受偿，或者得以从特定的财产价值中优先于其他债权人受偿，债的效力得到了进一步增强

从属性

内涵

成立上的从属性

担保的成立一般应以一定的债权发生和存在为前提，随主债权的产生而产生，主债权不成立或不生效则担保也不成立、不生效

处分上的从属性

担保应随同被担保的债权的转移而移转，不能与被担保的债权分离单独移转

消灭上的从属性

主债权债务消灭，则担保也随之消灭

例外

独立担保

定义

指担保人对受益人作出的保证，当受益人提交符合承保书条款规定的简单索款请求或附有其他单据文件的索款请求时，即向其支付一定金额的独立承诺

产生原因

物的担保的缺陷

跨国诉讼的不便

担保物跨国登记的不便

担保物价值可能减损

如果抵押人在抵押期间有不当的行为，债权人也是很难体察

传统的担保物权具有从属性，其效力决定于其所担保的债权

人的担保的缺陷

在传统的保证中，保证合同相对于主合同而言是从合同。保证债务的发生是以主债务的存在为前提，保证的责任范围取决于主债务，不得超过主债务

相关规定

《民法典》第387条：债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

《民法典》第689条：保证人可以要求债务人提供反担保。

担保的债权范围

主债权

担保物权设立时当事人决定为之担保的债权。抵押权、质权以及留置权均担保主债权。

利息

既包括当事人约定的利息，也包括债务人迟延履行时应给付的利息

违约金

债务人不履行债务时依法律规定或者合同的约定向债权人一方支付的一定数额的款项

只有在主合同当事人有违约金的约定，且债务人的违约行为属于约定的应支付违约金的情形时，才会发生违约金

损害赔偿金

1.债务人违反合同而给债权人造成损失时，应向债权人支付的赔偿款项

2.质权与留置权担保的，因质押或留置财产有瑕疵造成担保权人损害时担保人应支付的损坏赔偿金

保管担保财产的费用

担保权人保管担保财产所支出的费用，属于质权和留置权担保的债权范围

实现担保物权的费用

设立和效力

设立

担保合同的订立

当事人

担保权人

在担保合同中享有担保权利的一方，担保权人只能是债权人

担保人

为主债权人提供担保，承担担保责任的一方，担保人可以是主债务人，也可以是第三人

情形

在定金担保中，担保人只能为主债务人

在保证担保中，担保人只能为第三人

在抵押担保、质押担保中，担保人既可以是主债务人也可以是第三人

订立程序

要约和承诺

担保权人要求债务人提供担保的意思表示并不构成要约，而是要约邀请

担保人向债权人提出的提供担保的意思表示构成要约，债权人如果接受担保人提出的提供担保的意思表示，双方的意思表示一致，则担保合同成立

内容与形式

法律规定

第400条：设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。

第427条：设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。

第685条：保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。（若当事人在主合同中附加担保条款，该条款也不为主合同的组成部分，而属于独立的担保合同）
第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。

第586条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

应具备的条款

担保合同的当事人

担保方式

eg.保证担保、抵押担保、质押担保、定金担保

被担保的主债权及其范围

债务人履行债务的期限

担保人的担保责任

当事人认为需要约定的其他事项

担保合同的有效条件

当事人具有相应的民事行为能力

当事人的意思表示真实

不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗

担保合同的无效及其后果

情形

主合同无效

行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效

行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效

无民事行为能力人实施的民事法律行为无效

违背公序良俗

违反法律、行政法规的强制性规定

担保合同本身无效

担保合同因主体不适格而无效

国家机关不得充当担保人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得充当担保人，但以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押或出质的，该担保合同有效

企业法人的分支机构、职能部门不得充当担保人，但企业法人的分支机构经法人书面授权的除外

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人不得充当担保人，但该担保不损害其利益或者经法定代理人同意的除外

无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保

担保合同因其内容不合法而无效

以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保

违反法律规定提供对外担保

行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效；违背公序良俗

法律后果

无效担保合同民事责任的性质

缔约过失责任

过错责任原则-担保合同被确认无效后，担保人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任，无过错则不承担责任

效力

对担保权人的效力

担保主权利的实现

可以放弃担保权，但不得损害公共利益和第三人的利益

对担保人的效力

担保人承担担保责任

第三人充当担保人时，担保人在承担了担保责任后，对主债务人享有追偿权

对被担保人的效力

第三人为担保人的，在其承担担保责任后，担保人对被担保人有追偿权，被担保人负有向担保人返还的义务

担保法

定义

担保法是调整担保关系的法律规范的总和

立法体例

《民法典》体例类似于德国立法，在合同编中规定了人的担保和定金担保，在物权编中规定了物的担保

法律渊源

法律

《民法典》《城市房地产管理法》、《海商法》、《民用航空法》、《公司法》、《票据法》、《商业银行法》、《企业破产法》

行政法规

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国船舶登记条例》、《中华人民共和共民用航空器权利登记条例》、《国务院关于收费公路收费项目贷款担保问题的批复》等

部门规章和地方政府规章

《动产抵押登记办法》、《城市房地产抵押管理办法》、《个人住房贷款管理办法》、《境内机构对外担保管理办法》等

地方性法规

最高人民法院的司法解释

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》、《关于转发国土资源部<关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知>的通知》等

原则

平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则

保证

概述

定义

指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为

特征

从属性

保证的存在从属于主债，保证合同以主合同的有效存在为前提，保证债务以主债务的存在为前提

例外：在最高额保证的情况下，可以先订立保证合同，然后订立主合同

不论在什么情况下，只有主债务有效存在，保证债务才能有效存在

保证的范围和强度从属于主债务

保证人的义务范围及强度应当与主债务人相同，不得大于或强于主债务，如果超过了主合同债务的范围，则应缩减到主合同债务的范围

保证债务的履行期限也不得早于主债务的履行期限，主债务所附之限制条件对保证债务也同样适用

保证债务的范围及强度可以小于或轻于主债务

保证随主债权的转移而转移（民法典有修正）

《民法典》第696条【债权转让对保证责任影响】：债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。
保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。

《民法典》第697条【债务承担对保证责任影响】：债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。
第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。

主债务因清偿、抵消、免除等原因消灭，保证债务随之消灭

相对独立性

保证合同的内容可以与主债合同不同

eg.可以仅就主债务的一部分成立保证，或限定保证的责任范围，或对无条件之主债设定附条件保证，同时当事人可以仅就保证债务约定违约金等

保证人可就保证债务要求债务人或他人提供担保（即反担保）

保证合同可以有独立的变更、消灭原因，并非必须与主债合同一致

eg.债权人与保证人协议解除保证合同或债权人自愿免除保证人的保证债务，主合同之权利义务内容并不因此而受影响，债务人仍应为约定之履行

保证人所特有的抗辩权

eg先诉抗辩权，仅保证人能够享有，而债权人无法享有

债务人享有的权利第三人必须享有

补充性

即主债务人须对债权人负第一次的责任，而保证人负第二次的责任；最终的责任承担者为债务人本人

类型

一般保证

《民法典》第687条【一般保证人先诉抗辩权】
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，【例外】但是有下列情形之一的除外:
(一)债务人下落不明，且无财产可供执行；
(二)人民法院已经受理债务人破产案件；
(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。

连带责任保证

指保证人与债权人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的一种保证方式

当债务履行期届满，只要债务人没有履行债务，债权人就可以选择要求债务人履行全部债务，也可以不要求债务人履行债务而直接要求保证人承担保证责任

对担保方式没有约定或者约定不明的推定适用条款

【以一般保证为原则，连带保证为例外】《民法典》：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任

设立的条件

保证人应当具有保证能力

保证合同的主体

债权人

无需为完全民事行为能力人（原因：债权人在保证合同中是纯受利益的）

保证人

自然人、法人或者其他组织

须具有担任保证人的民事行为能力

须具有代为清偿债务的能力（仅为提示性条款，无此能力并不足以导致保证合同无效）

不得担任保证人的组织

国家机关

例外：经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的

以公益为目的的事业单位与社会团体

eg.医院、学校、幼儿园、广播电台和电视台；财产均服从于其设立的特定公益目的

【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第6条】
以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：
（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；
（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。
登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。

企业法人的分支机构和职能部门

职能部门

为企业法人设立的内部机构，不具有参加民事活动的资格，对外提供保证担保的，保证合同无效

相对人为善意除外

即使是经法人授权，也必须以法人的名义对外提供担保，保证人为企业法人

分支机构

【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第11条】
公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

保证人应当具有保证的意思表示

保证人须有明确的保证意思表示

只要保证人在客观上有承担保证责任的表示，则不论其主观上是否有承担保证责任的意思，保证都应成立

若行为人仅是向债权人证明债务人履行债务的能力，并无担保债务人履行债务的意思表示，则不能认定行为人有保证的意思表示eg.“我担保债务人有足够的能力清偿债务”“我保证债务人到期能履行债务”

保证人的保证意思表示须真实

保证合同的形式

单独的保证合同书

保证人与债权人在主合同之外单独订立的从属于主合同的保证合同

作为条款的保证合同

债权人、债务人与保证人共同订立一个合同，作为从合同的保证合同内容被列在主合同的条款中，主合同条款与保证合同条款被列在同一合同中

保证人单方出具担保书或保证承诺书

保证人制作担保书或保证承诺书，明确表示为债务人履行债务承担保证义务，并交付担保书或保证承诺书给债权人（债权人的接受属于承诺性质，保证合同成立）

口头形式

“以书面形式订立保证合同”非强制性规定，只要有两个以上无利害关系人证明，或者保证人已履行债务的，保证人不得以无书面合同而否认保证合同的效力

保证合同的内容

被保证的主债权种类、数额

债务人履行债务的期限

保证的方式

保证担保的范围

保证的期间

双方认为要约定的其他事项

效力

保证人与债权人之间

债权人的权利

在主债务人不履行债务时，得请求保证人履行保证债务（即承担保证责任）

权利行使以主债务人不履行债务为生效条件

保证债务

承担方式

代为履行

当事人约定保证人承担代为履行责任的，在债务人不履行债务时，保证人负有实际履行主债务的责任，只有在保证人也不能实际履行主债务时，保证人才负主债务不履行的赔偿责任

赔偿责任

当事人约定保证人在债务人不履行债务时承担赔偿责任的，在债务人不履行债务时，保证人不负代为履行责任，而仅负担债务人因不履行主债务应当承担的赔偿责任

范围

有限保证

保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证

无限保证

指保证人对主债务人的全部债务而非部分债务的清偿负保证责任的保证

若当事人对保证债务的范围没有约定或者约定不明确的，法律应推定保证人对全部债务承担责任

范围

主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用

保证人的权利

主债务人享有的权利

基于保证债务的从属性，主债务人所享有的抗辩权和其它类似的权利，保证人也得享有

主债务人享有的抗辩权

《民法典》第701条：保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。

抗辩理由

债权未发生的抗辩

主合同不成立或无效，债权不能发生，保证人得主张主债权未发生的抗辩

如果保证人明知主合同无效而进行保证的，保证人仍应对因合同无效而发生的债务人应承担的后果负担保责任，不能依此对抗债权人

债权已消灭的抗辩

主债务因清偿、提存、抵消、混同等原因而消灭的，保证人可主张抗辩权

拒绝给付的抗辩

主合同为双务合同，主债务人享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权的，保证人以享有这些抗辩权

时效抗辩

主债权的诉讼时效届满时，主债务人有拒绝履行抗辩权，保证人也可主张此项权利

但保证人在成立保证合同时已知债务诉讼时效已过而仍为保证的，保证人不得主张债务超过诉讼时效的抗辩

主债务人的抵消权

如果主债务已为抵消，则主债务消灭，保证人得主张主债权不存在的抗辩

基于主债务人的撤销权享有的抗辩权

在主合同存在可撤销事由时主债务人享有撤销主合同的权利，如果主债务人未行使权利，则保证人得享有主债务人未行使撤销权的抗辩权

《民法典》第702条：债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

一般债务人应享有的权利

保证属于一种债的关系，保证人为债务人，因此一般债的关系中债务人所享有的防御性权利，保证人也享有

eg.保证人得主张保证合同无效的抗辩、保证债务履行期未到的抗辩、保证债务消灭的抗辩等；保证合同有撤销的事由的，保证人得主张撤销；保证人对债权人享有同种类债权的，得以其债权与主债权人的债权抵销，等等

保证人专属的抗辩权

催告抗辩权

指债权人请求保证人履行债务时，保证人得要求债权人先向债务人催告，由债务人履行，如债权人未先向债务人催告履行而要求保证人履行的，则保证人有权拒绝履行保证债务

若当事人约定保证人的保证责任为履行责任的，保证人应享有催告抗辩权

先诉抗辩权

又称为检索抗辩权，指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，得拒绝债权人要求其承担保证责任的请求

保证人丧失先诉抗辩权的情形

债务人下落不明，且无财产可供执行

人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的

法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止，债权人无法先对债务人的财产予以依法强制执行

债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力

保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的

保证人与主债务人

两者间的关系为原因关系

赠与关系

因保证人赠与的意思履行债务，而赠与为单务行为，故保证人对主债务人不享有权利

委托关系

保证人享有求偿权、代位权及保证责任除去请求权

无因管理

保证人享有求偿权、代位权，但不享有保证责任除去请求权

保证人的求偿权

概念

又称追偿权，指保证人享有的于履行保证债务后得向债务人请求偿还的权利

成立条件

保证人已经承担了保证责任

主债务人对债权人的责任因保证人承担保证责任而免除

保证人承担保证责任并没有过错

保证人因自己的过错本应行使主债务人所享有的抗辩权而没有行使，从而使主债务人应承担责任之范围扩大的，保证人对扩大部分丧失追偿权

效力范围-据保证人与主债务人之间的基础关系的不同

保证人因受委托而为保证的追偿权的范围

保证人未受委托而为的追偿权的范围

预先行使

指保证人履行保证债务前，因发生法定事由，得预先向主债务人行使追偿权（追偿权一般只能在保证人承担保证责任后行使）

法定事由

【《民法典》未规定】《担保法》第32条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”

《中华人民共和国企业破产法》第51条规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第24条：债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。

诉讼时效

自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算

保证人的代位权

指保证人于履行保证债务后，得取代债权人的地位而行使债权人债权的权利

是为保障追偿权实现而设立的制度，实质属于债权的法定转移

我国法律并未对保证人的代位权作出明确规定

保证人的保证责任除去请求权

指保证人具有法定情形时，如主债务人的财产明显减少，或有其他累及保证人的情形发生时，可以于履行保证债务之前向债权人请求除去保证债务的权利

除去的方法

请求主债务人向债权人清偿，以消减保证债务；由主债务人另设担保物权而债权人免除保证人的保证债务；取得债权人的同意使第三人承担保证债务等

请求除去保证责任的情形，我国法律未作规定

消灭

定义

指由于法定事由的出现，保证人与债权人之间的债权债务关系不复存在，保证人也无须再承担保证责任

原因

一般原因

指债的消灭的通常原因，如履行、协议解除等，其适用债法关于债的消灭的一般规则

类型

因为主债权的消灭而消灭

保证人自己履行保证义务

基于当事人的合意解除保证人的责任

特殊原因

指基于保证责任之特殊性，而由担保法直接规定的消灭原因

类型

保证期间届满，而债权人未为请求

主债权人违反特殊约定而转让主债权

没有特殊约定，不通知保证人，对保证人不发生效力《民法典》

eg.特殊物的转让

主债务转让而未经保证人书面同意

未经保证人同意加重主债务的债的变更

债权人放弃物的担保

由主债务人提供物的担保时

如果由主债务人提供物的担保，而债权人放弃物的担保的，保证人可以在债权人放弃的范围内免责

由第三人提供物的担保时

如果既有物的担保又有保证的，且担保与保证均由主债权人以外的不同第三人提供时，并不因债权人放弃物的担保而导致保证人责任的免除

保证期间

概念

根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向主债务人或保证人主张权利的期间。如果债权人未在保证期间内及时行使权利的，将产生保证责任免除的法律后果

特点

保证期间届满导致权利消灭的后果

保证期间具有约定性和法定性

保证期间原则上是约定期间，可以由当事人之间自由协商确定

在当事人没有约定、约定不明或者约定无效时，则适用法定的保证期间

保证期间是不变期间

《民法典》第692条：保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

起算

法定保证期间

从债务履行期届满开始起算

原因：保证人承担保证责任的条件已成就（一般保证除外），债权人处于随时可以请求保证人承担责任的状态

如果当事人对于主债务履行期没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算

约定保证期间

尊重当事人的意思自治；如果当事人约定的起算点在主债务履行期届满之前的，该约定为无效约定

类型

以约定保证期间为主，法定保证期间为辅

适用顺序上先适用约定保证期间，在没有约定、约定不明或约定无效时方适用法定保证期间

《民法典》第692条第2、3款【保证期间】
债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定；没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第三十二条
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

保证责任免除

第693条：一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。

《民法典担保解释》第二十七条：一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。

保证责任的诉讼时效

《民法典》第694条：【保证债务诉讼时效】一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

保证合同无效时的诉讼时效

保证合同被确认为无效后，保证合同约定或者法律规定的保证期间仍然对保证合同当事人具有法律拘束力。债权人要求无效保证合同的保证人承担赔偿责任的诉讼时效，从债权人在保证期间主张权利时起算。债权人在该期间内未主张权利的，由于保证期间超过，无效保证合同的保证人的赔偿责任得以免除。（这种诉讼时效的适用为司法实践所确立，被称为“无效按照有效处理”原则-尽管合同无效，但保证期间有效）

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第33条：保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

特殊保证

共同保证

概念

指数人共同担保同一债务的保证

分类

1

按份共同保证

指各保证人与债权人约定按份额对主债务承担义务的共同保证

连带共同保证

指保证人约定均对全部主债务承担连带保证义务或者保证人没有约定保证份额的共同保证

第699条：【共同保证】同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

2

混合共同担保

第392条：【人保和物保并存时担保权的实行规则】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，1.债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；2.第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。【可选择——地位平等、责任平等】

最高额保证

概念

保证人于最高债权额的限度内就一定期间连续发生的债权所提供的保证

《民法典》第690条：保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。
最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。

特征

所担保的债权是在一定期间内连续发生的债权

所担保的债权是一定范围内连续发生的债权

指基于当事人之间某项特定的基础法律关系

所担保的债权存在最高债权额限度

保证期间

保证期间应当由当事人在合同中约定；当事人没有约定或约定不明时，应当适用法定的保证期间，即6个月

计算

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第30条：最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。
最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。
前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。

《民法典》第423条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；
（六）法律规定债权确定的其他情形。

定金

概述

概念

指合同当事人为确保合同的订立、成立、履行、解除，依据双方当事人的约定，在（主）合同订立前后、履行之前（即履行完毕前的任何阶段），由一方当事人预先给付对方当事人一定数额的金钱（包括货币或者其替代物）的担保方式

《民法典》第586条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。
定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

《民法典》第587条：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

特征

属于物的担保的一种形式

具有实践性

定金的成立，不仅需要双方当事人的合意，而且还应有定金的现实交付，定金担保只有在定金交付后才能成立

具有从属性

定金合同是主合同的从合同，定金担保合同的生效以主合同的有效成立为前提。主合同无效，定金合同也无效，另有约定的除外

具有双向性

定金担保合同一旦成立，双方当事人就都应受到定金担保合同的约束

其他类型的担保不具有这一特征

具有约定性

不同于直接依据法律规定而成立的留置担保

具有预先给付性

设定人仅限于被担保的主合同当事人

债务人以外的第三人为担保合同债务的履行，而向定金担保的主合同债权人给付定金的，不发生定金担保的效力

性质

违约定金说

我国大多数学者及司法实践所持的观点

解约定金说

证约定金与违约定金说

老师倾向于此种，因为从功能上讲定金具有证明合同存在的功能

解约定金与成约定金

类型

订约定金

又叫立约定金，是当事人在订立合同前，为担保日后正式订立主合同而约定交付的定金

效力在于交付定金的当事人若拒绝签订主合同，则该方丧失定金；而接受定金的另一方当事人若拒绝签订主合同，则应加倍偿还定金

成约定金

指以其交付为合同的成立要件，即定金交付，合同才成立；如不交付定金则合同不能成立

不适用定金罚则

证约定金

指以定金的交付作为证明合同成立的证据。此种定金不是合同成立的要件，仅以证明合同的成立为目的

不适用定金罚则

违约定金

指交付定金后，交付定金的一方当事人如不履行合同，则收受定金的一方可以没收其定金而不与返还；而收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金

解约定金

指交付定金的一方如违约须以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方如违约亦得以双倍返还为代价而解除合同

此种定金是以当事人一方保留解除合同权利为代价

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则部分的解释（征求意见稿）》
第七十一条【定金规则】当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但是没有约定定金性质，一方主张适用定金规则的，人民法院不予支持。当事人约定了定金性质，未约定定金类型或者约定不明的，人民法院应当推定为违约定金，但是当事人有相反证据足以推翻的除外。
当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方不履行订立合同的义务的，人民法院应当依据民法典第五百八十七条的规定适用定金罚则。
当事人约定以交付定金作为合同成立或者生效条件，应当给付定金的一方未支付定金，但是合同主要义务已经履行完毕，并为对方所接受的，人民法院应当认定合同已经成立或者生效。
当事人约定定金性质为解约定金，交付定金的一方主张以丧失定金为代价解除合同，或者收受定金的一方主张以双倍返还定金为代价解除合同的，人民法院依法予以支持。

设立

定金标的物

一般均以金钱的形式表现出来，也可以是金钱的替代物（eg.粮食、食油等）

非替代物一般不能作为定金的标的物

原因：1.非替代物会出现无法双倍返还的问题2.非替代物如果也能成为定金的标的，就无法与质权担保和让与担保区分

定金合同

当事人

主债权债务的当事人双方

形式

独立于主合同之外的另一合同，即在主合同之外单独订立定金合同

在主合同中附加的约款，即在主合同中约定定金的条款

当事人以函电等方式约定的定金合同

内容

交付期限

数额

担保性质

当事人注明所交付的为定金或者明确约定定金罚则的适用定金罚则

《担保法解释》118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

类型

当事人应当对定金的类型进行约定，如果没有约定，则按照法定定金即违约定金予以解释

当事人的名称或者姓名或住所

当事人认为有必要约定的其他事项

eg.定金的支付方式、纠纷的解决方式等

定金的交付

按时足额交付

除非定金合同具备其他无效情形，否则定金合同应当生效

未按约定交付

定金合同不能生效

足额但先于约定的时间交付

订金合同应从定金实际交付之日起开始生效

足额但迟延交付

交付时间在主合同履行完毕前

对方接受的，可以将其迟延的行为看作是对定金合同的内容的变更，定金合同仍然生效

对方拒绝接受的，定金合同不生效

交付时间在主合同履行完毕后

此时已没有担保的必要，该款项不能被视为定金，定金合同也就不生效

实际交付的定金数额多于或者少于约定数额

视为变更定金合同

收受定金一方提出异议并拒绝接收定金的，定金合同不生效

效力

证约效力

指定金具有证明主合同存在的效力

预先给付效力

指在债务人履行债务后，定金可以抵作价款

担保效力

指通过定金罚则等措施保障当事人获得合同债权并实现债权

订约定金

体现为定金罚则

成约定金

担保主合同的成立或生效，即主合同以交付定金作为成立或生效条件

属于主合同成立或生效的必要条件而非充分必要条件

解约定金

体现为定金罚则

解约定金是当事人自由解约权的代价，因此须由当事人在合同中特别约定

当事人适用解约定金罚则而解除合同的，不影响损害赔偿责任的适用

违约定金

体现为定金罚则

违约定金罚则的适用条件

债务人不履行约定的或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的

债务人不履行约定的债务须不存在免责事由

因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则

推定过错责任原则，主张适用违约定金罚则的一方当事人只须证明对方不履行债务的事实，而不履行债务的一方则负有证明自己不履行债务不存在过错的举证责任

违约定金与违约金的关系

《民法典》第588条第一款：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

该规定的例外

违约金与违约定金不指向同一违约行为时

eg.一个指向迟延履行，而另一个则指向瑕疵履行

当事人约定排除这一规定的适用

违约定金与损害赔偿之间的关系

《民法典》第588条第二款：定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

与相关制度的区别

cf.订金

概念

指双方当事人在订立合同之前，由一方当事人向另一方当事人给付一部分价款，作为担保将来订立正式合同的一种方式，合同订立后订金抵作合同价款或回收

订金具有补偿性，而定金则具有惩罚性

给付订金方拒绝订立合同，给收受方造成损失的，收受方可直接从订金中扣除损失部分后将剩余款项返还给给付订金方，但若未造成损失，收受方应当全额返还订金

订金具有担保合同订立的作用，但其担保作用是单向的，仅担保收受方不受损失，订金仅具有补偿性而无惩罚性

定金的数额有一定限制，不得超过主合同标的额的20%；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制

cf.押金

概念

指债务人或第三人将一定数额的金钱移交债权人占有，以担保债权的一种方式，其本质属于质押的范畴

设定人不同

定金担保的设定人限于被担保的主合同的债务人，是合同债务人自己担保

押金的设定人可以是合同债务人，也可以是债务人以外的第三人

数额不同

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十

押金的数额由当事人自由约定，不受限制，甚至可以高于主合同的标的额

效力不同

定金具有担保合同当事人双方履行合同的效力

押金具有担保合同义务人履行合同的效力，即给付押金的人不履行合同义务的，无权收回押金，但接收押金的人不履行合同义务的不承担双倍返还押金的义务

适用范围不同

定金多适用双务合同

押金多适用于单务合同

cf.预付款

概念

指当事人为履行合同约定的债务，由债务人一方预先向对方给付一定数额的价款

作用不同

预付款为合同价款的一种支付方式，其作用是为一方当事人履行合同提供资金上的帮助，为合同的履行创造条件

发生的基础不同

预付款由当事人在合同中约定，一方当事人不按照合同的约定交付预付款时，其行为构成对合同义务的违反

交付时间不同

定金只能在履行前

预付款可以在合同成立后、履行开始前支付，也可以在履行开始后、履行中支付

法律后果不同

交付和收受预付款的当事人一方不履行合同债务时，不发生损失或双倍返还预付款的后果，预付款仅可抵作损害赔偿金

交付方式不同

定金一次性交付

预付款可以分期交付

抵押权

概述

概念

债权人对于债务人或者第三人不移转占有而供作担保之物，在债务人不履行到期债务或当事人约定条件成就时就该物优先受偿的权利

特征

是于债务人或者第三人的财产上设定的担保物权

标的物是特定财产

是不移转标的物占有的担保物权

是就标的物或其价金优先受偿的担保物权

属性

从属性

成立上的从属性

指抵押权的成立以债权的有效存在为前提

移转上的从属性

指抵押权须附随于其所担保的债权才能让与或成为其他债权的担保

消灭上的从属性

主债权消灭，担保物权消灭

不可分性

指抵押权设定后不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与而受影响

物上代位性

指抵押物因意外原因或者第三人的行为而发生灭失、损毁或者被征收等原因获得赔偿金、保险金、或者补偿金时，该赔偿金、保险金或补偿金成为标的物的代替物，抵押权人可就该赔偿金、保险金或补偿金行使抵押权

分类

1.按抵押权产生的原因

法定抵押权

指直接依据法律规定而产生的抵押权

学者就法定抵押权是否存在于我国担保法中有争议

《民法典》第807条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

约定抵押权

指依据当事人之间的法律行为（抵押合同）而产生的抵押权，为抵押权的常态

2.

不动产抵押权

指以不动产为标的物的抵押权，以登记为成立要件，未经登记抵押权不生效

动产抵押权

指以动产为标的的抵押权，以登记为对抗要件，不经登记的动产抵押权不能对抗善意第三人

权利抵押权

指以不动产上的权利为标的的抵押权（eg.土地使用权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、捕捞权等），权利抵押也须登记才能成立生效

3.

单一抵押权

指在特定的某一财产上设定的抵押权

共同抵押

指为了担保同一债权而在数个不动产、动产或者权利上设定的抵押权；作为抵押物的数个不动产、动产或者权利可以是属于同一个人，也可以分别属于不同的人

4.按法律适用（是否适用特殊规则）

一般抵押权

特殊抵押权

主要包括浮动抵押、所有权人抵押、财团抵押和最高额抵押

设立

抵押物

可抵押的财产

法律规定

《民法典》第395条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
  （一）建筑物和其他土地附着物；
  （二）建设用地使用权；
  （三）海域使用权；
  （四）生产设备、原材料、半成品、产品；
  （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
  （六）交通运输工具；
  （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
  抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

不动产

正在建造的建筑物作为抵押物

《民法典》担保制度解释第51条：当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。
当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。
抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

未办理权属登记的建筑物

合法建造的建筑物于工程完成时期享有建筑物所有权，但处分该不动产时，未经登记，不发生物权效力

以建筑物抵押时，该建筑物占用范围内的建设用地使用权是否应同时抵押

【一并抵押】第397条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第389条：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

建筑物的共有人可否以其共有部分设定抵押

按份共有人有权处分其共有份额，也可以其不动产共有份额为自己或他人债务设定抵押，但应书面通知其他共有人（共同共有人无此权利）

在抵押权人行使抵押权时，其他共有人作为利害关系人应享有替代清偿权（同等条件优先购买权）；但以拍卖方式实现抵押权时，仍应由拍卖时出价最高的应买人获得抵押物（即共有份额）

农村的私房可否抵押

动产

《民法典》第396条：企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

该条扩张了动产抵押的使用范围（即包括现有动产，也允许将来取得的动产抵押），为企业、个体工商户、农户融资发展提供了有力的制度保障

权利（用益物权）

《土地管理法》第六十三条：通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。

其他财产

法律、行政法规未禁止抵押的其他财产

不得抵押的财产

土地所有权

《宪法》规定，任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地

宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施

公益设施的界定限于上述单位直接服务于公益目的的设施，单位、团体的非公益设施（eg.行政用车、经营型门面）不在禁止之列

依法被查封、扣押、监管的财产

权利人无法行使其处分权，因此无法抵押；但在设定抵押权后财产被采取查封、扣押等保全措施或者执行措施的，抵押权的效力不受影响

所有权、使用权不明或者有争议的财产

保护真正权利人的合法权益

法律、行政法规规定不得抵押的其他财产

eg.《文物保护法》规定，国有不可移动文物不得转让、抵押

抵押合同

内容

被担保债权的种类和数额

债务人履行债务的期限

抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属

抵押担保的范围

当事人不仅应约定抵押权是否担保全部原本债权，还应约定抵押权是否担保利息、违约金、损害赔偿金等

“禁止流押契约（条款）”规则

流押契约

又称绝押契约，指当事人双方在设立抵押权时约定的、在债务人不履行到期债务时，由债权人取得标的物的契约（条款）

流押契约禁止制度来源于质权制度中的流质契约禁止制度

目的

维护债务人的利益，在一定情形下也可以起到维护债权人利益的作用

适用注意事项

抵押合同若设有流押条款，则该条款因不符合法律规定不具有转移所有权的法律效力，但该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力

《民法典》第401条：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物，亦即在对抵押物进行估价的基础上，经双方协议以抵押物充抵全部或部分债权；法律对此种代物清偿协议并不予以禁止，不应与流押条款混为一谈

抵押权登记

概念

指由主管机关依法在登记簿上就抵押财产上的抵押权状态予以记载

登记机构

《民法典》第210条第一款：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

登记的效力

不动产抵押权采登记生效主义

经登记后债权人才对抵押财产享有抵押权

建筑物和其他土地附着物以及正在建造的建筑物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地经营权抵押的

动产抵押权采登记对抗主义

自合同生效起设立，未经登记不得对抗善意第三人

正在建造的船舶、航空器；交通运输工具；企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押

例外规定

企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人

此部分的规定否定了登记的对抗效力

效力

抵押担保的范围

概念

指抵押关系成立后，债务人届期未履行债务，债权人要实现抵押权，在什么范围内优先受偿的问题

《民法典》第389条：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

标的物的范围

除抵押原物外，还包括抵押物的从物、从权利、添附物、孳息、代位物等

从物

指非主物之成分，常借助于主物之效用而同属于一人之物

“民法典”担保制度解释第40条：从物产生于抵押权依法设立前，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外。
从物产生于抵押权依法设立后，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分。

添附物

概念

指以物与他物结合而成为不可分之一体，该新物即是添附物

添附物归第三人时，适用物上代位的有关规定

抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金

添附物归抵押人所有时，抵押权及于整个抵押物

添附物共有时，抵押权及于抵押人的份额

地上新增建筑物×

指建设用地使用权抵押后，在该建设用地上新增的房屋及其他建筑物

《民法典》规定：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产

实现与消灭

实现

条件

须抵押权有效存在

债务履行期届满，债权未实现

方式

折价、拍卖、变卖

受偿顺位

《民法典》第414条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。

消灭

抵押标的物灭失且无替代物

抵押权作为担保物权，可因抵押标的物的灭失而消灭，而不论该标的物为事实上的灭失，还是法律上的灭失

当抵押标的物灭失时，如果有赔偿金、保险金或补偿金等代位物，由于价值仍存在，抵押权可存在于该赔偿金、保险金或补偿金上，抵押权并不消灭

主债权消灭

主债权可因清偿、抵消、混同、免除等原因消灭

抵押权实现

主债务诉讼时效届满

特别抵押权

共同抵押

概念

又称总括抵押、连带抵押、聚合抵押、集合抵押，指为担保同一债权，而于复数的不动产、不动产用益物权或动产上设定的抵押

分类

按份共同抵押

指已限定各个标的物负担的金额，债权人只能就各个抵押物变价，分别就其应当负担的数额优先受偿，而不得就一标的物的变价受偿其债权的全部，即无自由选择的权利

连带共同抵押

指在没有约定每个抵押物所担保的债权数额时，债权人可以任意就其中一个或者几个抵押物的变价价款优先受偿，每个抵押物担保债权的全部

特征

共同抵押成立时，抵押权只有一个，但为该抵押权设立的抵押物有两项以上且各自独立存在

各抵押物在性质上不能结合在一起成为同一项财产

最高额抵押权

概念

又称最高限额抵押权，指债务人或者第三人与抵押权人协议在最高债权额限度内，以抵押财产对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，当债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿

最高额抵押权的确定

又称最高额抵押权的决算，指对最高额抵押的担保范围定性定额化的原因出现后，对最高额抵押所担保的债权额的确定和计算

确定的原因

约定的债权确定期间届满

没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权

新的债权不可能发生

抵押财产被查封、扣押

债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销

法律规定债权确定的其他情形

浮动抵押

又译为浮动担保、浮动式财团抵押，指企业以其全部资产包括现在的和将来的可以取得的全部资产为标的设定抵押的一项新型担保制度

《民法典》第396条：企业、个体工商户、农业生产经营者（主体）可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

采登记对抗主义，动产浮动抵押自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗第三人

财团抵押

指以属于企业的有形资产和无形资产的财产整体作为财团为抵押权标的而设定抵押权的抵押；广义理解包括固定式财团抵押和浮动抵押，狭义理解仅指固定式财团抵押

所有人抵押权

概念

指于自己的所有物上存在自己的抵押权，即以抵押物的所有人自身为抵押权人的抵押权

《民法典》未对此问题作出规定

分类

原始的所有人抵押权

指所有人在自己所有的物上为自己利益而设定的抵押权，该抵押权自始为所有人的利益而存在

后发的所有人抵押权

指原为他人利益而设定的抵押权，后因债权不成立、被撤销、无效、混同、清偿等法定原因而归于消灭，或抵押权人抛弃抵押权，而导致归抵押物所有人享有的抵押权

必备要件

同一抵押物上必须存在数个抵押权

该制度的功能在于，协调后顺序抵押权人与抵押物所有人的利益关系

质权

概述

概念

指债权人因担保其债权实现而占有债务人或者第三人提供的担保财产，于债务人不履行债务时，得以其所占有的担保财产的价值优先于其他债权人受偿的一种担保物权

特征

特定性、从属性、不可分性、物上代位性、优先受偿性

类型

1.按标的不同

动产质

指以动产为标的物的质权，为质权的一般形态

权利质

以债权或者其他财产权利为标的，因物权的客体应为物，权利质权又称为准质权

不动产质×

以不动产为标的物的质权，我国不承认不动产质权

2.按所适用的法律依据不同

民事质与商事质

指适用民/商法规定的质权

我国因属民商合一的立法体例，无民商事质之分

营业质

指适用当铺管理规则的当铺业质权，即债务人以一定的财务交付于当铺作担保，向当铺借贷一定数额的金钱，于一定期限（即回赎期限）内，债务人清偿债务后取回担保物，回赎期限届满后，债务人不能清偿债务时，担保物即归债权人所有或者由债权人以担保物的价值优先受偿

在营业质中，用于设定质权的物称为当物，债权人即质权人只能是依法从事质押业务的当铺，设定营业质权的行为称为当

cf.民事质

营业质不适用关于禁止流质契约的规定

营业质的设定不以主债权的先行存在为条件

营业质的实现不以变卖质押财产或者质押财产折价为必要

营业质的质权人只能是经批准从事营业性业务的法人

营业质的标的物一般有限制

营业质权于债务人取赎质押财产或者确定不回赎时归于消灭

3.

占有质

指质权人对于质押财产仅能占有，原则上不得为使用收益的质权

收益质权

指质权人不仅占有质押财产，而且也得为使用收益的质权

我国无此种

归属质权

指以质押财产代偿债权的质权

各国民法普遍禁止流质契约，因此只有在营业质权中才有归属质权

4.按质押产生原因的不同

意定质

指当事人通过法律行为所设定的质权，也称约定质权

法定质

指依据法律的规定而直接产生的质权

5.

普通质权

传统形态的质权，在我国法上就是指动产质权与权利质权

特殊质权

指质权发展过程中出现的新型质权

共同质权

指为担保同一个债权而在数项动产或权利上设定的质权

最高额质权

指出质人与质权人协议在最高债权额限度内，以质押财产对一定期间内连续发生的债权作担保

动产质权

概念

债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债权人与债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，有权就该动产优先受偿的权利

质押合同

内容

被担保债权的种类和数额

债务人履行债务的期限

质押财产的名称、数量、质量、状况

担保的范围

质押财产交付的时间

质权自质押财产实际交付质权人时发生效力

效力

担保的范围

动产质权的担保范围当事人可以约定，如果没有约定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用

所及于标的物的范围

从物

动产质权的效力及于质物的从物；但从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物

孳息、代位物

添附物

质押财产所有人取得添附物所有权时，则质权效力及于添附物上

出质人与他人共有该添附物时，则质权效力及于出质人对共有物的应有部分上

添附质物为第三人取得所有权时，因出质人的所有权消灭，质权的效力及于返还的补偿金上

权利和义务

出质人

质押财产的处分权

出质人于质权成立后，并不丧失其对质押财产的所有权，因此出质人得对质押财产为法律上的处分（eg.将质押财产出卖、赠与或者再行设立质权）

这种处分无法使受让人占有动产，只能在质权人债权得以实现后他人才能获得占有

质押财产孳息的收取权

出质人虽移交质押财产的占有于质权人，但可以约定收取质押财产的孳息

对质权人的抗辩权

出质人为债务人时，享有基于主债务上的抗辩权和基于质权合同所生的抗辩权

出质人为物上保证人时，享有债务人享有的一切抗辩权（即使债务人抛弃其对债权人享有的抗辩权，出质人对质权人的抗辩权不丧失）

质权人放弃债务人财产上的质权的，物上保证人得提出因质权人放弃该质权而丧失优先受偿权益应免除其相应担保责任的抗辩

保全质押财产的权利

因质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产

对债务人的求偿权

瑕疵赔偿义务

因质押财产存在隐蔽的瑕疵而致质权人遭受损害时，应由出质人承担赔偿责任

质权人

占有质押财产的权利

留置质押财产的权利

孳息收取的权利

除非质押合同另有约定，否则质权人有权收取质押财产所生的孳息

所有取得孳息应当先充抵收取孳息的费用，然后再充抵原债权利息

转质权

概念

指质权人为了担保自己的或者他人的债务，将质押财产移交给第三人从而再度设定新的质权

《民法典》第434条：质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

分类

责任转质

指质权人于质权存续期间，无须经过出质人的同意，而以自己的责任将质押财产为第三人设定质权

承诺转质

指质权人在获得出质人的同意后，为了担保自己或者他人的债务而以质押财产为第三人设定质权

善意取得

若质权人未表明自己为质权人，仅以质押财产占有人或者所有人的名义为担保自己或者他人债务的履行而设定质权的，则不成立责任转质，取得质押财产占有的债权人可依善意取得规则而取得质权

费用偿还请求权

质权人对于因保管质押财产所支出的必要费用有偿还请求权；质权人得就质押财产的保管费用以质押财产的变价优先受偿

因质权受侵害的请求权

质权人可基于质权，向侵害质物的任何人提出请求

质押财产的变价权

因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存

优先受偿权

质权的处分权

质权的抛弃

指质权人放弃其质权

质权人得任意抛弃质权，但不得因此而损害第三人的权利；转质情形中，质权人不得任意抛弃其质权

质权的让与

质权让与时，质权应随同主债权一并让与，若当事人约定质权不随同让与时，则质权消灭

为其他债权担保

质权附于债权一同为他债权担保时，担保协议生效时，其质权即移转于新债权人，而无需为质押财产的交付

妥善保管质押财产的义务

质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任

质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产

不得擅自使用、处分质押财产的义务

返还质押财产的义务

质押合同无效或主债权消灭时

实现

条件

须债务履行期届满债务人未履行或未完全履行债务

须债权人非因自己的原因未受清偿

须质权人占有质押财产

在共同占有的情形中，质权人得要求单独占有，再实现质权

方法

折价、拍卖和变卖

流质契约禁止

流质契约，指当事人于质押合同中约定于债务履行期届满债权人未受清偿时，质押财产的所有权即转归债权人所有的约款

消灭

被担保债权的消灭

被担保的债权因清偿、混同、抵销而消灭

质权的抛弃和质押财产的任意返还

质权人任意返还质押财产于出质人或者质押财产所有人时，质权消灭；这种返还须基于质权人的意思，非基于质权人的意思而丧失占有的，质权人并不丧失质权

质权标的物的灭失

动产质权因质押财产灭失而消灭，但在因质押财产灭失收有赔偿时，发生物上代位权，赔偿金为质押财产

质权的实现

权利质权

概述

概念

指以所有权、不动产用益物权之外的财产权利为客体的质权

cf.动产质权

权利客体不同

动产质权的客体主要是有体物，而权利质权的客体则为无形的权利

公示方式不同

动产质权的公示方式是转移标的物的占有，而权利质权的公示方式主要是交付权利证书或者出质登记

质权的保全方式不同

动产质权的保全方式主要是通过使债权人占有出质人的动产而实现的；而权利质权，主要是通过限制出质人以法律行为对权利的处分而实现的

可以出质的权利范围（《民法典》第440条）

可转让的金钱债权

汇票、本票、支票；债券、存款单

可以转让的对物权利

仓单、提单

可转让的基金份额、股权

可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权

可以转让的现有的以及将有的应收帐款

eg.一般债权、公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等收费权

法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利

设定

具有一般权利凭证的权利

此类权利指汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单

应当签订书面质权合同，并将权利凭证交付给质权人，质权自权利凭证交付之日起设立

没有权利凭证的，质权自有关部门办理登记时设立

需要登记的权利

指股份、股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权、公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权等

不仅要求当事人签订书面合同，还需要进行登记，质权自登记之日起设立

效力

所担保的债权范围

与动产质权所担保的范围相同

对出质人

非经质权人同意，出质人不得以法律行为使其消灭或变更，以保护质权人的权利

对质权人

权利

对证书或证券的留置权

孳息的收取权

收取的法定孳息按下列顺序清偿：1.对质物的保管费用2.主债权的利息3.主债权

权利转质

与动产转质相同

优先受偿

义务

与动产质权相同，质权人应以一个善良管理人的注意对权利质权的标的物（即权利）进行保全

对第三债务人

第三债务人，指在以债权为质权的标的的情况下，作为质权标的的债权的义务人

《民法典》担保制度解释：以现有的应收账款出质，应收账款债务人已经向应收账款债权人履行了债务，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院不予支持，但是应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，仍然向应收账款债权人履行的除外。

行使

一般债权

标的物债权的清偿期先于被担保的债权之清偿期

质权人可接收提前清偿或者得请求债务人提存

标的物债权的清偿期后于被担保的债权之清偿期

质权人的债权清偿期虽已届至，但仍不能向第三人债务人请求履行，因此时第三债务人尚无清偿的义务；质权人只能等标的物的债权期限到来时，向第三债务人请求

证券债权

汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的

质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存

汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期后于主债权到期的

质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物

其他权利

主要是指无体财产和股份等，均得以拍卖或者变卖的方式受清偿

消灭

被担保的债权因法律规定的原因而消灭

质权因行使而消灭

质权因质物灭失而消灭

质权因质权人抛弃而消灭

留置权

概述

概念

指债权人合法占有债务人的动产，在债务人不履行到期债务时，债权人为担保其债权得留置该动产，并得就该财产的价值优先受偿的权利

我国将留置权视为具有物权效力

特征

为他物权、法定担保物权

得发生二次效力的权利

实现其债权有两种方式：第一次效力-迫使对方履行；第二次效力-就留置物变价优先受偿

与其他概念的区别

cf.质权

性质不同

留置权基于法律规定而生，属于法定担保物权

质权基于当事人的设定行为而发，为意定担保物权

实行上不同

留置权在其所担保的债权已届清偿期时，还应具备一定条件才能行使留置权

质权在债权已届清偿期而债务人不履行债务时就可以行使

标的物不同

留置权的标的物一般是动产

而质权的标的物除了动产之外还有权利

功能不同

留置权作为法定担保物权，它的作用仅在于确保债权的实现

动产质权作为意定担保物权，除确保债权实现外，还具有金钱借贷媒介的功能

cf.法定优先权

是否占有标的物不同

留置权以占有标的物为成立要件，失去对标的物的占有，一般意味着留置权的消灭

法定优先权不需要占有标的物

标的物不同

留置权的标的物一般是动产，而且必须特定

而优先权的标的物不限于动产，不动产、船舶、航空器等也可以成为优先权的标的

特殊的留置权

《民法典》规定的留置权称为“一般留置权”，其他法律规定的留置权称为“特殊留置权”

包括

承揽合同中定作人的留置权

货运合同中承运人的留置权

保管合同中保管人的留置权

行纪合同中行纪人的留置权

海商法上的船舶留置权

成立条件

积极要件

须债权人占有属于债务人或第三人的动产

留置权的主体必须是债权人

留置权的标的物应属于债务人或第三人所有

须债权人占有动产

我国法律仅承认动产为标的的留置权

债权人占有的动产必须具有可转让性

债权人对他人动产的占有必须是合法占有

须债权的发生与该动产有牵连关系

债权是由该物自身产生的

在无因管理中，因标的物支出的费用而产生的费用偿还请求权

因为标的物产生的侵权损害赔偿请求权

eg.一人踢球将他人的玻璃踢坏而使该他人产生的赔偿请求权与该球的关系

债权与动产的返还请求权基于同一事实关系而产生的（此种情况指纯粹的事实关系而非法律关系）

eg.在下雨天，彼此相互拿错了对方的雨伞，各方对对方有留置权（非基于合同关系）

债权与动产的返还请求权基于同一法律关系而产生（常发生在合同关系中）

eg.一方将动产交给另一方保管或者修理而不支付保管费或者修理费，对方的费用请求权与另一方的动产返还请求权就是基于同一法律关系而产生

例外-企业间留置

企业间的留置不限于“同一法律关系”之中，因不同的法律关系产生债权与占有的动产也可以留置

《民法典》第448条：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业之间留置的除外。

债权已届求偿期而债务人不履行债务

例外：债务人在债权人的债权清偿期到来前已无支付能力的，债权人可取得留置权

消极要件

对动产的占有非因侵权行为而生

若对动产的占有是基于侵权行为而生，则不发生留置权

eg.对方不偿还金钱，到其家中拿一物品占有，不能成立留置权

对动产的留置不与债权人所承担的义务或债务人所为的指示相违背

eg.运送人有应将货物运到目的地的义务，其运到中途以运费未付为由而行使留置权，即与其所承担的义务不符合（若当事人约定在发运前即应付费用的除外）

对动产的留置不得与当事人的约定相违背

我国法律承认当事人可以用约定的方式排除对动产的留置，若当事人对此有排除的约定时，不得对动产留置

对动产的留置不违反公共秩序和善良风俗

违反善良风俗

eg.医院因死者生前前医疗费而对其遗体进行

违反公共秩序

eg.运输公司对战时物资进行留置

效力

效力范围

所担保债权的范围

包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用

留置权标的物的范围

与质权的标的物范围相同，包括主物、从物、孳息、代位物

对留置权人

权利

对标的物的留置权

不仅可以对抗债务人，而且可以对抗第三人

eg.所有人将物之所有权让与给第三人时，只要债务人不履行债务，留置权人即可以其留置权对抗该第三人

孳息的收取权

《民法典》第452条：留置权人有权收取留置财产的孳息。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

费用偿还请求权

若留置权人为保管留置物支出必要费用时，有权要求债务人偿还；但对于非必要费用，债务人无偿还义务

将留置权与被担保的债权一并转移的权利

债权人转移其债权于第三人时，债权人将占有的动产交付给第三人，留置权随之转移

拍卖、变卖、折价优先受偿的权利

义务

对留置物的保管义务

不得任意处分留置物的义务

不得任意出租

不得以留置物设定担保

留置权人不得任意使用留置物

留置物的返还义务

当债务人履行债务后，债权人应当返还其留置物

对留置物所有人

权利

对留置物的处分权

留置物的所有人既然未丧失所有权，对其物的所有权处分（如出卖和赠与）均可，但物上有负担存在

对留置物的返还请求权

当债务人履行债务或者债务因其他法定原因消灭后，有权请求债权人返还其留置物

义务

费用偿还义务

若留置权人为保管留置物支出必要费用时，债务人有义务偿还；但对于非必要费用，债务人无偿还义务

不干预留置权人对物的占有及变卖与优先受偿的权利之义务

实行及消灭

实行

概述

留置权的实行与其他担保物权不同，程序比其他担保物权更复杂

cf.其他担保物权

债务人迟延履行的作用不同

在其他担保物权，债务人迟延履行构成担保物权实行的条件，即担保物权人可以行使担保物权以满足债权

在留置权，债务人迟延履行是留置权发生的条件而不是实行的条件

程序不同

留置权人留置并要实行之物恰恰是合同交易的标的物，而不像其他担保物权是以交易标的之外的物作为担保。如果交易标的物被处理，债务人的交易目的就要落空，因而有必要增加一个催告程序（我国法上为“通知”），增加债务人实现交易目的的机会

程序

通知并确定债务履行宽限期催告债务人履行债务

《民法典》第453条：留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人六十日以上履行债务的期限，但是鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

如果当事人进行了约定，可以不通知债务人，直接行使留置权；如果当事人没有约定则须通知债务人其财产已被留置，宽限期限不得少于60日

债务人未在宽限期限内履行债务或者提供其他担保

债务人有同时履行抗辩的，也不得实行留置权

行使方式

债权人可以与债务人协议将留置物折价

依法拍卖、变卖留置物

相关问题

留置权人实行留置权违反程序的民事赔偿责任

债权人未通知债务人履行义务，直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任

债务人的催告权与救济权

如果留置权人不及时行使留置权，则可能导致在留置物价格最高时不能出卖，从而引起债务人的损失

《民法典》第45条：债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

留置权与其他担保物权并存时的效力

《民法典》第456条：同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

消灭

因物权消灭的共同原因而消灭

因标的物消灭、抛弃等导致留置权消灭；如果被征收，一般有替代补偿金，担保物权因物上代位性不消灭

留置权因担保物权消灭的共同原因而消灭

债权因法律规定的原因而消灭

担保物权的实行

留置权消灭的独特原因

债务人提供其他担保而被债权人接受的

留置物占有的丧失

民事优先权

概述

概念

在某些特定债权关系中，债权人基于法律规定，对债务人的全部财产或者特定财产所享有的优先受偿的权利

特征

从属性

不可分性

特定性

债权特定

财产特定

物上代位性

法定顺序性

同一财产上有数个优先权存在时，各优先权间的顺序按照法律规定的顺序优先受偿，同一顺序的优先权按照其担保的债权额比例受偿

无须公示性

优先权无须占有或者登记，仍然具有对抗第三人的效力，得优先于其他债权人受偿

优先受偿性

超级优先权

《民法典》第416条：动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

我国法上规定的优先权

海商法上规定的优先权

概念

船舶优先权，又称海上优先权，指海事请求人依法律的直接规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利

具有船舶优先权的海事请求

《海商法》第22条【优先权范围】下列各项海事请求具有船舶优先权：
（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；
（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；
（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；
（四）海难救助的救助款项的给付请求；
（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。
载运２０００吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第（五）项规定的范围。

海事请求受偿顺序

《海商法》第23条：【受偿顺序】本法第二十二条第一款所列各项海事请求，依照顺序受偿。但是，第（四）项海事请求，后于第（一）项至第（三）项发生的，应当先于第（一）项至第（三）项受偿。
本法第二十二条第一款第（一）、（二）、（三）、（五）项中有两个以上海事请求的，不分先后，同时受偿；不足受偿的，按照比例受偿。第（四）项中有两个以上海事请求的，后发生的先受偿。

船舶优先权＞船舶留置权＞船舶抵押权

航空法上规定的优先权

民用航空优先权

指债权人向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利

《中华人民共和国民用航空法》第19条下列各项债权具有民用航空器优先权：
（一）援救该民用航空器的报酬；
（二）保管维护该民用航空器的必需费用。
前款规定的各项债权，后发生的先受偿。

《中华人民共和国民用航空法》第21条：为了债权人的共同利益，在执行人民法院判决以及拍卖过程中产生的费用，应当从民用航空器拍卖所得价款中先行拨付。

建设工程价款上的优先权

概念

《民法典》第807条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

例外

消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人

优先受偿的范围

承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用

不包括因发包人违约所造成的损失

eg.逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等不在优先受偿的范围内

主张权利的主体

建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不应享有价款优先受偿

如果转包人或者违法分包人系与发包人签订合同的承包人的，在其怠于主张优先受偿权的情况下，实际施工人可以行使代位权，代承包人向发包人主张优先受偿权

破产法上规定的优先权顺序

破产费用

包括：破产案件的诉讼费用，管理、变价和分配债务人财产的费用，管理人执行职务的费用、报酬和招聘工作人员的费用

共益费用

法院受理破产申请后发生的债务，包括：因管理人或债务人因受无因管理所产生的债务，因债务人不当得利所产生的债务，为债务人继续营业而支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其它债务，管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务，债务人财产致人损害产生的债务

职工工资等

破产人所欠职工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金

税款优先权

破产企业所欠税款位于职工工资等优先权之后

其他破产债权

民事诉讼法上的优先权

《民事诉讼法》第255条：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

继承法上的优先权

《民法典》第1161条：【被继承人税款、债务清偿的原则】继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。

《民法典》第1162条：【清偿被继承人税款、债务优先于执行遗赠的原则】执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。

非典型担保

让与担保

概念

指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保

民法典未规定，九民纪要有涉及

《九民纪要》第71条：【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

所有权保留

概述

概念

指在买卖合同中，出卖人虽已将买卖标的物交付买受人，但仍保留标的物的所有权，待买受人按约定全部或部分支付标的物的价款，标的物的所有权才最终转移至买受人的担保方式

《民法典》第641条【所有权保留】：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

特征

是以所有权作为担保客体的担保形式

在通常情况下标的物需转移占有

一般适用于分期付款的买卖合同中，往往发生在标的物所有权须转移的合同中，因而不具有广泛的适用性

cf.典型担保制度

标的物的所有权效力

所有权保留是以标的物的所有权进行担保，往往涉及担保物的所有权转移

典型担保则是以担保物的价值进行担保，标的物的所有权非经担保权的实现不予转移

标的物的占有

所有权保留中的标的物是在债务人（买受人）占有之下

质押、留置担保中的标的物是在债权人的占有之下

当事人之间的权利义务

所有权保留担保关系中有出卖人对标的物的取回权、再卖权，买受人对标的物所有权的期待权、回赎权等

典型担保关系中不可能存在上述四类基本权利

设定-3个条件

当事人订立了买卖合同并在合同中约定所有权保留条款

出卖人已实际交付买卖标的物

买受人未支付相应价款

效力

出卖人享有的权利

对标的物的所有权

对买受人的价款支付请求权

对标的物的取回权

《民法典》第642条【出卖人的取回权】：出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。

对标的物的再卖权

对标的物的损害赔偿请求权

买受人享有的权利

对标的物的占有、使用权及收益权

对标的物瑕疵的损害赔偿请求权

对标的物所有权的期待权

对延迟履行债务后一定期限内的标的物的再赎权

消灭

所附条件成就

合同解除或者撤销

标的物的再卖

标的物为第三人善意取得

标的物灭失

出卖人放弃

保理

概念

指供应商与保理商通过签订保理协议，供应商将对债务人现在或将来的应收账款转让给保理商，从而获取融资，或获得保理商提供的分户账管理、账款管理与催收、信用风险担保等的综合性金融服务

分类

有追索权保理

指无论应收账款因何种原因不能收回，保理商都有权向供应商索回已付融资款项并拒付尚未收回的差额款项

《民法典》第766条：当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。

无追索权保理

指当债务人清偿能力不足或破产等情形而无法收回应收账款时，保理商不能向供应商追索已发放的融资款

在当前国际保理业务中，此种占主流地位

《民法典》第767条：当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。

融资租赁

概念

指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同

eg.A工厂因业务发展需要欲购置生产设备一台，但暂时没有充足的现金流一次性购买该设备。于是A工厂找到B融资租赁公司合作，融资租赁公司根据A工厂对设备型号、规格等要求向C供应商购买设备并提供给A工厂使用，工厂定期支付租金。合作期满后，设备所有权由B融资租赁公司转移给A工厂继续使用，A工厂不再支付租金。

融资租赁标的物交付

出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利

融资租赁物的所有权

出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人