自学 国际私法
2024-10-31 11:28:17 0 举报AI智能生成
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作者其他创作
大纲/内容
简答题的应试技巧1.根据题干要求回答，简明扼要，问什么答什么，一般无须解释“为什么”、“怎么样”、“怎么办”，也不用过多的扩展、引申和演绎。2.5句话，或200字左右
复杂题的应试技巧（一）基本技巧1.冷静思考，理清思路，打草稿，4-6点；2.字迹工整，卷面整洁，法言法语；3.层次分明，看分答题；4.前三点对，凤头猪肚豹尾。（二）案例分析题的特别技巧1.先看问题，再看案例材料；2.先界定法律关系，再按主体条分缕析500字左右
（一）自考复习的方法1.多做试题是第一要务，多做题才能多错题，多错题才能正确理解内容。2.案例理解是重点3.教材补充最后看
（二）自考复习的技巧1.理清体系2.突出重点：平时圈线浅记，考前牢记。 基本理论、制度的构成要件、特征、意义。3.联系比较，借助图表4.利用网络
一般应试技巧1.认真审题，冷静思考；2.有问必答；3.从前到后，先易后难，也可先大后小；4.实在不会可按照内心朴素的公平观念答题；5.中国本位、主权强烈；6.检查主要是看有没有抄错，除非很有把握，不要在最后几分钟改选答案
一、单项选择题（共20小题，每小题1分，共20分。）二、多项选择题（共5小题，每小题2分，共10分。）三、名词解释（共4小题，每小题3分，共12分。）四、简答题（共4小题，每小题6分，共24分。）五、论述题（共1小题，10分。）六、案例分析题（共2小题，每小题12分，共24分。）
题型解读
涉外民事法律关系的识别
调整对象与范围
国际私法的法律渊源
国际私法的定义与性质
（1）作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、法人或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；（2）作为民事关系的客体位于外国的物、财产，或需要在外国实施或完成的行为；（3）作为民事法律关系的内容即权利和义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生在外国
指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个含有外国因素的民事关系
涉外民事关系
（1）现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；（2）所涉各国民法上的规定不同；（3）司法权的独立；（4）国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等地位，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
罗马国际统一私法学会
专门从事统一私法公正且居于显要地位的国际组织
提单国际公约我国都没参加，但允许选择这些公约来调整关系
我国涉外当事人可以选择的法律：可以是尚未对我国生效的国际条约
立法与管辖问题
法律冲突
是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门
国际私法的范围
✓ 外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。
✓ 冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定该适用哪一国的法律作为准据法的各种规范的总称。✓ 统一实体规范，也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。✓ 国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。国际民事诉讼程序规范即指规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序的规范。✓ 中国的观点：还应包括国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范（“直接适用的法”）。
国际私法包括以下几类规范
任何主权国家有权规定自己的国际私法制度
主权原则
各国平等处理涉外民事关系，平等对等各国民商法
平等互利原则
保护实质上的平等互利
保护弱方当事人合法权益原则
兼顾中国国情和民商法基本制度
国际协调与合作原则
国际私法的基本原则
第一章 绪论
欧洲：1756年《巴伐利亚法典》1974年《普鲁士法典》1804年《法国民法典》19世纪末出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。
国际私法的国内立法史
只涉及冲突法领域，海牙国际私法会议即取这种立场
统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法（即冲突法和某些国际民事诉讼程序法）的统一，也包括对实体民商法的国际统一。
国际私法统一化的概念
代表人物：巴托鲁斯观点：他抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨。✓ 城邦的法则能否适用于在城内的一切人；✓ 城邦的法则能否适用于到城邦以外的自己的居民。✓ 凡是物法必须且只能在制定者管辖领域内适用，凡是人法 （只要不是“恶法”）则可以随人之所至而适用于域外。
意大利的法则区别说
主张契约应适用当事人自己选择的习惯
代表人物 杜摩兰“意思自治”原则，达让特莱主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下
法国的法则区别说
观点：主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地并且适用于该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”之所在
吸收萨维尼精华，克服其不合理的法律选择方法是 最密切联系说
萨维尼，被喻为“近代国际私法之父”。
萨维尼的法律关系本座说
瑞士施尼泽的特征性履行说
主张依据案件应取得的结果决定法律选择方法
凯弗斯
境内有效约束臣民常住和临时居住都算境内臣民尊重对方法律并保持效力
代表人物：优利克·胡伯✓ 任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民。而在境外则无效；✓ 凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民。✓ 如果每一国家的法律己在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只有这样做才不致损害后者及其臣民的权力或利益。
荷兰的国际礼让说（胡伯三原则）
牛津大学的法学教授戴西，标志着国际私法新里程碑。✓ 凡依他国法律有效取得的任何权利，一般均应为英国法院所承认和执行；✓ 但如承认和执行这种依外国法取得的权利与英国的成文法规定、公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不予承认和执行。✓ 为了判定某种既得权利的性质，只应依产生此种权利的该外国的法律。✓ 依照意思自治原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的效力。
英国的既得权说
该学说认为内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地的权利。
库克的“本地法”说
✓ 国际私法范围的扩大与内容的不断丰富✓ 国际私法各个分支学科逐渐形成✓ 国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展✓ 对传统冲突法及其学说改造的深化✓ 国际私法的国内法典日渐增多
当代国际私法的新发展
中国唐朝：《永徽律·名例章》1918年北洋政府第一部国际私法 《法律适用条例》
中国国际私法立法史
第二章 国际私法的历史
是国际私法本体部分最基本的规范
是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范
准据法：经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法。
冲突规范特点（1）冲突规范不同于一般实体法规范。（2）冲突规范不同于一般程序法规范。（3）冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
冲突规范
单边冲突规范 是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。
双边冲突规范则通过规定一个连结点来间接推定应适用的法律。
如不动产
双边冲突规范 并不直接某种涉外民事关系是适用内国法或外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于具体个案。
单边冲突规范和双边冲突规范
重叠适用准据法的冲突规范 对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上。
无条件地选择适用准据法的的冲突规范有条件地选择适用准据法的的冲突规范
选择适用准据法冲突规范 指冲突规范含有两个或两上以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。
重叠适用准据法的冲突规范和选择适用准据法冲突规范
（1）属人法：大陆系国家：国籍国法； 英美系国家：住所地法（2）物之所在地法 是指民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。常用于解决物权方面，特别是不动产物权方面的法律冲突。（3）行为地法 是指法律行为发生地（或行为的损害结果发生地）所属法域的法律。（4）法院地法 是指审理涉外民商事案件的法院所在地的法律。（5）旗国法 是指船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律（6）当事人合意选择的法律 是指当事人双方合意选择的那个国家的法律。 当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。（7）最密切联系的法律 是把各种客观因素经由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表达公式”。
准据法表述
又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素。 在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。
连接点的意义：（1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系
指通过在冲突规范中规定过多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点
多个连结点克服僵化呆板
连结点的软化处理
连接点
是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程
法院地法说：德国的卡恩和法国的巴丁最早提出首先进行定性或分类
法院地说居主要地位
识别的依据：（1）法院地法说（2）准据法说（3）分析法学与比较法学（4）个案识别说
识别冲突： 是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。
识别冲突的原因：（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。（3）不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。
识别
第三章 冲突规范与法律选择
A B
（来回送）
范围理解不同
连结点不同
致送关系发生
产生原因
对某一涉外民事关系，甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国实体法，结果甲国法院根据本国实体法判决案件
反致
A B C
（送出去）
转致
A B C A
转一圈再回来
间接反致
我国禁止转反致
中国有关反致的态度
最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出
指法院在阶级当事人之间的争诉问题时，得以首先解决另外一个问题为条件这时便可把该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，把这需要首先予以解决的问题称为先决问题
先决问题
用区际冲突法来解决
实体法关注权利义务的实体内容；程序法关注权利义务实现的程序保障；而冲突法则关注涉外民事法律关系中的法律冲突问题及其解决。
用统一实体法来解决
多法域国家当事人本国法的确定✓ 在应适用当事人的本国法而其本国法各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。✓ 依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。
一国内部跨法域的民商法律冲突的解决
又称法律欺诈，是指涉外民事关系当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。
1878年法国鲍富莱蒙诉贝斯柯案
著名判决
（1）主观上：直接故意；（2）规避对象上：本应适用的强行法而非任意法；（3）行为方式上：有意改变或制造某个连结点来实现的；（4）客观结果上：当事人己经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
构成要件
• 法律规避行为有效；• 法律规避行为无效。（1）只规定禁止规避本国（法院国）的强行法。（2）规定禁止规避本国强行法和外国强行法
我国对当事人故意规避我国强行法，一律当作无效法律行为认定
效力
法律规避
指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。
查明方法✓ 由当事人举证证明；✓ 法官依职权查明，无须当事人举证；✓ 法官依职权查明，但当事人也负有协助义务
外国法不能查明时的法律适用✓ 直接适用内国法 ✓ 推定外国法与内国法相同✓ 驳回当事人的诉讼请求或抗辩 ✓ 适用与本应适用的外国法相似的法律
该国不同区域实施不同法律的，适用最密切联系区域的法律
我国对适用外国法错误允许当事人上诉
损害我国公共利益，适用我国法律，立法方式是直接限制方式
中国规定： 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律
外国法查明
前提：法院依自己的冲突规范本应适用某一外国法。条件：适用的结果与法院国的某些重要方面相抵触。结果：法院可以拒绝或排除适用该外国法，以及拒绝承认和执行外国判决或仲裁裁决。
主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。
排除的后果： 直接规定适用内国法，而未作什么限制； 虽然也规定了适用内国法，但对适用内国法附加了一定的限制
公共秩序
涉外民事关系法律适用法规定，诉讼时效适用相关涉外民事关系应当适用的法律
诉讼时效
第四章 冲突规范运用中的一般性问题
指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况
一般是通过国内立法和国际条约直接加以规定的
外国人民事法律地位
特点：✓ 虽仍以互惠为基础，但多同时采取对等原则；✓ 在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利；✓ 通常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、专利申请、商标注册、版权以及民事诉讼权利方面。
国民待遇
特点：✓ 它根据某一项双边条约或多边条约的规定，授予国给予受惠国约定范围的优惠待遇。✓ 当授予国给予任何第三国最优惠待遇时，受惠国即可根据最惠国待遇条款的规定，自动取得与该第三国相同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续。✓ 它是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。✓ 在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范围作了规定
指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国的公民或法人的优惠同样给予缔约他方的自然人或法人
含义
邻国特权，边境特权，特定地区特权，经济集体成员特权
例外✓ 一国给予邻国的特权与优惠；✓ 边境贸易和运输方面的特权与优惠；✓ 有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠；✓ 经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。
最惠国待遇（（无条件）
无差别待遇，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人
非歧视待遇
指一国赋予外国人某种优惠待遇时，要求它的公民能在外国人所属的那个国家享受同样的优惠。互惠既可以通过国内法加以规定，也可以通过国际条约加以规定
互惠待遇
是发达国家给予发展中国家出口制成品或半制成品（包括某些初级产品）一种普遍的、非歧视的和非互惠的关税优惠制度，又被称为“关税普惠制”或“普惠制”。
特点：✓ 普遍的，即所有发达国家对所有发展中国家的出口制成品和半制成品给予普遍的优惠待遇；✓ 非歧视的，即应使所有发展中国家都无歧视、无例外地享有到普惠制待遇；✓ 非互惠的，即由发达国家单方面给予发展中国家以特别的关税减让，而不要求对等
普遍优惠待遇
✓ 人身受保护权✓ 亲属权✓ 继承权✓ 劳动权✓ 智力成果权✓ 经营工商企业、开发自然资源和从事服务贸易的权利✓ 土地的长期租赁使用权✓ 司法保护权
外国人在我国民事法律地位
第五章 外国人的民事法律地位
自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格
是一个人对国家承担效忠义务的根据，同时也是国家对他实行外交保护的根据
通行做法以内国国籍优先，以内国法人为该人的本国法
我国：经常居所地国家的法律为其本国法，无住所则最密切联系的国家的法律为其本国法
• 以最后取得的国籍优先• 以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先• 以与当事人密切联系的国籍优先
积极冲突
一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；如当事人无住所或不能确定的，则以其居住地为其本国法
我国：一般适用其经常居所地法律
生来便无国籍原来有国籍后来因身份变更或政治上的原因而变得无国籍属于任何国籍无法查明
消极冲突
冲突解决
国籍
住所属于私法上的概念，它是自然人进行民事活动的中心地，反映居民与特定地域的联系。✓ 国籍是公法上的概念，它确定自然人的政治身份，反映了居民与特定国家的联系，非经法定程序不得随意变更国籍。✓ 居所也是私法上的概念，是指居民暂时居住的某一处所，设定居所的条件没有住所严格，不要求居民有久住的意思，只要有一定居住时间的事实即可。✓ 惯常居所又称习惯居所，必须持续某段时间的一种经常的身体出现。
住所与国籍、居所、惯常居住所和经常居所地在法律上的区别
指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格
解决人的身份，能力，婚姻亲属和继承等领域法律
原则上必须肯定应适用当事人属人法（国籍国法）
✓ 依该法律关系的准据法所属国法律解决；✓ 依法院地法解决；✓ 依当事人属人法解决；
自然人权利能力
原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权，但在一定条件或范围内，也可由其住所或居所国管辖
• 一般是依属人法（尤其是其中的国籍国法）解决，但对涉及法院境内的财产及法律关系的死亡宣告则依法院地法解决。• 我国法律并没有关于涉外失踪或宣告死亡案件管辖权的具体规定。
涉外失踪或死亡宣告的管辖权
我国属人法为主行为地法为辅原则
依当事人属人法来解决
例外和限制：1.处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用与物之所在地法和侵权行为地法；2.有关商务活动的当事人的行为能力也可以适用商业行为地法
自然人的行为能力
一旦法院作出禁止治产宣告，被申请人即丧失亲自管理自己财产的权利，转而由法院指定的辅助人或监护人来管理财产
两种主张：（1）主张应由被宣告禁止治产者的本国法院依本国法管辖。（2）主张也可由被宣告禁治产者居住地国家的法院依其法律进行管辖
涉外禁止治产宣告
第六章 自然人
指依法定程序成立，具有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费，能够以自己的名义享有民事权利和承担民事义务，并能在法院起诉、应诉的组织体
确定法人国籍的标准✓ 依法人组成成员的国籍✓ 以成立地（组成地）✓ 依法人实际上为何国人控制或操纵
中国历史上确定法人国籍的实践：✓ 新中国成立初期，主要采法人资本实际控制说；✓ 目前对外国法人国籍国法的确定，采注册登记国说；✓ 对中国内国法人国籍的确定，则采法人成立地和准据法复合标准。
我国对于法人住所的确定主要采取管理中心或主事务所所在地标准。
法人国籍
临时来华进行经贸活动，中国立法自动承认其主体资格，属于一般认许
在中国直接投资，主要形式有中外合资经营企业，中外合作经营企业，外资企业等。因其均为中国法人，不存在法人认许问题
在中国进行连续生产经营活动，以外国公司名义在中国设立分支机构采取特别认许程序
进入中国从事民商活动的三种方式
我国规定
指对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，是外国法人进入内国从事民商事活动的前提
一是该组织是否己依外国法成立法人； 二是依外国法己有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而允许其在内国存在和活动。
前提
外国法人的认许
必须先经批准，再行登记，而后才能以外国法人驻中国常驻代表机构的名义在中国境内进行活动
中国
即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许
特别认许程序
（又称相互认许程序）：即内国对属于某一特定外国国家的法人概括的加以认可
概括认许程序
即凡依外国法己有效成立的法人，不问其属于何国，只需根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续，即可取得在内国活动的权利。
一般认许程序
即对外国法人分门别类，或采特别认许，或一般认许。
分别认许程序
外国法人的认许的程序
指决定法人权利能力和行为能力的准据法，即确定法人身份、构成和法律地位的法律。
适用登记地法律
我国目前对外国法人采注册登记地为定其国籍的标准，并以该国法律为其属人法。
法人属人法
第七章 法人
法律行为是在有关当事人之间通过意思表示，设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实
法律行为形式要件的准据法中，根据“场所支配行为”原则，适用行为地法
法律行为
所有涉及到代理有关的纠纷都属于代理准据法的适用范围
指代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理发生效力
代理行为地法
当事人协议选择的法律
被代理人和第三人之间的关系可能适用的法律有
代理人和被代理人具有不同的国籍或者住所在不同的国家；或代理人和第三人具有不同的国籍或者住所不同的国家；或者代理人根据被代理人的委托，在外国实行代理行为。
涉外代理
法定代理
委托合同
（1）适用代理人关系成立地法（2）适用代理人为代理行为地法（3）适用代理人住所地法或营业地法（4）适用代理合同的重心地法或最密切联系地法
意定代理
被代理人与代理人关系的准据法被代理与代理人的关系，也即代理关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。
代理
具有国际性质的商业或非商业代理
普通法上的隐名代理
大陆法伤的间接代理
适用范围包括
海牙《代理法律适用公约》主要适用
代理行为看“行为地”，代理关系看“发生地”，当事人可以“协议选”。
《涉外民事关系法律适用法》第16条规定：代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律
中国有关涉外代理法律适用的规定
第八章 法律行为与代理
不问动产或不动产，均适用其所在地法
主导
✓ 外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时，其财产所有权的归属问题，依属人法。✓ 涉外遗产继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用遗产所在地法。我国的规定即如此。✓ 无主土地上的物的物权，一般主张依占有者属人法处理。✓ 国家财产，享有豁免权，适用该财产所属国家的法律
特殊情形
物之所在地法原则的产生与发展
✓ 不动产物权，适用不动产所在地法律。✓ 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。✓ 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。✓ 有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。✓ 权利质权，适用质权设立地法律。
我国关于物权法律适用的规定
指包含有国际因素或涉外因素的破产
指某一债务人在一国被宣告破产后无需在另一国再被宣告破产，原破产宣告可影响债务人位于各地财产，在破产程序中发布的命令以及做出的处分在各地均有效。
单一破产制
是指一国法院己对某一债务人在一国宣告破产的事实并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。
复合破产制
国际破产
一国宣告破产具有完全的国际效力
普及破产主义
破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，对破产人在其他国家的财产不发生影响。
地域破产主义
折中主义：即兼采普及破产主义和地域破产主义。
破产宣告的地域效力上的三种不同理论与实践
中国：破产案件由债务人住所地人民法院管辖
✓ 主营业所所在地✓ 住所地或惯常居所地✓ 财产所在地✓ 国籍国✓ 进行营业活动地✓ 债务人的出现地✓ 债务人主要利益中心地
国家破产的管辖权
遗嘱信托
《关于信托的法律适用及其承认的公约》，首先适用财产授予人明示或默示指定法律，如未指定，适用与信托有最密切联系的国家的法律
设定信托（合同）
信托的法律适用
第九章 物权
我国规定✓ 知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。✓ 当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。✓ 知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
指人们对通过脑力劳动创造出来的智力成果依法享有专有权利
知识产权
缔结最早、成员国最广泛
最基本、最重要
开放性
于1884年生效，至2018年成员国195个，自1985年对我国生效
发明和实用新型的保护期限为12个月
（1）工业产权保护范围 （2）国民待遇原则 （3）优先权原则 （4）强制许可原则（5）专利、商标独立原则 （6）临时性保护
主要内容
《巴黎公约》
非开放性，只对《巴黎公约》成员
于1978年生效，至2018年成员国152个，自1994年对我国生效
内容：确定了“一项发明一次申请制度
《专利合作条约》
于1892年生效，至2018年斯德哥尔摩文本的签约方56个，自1989年对我国生效
作为《巴黎公约》商标补充
（1）保护对象：商标与服务商标（2）商标的国际注册程序（3）国际注册的效力（4）国际注册的期限（5）其他规定
内容
《商标国际注册马德里协定》
于1887年生效，至2018年成员国185个，自1992年对我国生效。
第一个保护文学、艺术和科学作品
最重要的、影响最大的保护著作权
✓ 国民待遇原则✓ 自动保护原则✓ 版权独立原则
原则
双国籍是指作品国籍和作者国籍
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》
于1955年生效，至2018年成员国100个，自1992年对我国生效。
（1）附条件的自动保护原则 一是版权标记；二是首次出版的年份；三是版权所有人的姓名。（2）版权的保护期一般作品：不得少于作者有生和死后25年，或作品发表后25年；摄影作品和实用艺术作品：不得少于10年。（3）无追溯力原则
特有内容
《世界版权公约》
又称《罗马公约》
于1964年生效，至2018年成员国93个
关于邻接权保护方面的第一个国际公约
非开放性，对《《伯尔尼公约》和《世界版权公约》成员
（1）国民待遇原则（2）邻接权内容（“与著作权有关的权益”。）（3）对邻接权的限制（4）录制者的非自动保护原则（5）权利保护期限，最短保护期不得少于20年（6）追溯力，该条约无追溯力
《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》
重要的综合性知识产权条约，适用于所有世界贸易组织成员
统一规范保护的实施程序
（1）总则和基本原则（2）知识产权的保护范围（3）知识产权的实施（4）知识产权的获得与维持（5）关于争议的防止及解决 （6）最后条款
《与贸易有关的知识产权协定》（简称《TRIPS协定》）
主要综合性知识产权条约
于1995年成立，至2018年共有164个成员
世界贸易组织
第十章 知识产权
作品是否自动受到保护
版权的保护期
确定作品是否受到版权保护的标准
两者内容主要区别
✓ 当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；✓ 当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；✓ 标的物在中华人民共和国领域外；✓ 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；✓ 可以认定为涉外民事关系的其他情形
涉外因素判定
法律关系是否涉及外国因素，包括当事人、标的物、法律事实等是否位于外国或与外国有关。
指以某种固定的场所因素作为连结点来确定合同准据法的主张。最早为巴托鲁斯所提倡的并首先表现为合同缔结地
法则区别说——19世纪中叶 客观论
明示或默示
空间无限制
允许变更所选择的法
指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张，即所谓“当事人意思自治”的理论。
19世纪中叶——20世纪中叶 主观论
20世纪中叶——持续至今 主观论与客观论相结合
合同法律适用的历史发展阶段
即以当事人意思自治原则为主、最密切联系原则为辅。
被选择的法律应是实体法而不应当包含程序法和冲突法
✓ 当事人选择法律的时间范围✓ 当事人选择法律的方式✓ 当事人选择法律的空间范围✓ 当事人选择法律的性质✓ 当事人选择法律的变更
全选
符合我国相关法律及司法解释的规定
意思自治
具体应用
强制性规则，是指那些不允许当事人通过协议加以贬损或毁弃的法律规制
公共秩序的限制
合同特殊问题的限制
特殊合同的限制
意思自治的限制
遵循当事人意思自治原则
意思自治也受到一定限制，如必须法律明确规定有选择权的才可以选择
遵循最密切联系原则
针对国际条约和国际惯例，一般情况下我国参加的统一实体法公约可以直接适用，但知识产权领域的国际条约除外如没有规定的，可以适用国际惯例
我国合同准据法的确定方法
同：在合同领域都采用意思自治原则和最密切联系原则，在当事人没有选择法律的情况下，都是通过最密切原则最终确定合同的准据法，并且都采用推定性规则。此外，都采用了明显更重要联系例外。
异：美国除了考虑客观事实上的场所化因素外，还可能考虑有关各州法律适用的政策和利益，更具不确定性；欧洲一般主要考虑客观事实上的场所化连结因素，具有更大的确定性。
两大法系比较
英国人在中国人出租车遗落物品，协议约定瑞士，未约定适用中国
当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者与该合同有最密切联系的法律
限制：✓ 特殊合同的限制✓ 强制性法律的限制✓ 法律规避的限制
我国实践
合同准据法的确定方法
我国规定必须是明示的方式选择涉外合同所适用的法律
指当事人没有明示或默示选择合同准据法时，合同的成立与效力应适用与其有最密切联系的法域的法律
特征直接代替最密切联系原则
特征找最密切
三者合体
✓ 除当事人意思自治选择法律外，直接依据特征性履行方法，明确规定具体合同的法律适用，特征性履行方法直接代替最密切联系原则。✓ 将最密切联系原则与特征性履行方法结合起来，通过特征性履行方法确定最密切联系地。✓ 最密切联系原则、特征性履行方法与更密切联系例外相互结合。
纽约州法院适用了最密切联系原则
巴倍科克诉杰克逊案
最密切联系原则
依据当事人属人法、合同缔约地法、合同准据法任何一个为有能力，即为有能力
目前我国并没有关于合同当事人合同缔约能力法律适用的特殊规定
当事人缔约能力的法律适用
目前我国法律没有对合同形式的法律适用作出特别的规定，实践中会适用合同缔结地法或者合同准据法确定合同的形式。
合同形式的法律适用
第十一章 合同之债法律适用的一般制度
我国规定，国内法和条约没规定的，可以适用惯例
适用允许当事人意思自治，当事人既可以选择某一国家的法律作为合同准据法，又可以选择相关的国内法、国际条约和国际惯例。
国际货物买卖合同
✓ 公约采用营业地标准来判断合同的国际性✓ 公约排除了一些特殊标的物的货物买卖
适用范围
✓ 卖方的义务主要包括交付货物、移交一切与货物有关的单据，以及转移货物所有权，保证货物与合同的规定相符并没有权利瑕疵等。✓ 买方的义务主要是支付价款和收取货物。
买卖双方的权利和义务
《联合国国际货物销售合同公约》
合同当事人的行为能力问题：无法统一成年人或者精神病的各国标准
代理机关是否全权代理一个法人或组织无法统一
不同国家对于所有权转移的时间和方式可能有不同的规定
比如一个担保人或者见证人，也要找法律规则来定
✓ 合同当事人的行为能力或因某一当事人无能力而导致合同无效或撤销的后果；✓ 代理人能否约束本人或某一机关能否约束某一法人或非法人公司或团体；✓ 所有权转移；✓ 买卖对当事人以外的任何人所发生的效力；✓ 关于仲裁或选择法院的协议，即使此种协议已载入合同
《国际货物销售合同法律适用公约》不确定以下问题的准据法
行为能力谁来判，各国法律不同看；代理机关约束谁，另找规则来分辨；所有权移何时定，双方约定法律选；合同效力及三方，其他规则来定断；仲裁法院协议在，双方同意法为先。
在适用的时间效力上并不存在“新法取代旧法”的说法
本身不是法律，不产生必然的强制约束力
《国际贸易术语解释通则》
各国立法及国际条约都允许当事人选择适用于租船合同的准据法，但当事人不能约定排除强制性的法律规定。在当事人没有选择的情况下，法院或者仲裁庭一般根据最密切联系原则来确定应适用的法律。
✓ 航次租船合同✓ 定期租船合同✓ 光船租赁合同
国际货物运输合同
✓ 票据行为能力的准据法✓ 关于票据行为方式的准据法✓ 关于票据债务的准据法✓ 关于票据权利取得的准据法✓ 关于票据权利的行使与保全问题的准据法
各国关于票据关系的冲突法
首先适用当事人双方选择的法律，在当事人未选择法律和相关国家不加限制的情况下，很多国家规定直接适用转让方或受让方所属国的法律。但是有些国家特别是技术引进国，则常常采取种种措施限制或禁止当事人的法律选择。
国际技术转让合同法律适用基本规则
协议选择外国法律的合同条款无效
一般都适用东道国法 在我国，主要的国际私人直接投资合同中有中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同
关于国际私人直接投资的法律适用
劳务输出国的劳务输出公司或国际经济技术合作公司与劳务输入国的有关机构就劳务合作问题所签订的合同
国际劳务合同
✓ 适用当事人意思自治原则，即由劳务合同当事人自主选择应适用的法律。✓ 适用受雇人惯常工作地所在国法律。 ✓ 适用雇主的营业地所在国法律。✓ 依最密切联系原则或最有利于保护受雇人利益的原则决定应适用的法律。
国际劳务合同法律适用
（一）当事人意思自治的限制适用。（二）在当事人未作法律选择时，有些国家规定适用消费者惯常居所地。 （三）在当事人未作有效的法律选择，或尽管当事人已作出法律选择，但满足了一定的条件情况下，有些国家立法规定，其内国法中的强制性规则直接适用于消费合同，而置当事人的选择于不顾
国际消费合同法律适用的具体规则
可以协议选择合同适用的法律
1.当事人意思自治原则的适用2.最密切联系原则的适用• 合同缔结地• 合同履行地• 合同标的物所在地
国际电子商务合同的准据法
第十二章 典型国际合同法律适用的具体制度
因不法侵犯他人人身或财产权利并致损害而承担民事赔偿责任所构成的债，为侵权行为之债。
场所支配行为
行为发生地：实施地或结果发生地（由人民法院选择）
侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
我国涉外侵权规定
通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律
侵权行为法律适用
船舶物权的取得、转让和消灭等，应适用船旗国法律
船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国法律。
✓ 船舶相撞，或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为。，公海适用法院地法，领海适用领海国法✓ 发生在船舶内部的侵权行为。适用旗国法✓ 因海上运送事故致旅客死伤，货物毁损所发生的侵权行为。依合同准据法来解决运送人的责任问题
✓ 我国《海商法》第273条“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”
海上侵权行为
发生在航空器内部的侵权行为航空器登记国法。 因航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞所发生的侵权行为，被碰撞或受害方的航空器登记国法。 因航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为，适用有关国际公约。
推定过失责任原则
有限责任原则
禁止免责原则
运送人责任制度的三项基本原则
1929《华沙公约》
1955《海牙议定书》
1961《瓜达拉哈拉公约》
1999 《蒙特利尔公约》
调整航空货物运输合同的国际公约有
空中侵权行为
凡是没有法律上的根据致他人遭受损害而自己获得的利益称为不当得利。
（1）适用不当得利发生地法（即原因事实发生地法）。（2）适用当事人本国法。（3）适用支配原法律义务或关系的法律。（4）选择适用多种法律
主张类型
不当得利
“无委托的事务管理”，是指既未受委托、又无法律上的义务而为他人管理财产或事务，因而支出的劳务或费用，依法有权请求他人支付。
行为实施地
（1）适用事务管理地法。（2）适用本人的住所地法。（3）适用原委托合同的准据法
无因管理
第十三章 法定之债
我国：适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律
中国公民境内和外国人结婚，适用中国法
婚姻双方当事人缔结婚姻的能力、结为夫妻的意思表示的一致与自愿，以及不存在禁止结婚的情况。
实质
缔结婚姻的方式。✓ 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。✓ 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。✓ 中华人民共和国驻外使（领）馆可以依照本条例的有关规定，为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记
形式
结婚的实质要件和形式要件
指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续并成立婚姻的制度
国家之间通过签订领事协议，准许由各国领事办理本国国民的婚姻登记，已很普遍
不但实质要件要适用当事人的本国法，不受婚姻举行地法的制约，而且在形式要件方面，也与通常情况要求适用婚姻举行地法不同，亦得适用当事人本国法
领事婚姻
包括姓氏权、同居义务权、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻之间的日常代理权等内容
（一）适用丈夫的本国法（二）适用夫妻共同属人法或夫妻有更密切联系的法律（三）原则上适用属人法，但在特定问题上得依行为地法（四）适用结果选择方法
夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律
夫妻人身关系法律适用
包括财产归属与债务责任等方面
共同财产制与分别财产制
约定财产制与法定财产制
（一）适用当事人属人法（二）适用支配婚姻效力的法律（三）适用意思自治原则（四）适用最密切联系原则
夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律；当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律
夫妻财产关系的法律适用
适用父母子女共同经常居所地法律
没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。
父母子女间权利义务关系的准据法
可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。
男女双方应共同到内地居民常驻户口所在地的婚姻登记机关办理登记
1.协议离婚
适用法院地法律
只要被告或原告一方在中国有住所或经常居所地，中国法院就有管辖权
2.诉讼离婚
中国有关涉外离婚的规定
适用收养人和被收养人经常居所地法律
条件和手续
适用收养时收养人经常居所地法律
适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律
关系的解除
中国关于涉外收养法律适用
适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律
监护
是一条有条件的选择适用准据法的冲突规范
适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律
扶养
中国关于涉外监护、扶养法律适用
第十四章 婚姻家庭
符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立
方式
适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律
遗嘱的法律适用
法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。
遗产管理等事项，适用遗产所在地法律
我国《涉外民事关系法律适用法》第35条规定：无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律至于国家或集体是以最后继承人权利取得无人继承财产还是依先占权取得无人继承财产，中国尚无明确规定
我国对涉外法定继承的法律适用采用“分割制”，分动产和不动产
法定继承
不动产遗嘱方式，依财产所在地法
（1）遗嘱人立遗嘱地法；（2）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍法；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居住所地法。
动产遗嘱方式，可依下列任一法律
1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》
1.公约的适用范围2.公约明确规定采用“同一制”3.遗产继承中的意思自治原则4.在一定情况下也可以对其遗产中的部分财产采分割制5.公约接受转致6.公约明确规定了是针对遗产的准据法的适用范围7.公约规定了继承协议的有关问题
1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》
第十五章 遗嘱与继承
外国人在内国境内享有什么样的民事诉讼权利，承担什么样的民事诉讼义务，并能在多大程度上通过自己的行为行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的法律状况
外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。
外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。
我国《民事诉讼法》肯定了国民待遇原则
外国人的民事诉讼地位
外国人不能根据国民待遇原则而要求在内国享有法院国的本国法也不赋予自己的公民或法人的诉讼权利能力
即使内国从法律上对外国人的实体民事权利加以某些限制，但这些限制并不必然同时要求及于外国人的民事诉讼权利能力
越来越多的国际条约，明确约定相互对缔约他方公民和法人等民事诉讼地位给予国民待遇。
外国人的诉讼权利能力
主体：外国人或在内国未设有住所的人场景：在内国法院提起民事诉讼条件：被告的请求或依内国法律的规定目的：防止滥用诉讼权利防止败诉后不支付诉讼费用行动：内国法院责令原告提供担保
指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或依内国法律的规定，为防止其滥用诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费用，而由内国法院责令原告提供的担保。
诉讼费用担保
（1）法律援助的主体是律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员，司法救助的主体是人民法院；
（2）法律援助发生于刑事、民事、行政诉讼等所有诉讼活动和非诉调解中，司法救助则只发生于民事、行政诉讼中。
（3）法律援助减收、免收的是法律服务费用，司法救助减收、免收的是诉讼费，是国家的财产性资金。
司法救助和法律援助的主要区别
我国态度是承认并采用
指一个国家的领事可以根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定，在其辖区内的驻在国法院依照职权代表派遣国国民或法人参与有关的诉讼，以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益
领事代理
指一国法院依内国的程序法决定自己能否直接审理涉外民商事案件
直接管辖权
指一国法院在承认和执行外国民商事判决时，依内国的程序法决定的该外国法院的审判管辖权问题
间接管辖权
指一国法院对特定的涉外民事案件行使审判权的资格
✓ 地域管辖为主，属人管辖为辅助原则；✓ 国际范围内管辖权冲突的协调原则和国际管辖权有效行使的原则；✓ 法定管辖与当事人自主选择适当结合的原则；✓ 互惠原则；✓ 便利诉讼和防止滥用诉讼权利的原则
国际民事管辖权
指法院在受理某一涉外民事案件时，发现在本国法院受理该案对法院与当事人都不方便，并且存在另一法院可作为受理此案的替代法院，于是法院以本院是非方便法院为由，拒绝行使管辖权。这样就能避免平行诉讼的发生
适用不方便法院原则与颁发禁止诉讼令不方便法院原则
我国高院解释，人民法院可予受理
是指相同的当事人基于同一诉讼请求或案件事实，先后或同时向两个或两个以上的国家的法院起诉，而两个或两个以上国家法院都进行受理的情形。
指在平行诉讼发生后，法院颁发禁令，禁止当事人在外国或本国法院进行诉讼，当事人如果不遵守此禁令，则可构成藐视法庭
禁诉命令
平行诉讼
即未经一国明确同意，任何其他国家的法院都不能受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的案件
司法管辖豁免
即未经一国同意，不得强迫其出庭作证或提供证据，不得对该外国的国家财产采取诉讼保全等诉讼程序上的强制措施
诉讼程序豁免
非经该外国国家明示同意，受诉法院不得依据有关判决对该外国国家财产实行强制执行
强制执行豁免
国家豁免
指对一国制定的法令或在其领土内实施的官方行为，其他国家的法院不得就其有效性进行审判。
国家行为
在国家间互惠的基础上，为使一国外交代表在驻在国能够有效地执行任务，而由驻在国给予的特别权利和优遇，即称为外交特权与豁免
《维也纳领事关系公约》：领事馆员和领事馆雇佣的人员只有在与其公务行为有关的案件中才能享受接受国法院或行政机关的管辖豁免。
（1）因领事馆员或领事馆雇员并未明示或默示以派遣国代表身份而订立的契约所发生的诉讼；（2）第三者因车辆、船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求赔偿的诉讼。
不适用于下列民事诉讼
外交豁免
国际组织是指在国际范围内从事活动的由若干国家或政府通过条约设立并取得国际法人资格的团体。其中首推联合国及其专门机构这类政府间组织。
国际组织的豁免
指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助执行人与诉讼有关的某些司法行为
提供司法协助行为应适用的准据法，各国国内法和司法协助条约多规定为被请求国法律
在司法协助中，如果请求国提出的进行司法协助的事项跟被请求国的公共程序相抵触，被请求国有权拒绝提供司法协助
国际司法协助
邮寄送达，海牙《送达公约》第10条允许邮寄送达的，可以邮寄送达，并附有送达回证
中国法律允许采用邮寄送达的方式进行司法文书的域外送达
✓ 外交代表或领事送达✓ 邮寄送达✓ 个人送达✓ 公告送达✓ 按当事人协商的方法送达
直接送达
指一国法院将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为司法文书的送达是一种很重要的司法行为
定义
✓司法协助请求的提出✓司法协助请求的执行✓送达结果的通知✓费用的承担✓对送达请求的异议和拒绝
间接送达
域外送达
中央机关为司法部
1.一国不得因国内专属管辖权，或不允许诉讼而拒绝协助执行。2.执行送达的法院不管文书中确定的出庭日期或期限是否已过，均应送达。3.对于按《公约》提交的未附中文译本而附英、法文译本的文书，法院仍应予以送达。
中央机构对内送达
司法部将国内文书转往对方中央机关两个半月后，如果未收到证明书，将发函催办
中央机构对外送达
✓ 依受送达人所在国与中国缔结或共同参加的国际条约中规定的方式送达；✓ 通过外交途径送达；✓ 向作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的代表人、主要负责人直接送达；✓ 向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；✓ 向受送达人在中国境内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；✓ 邮寄送达；✓ 公告送达；✓ 通过传真、电子邮件和移动通信等方式送达。
中国法院文书的域外送达
✓ 对与中国缔结有关司法协助协定的国家，按司法协助协定处理；✓ 对尚未与中国缔结司法协助协定的国家，只要其是海牙《送达公约》的成员国，可根据公约进行送达；✓ 外交代表或领事送达；✓ 既未与中国缔结司法协助协定，又非1965年海牙《送达公约》成员国的国家，通过外交途径进行送达；
外国诉讼文书向中国的送达
指案件的受诉法院在征得有关国家同意的情况下，直接在该国境内收集、提取案件所需的证据
直接证据
未经中国主管机关许可，任何外国人呢及其诉讼代理人都不得在中国境内自行调查取证
各国一般规定，涉外委托律师应委托法院地国的律师
✓ 领事取证✓ 特派员取证✓ 当事人或诉讼代理人自行取证
直接取证
通过国际民事司法协助途径，以请求书的方式委托有关国家的主管机关在该国境内代为收集、提取案件所需的证据
间接证据
请求书方式
间接取证
域外取证
民判生效需公正，合法取得无竞合，执行不违公共序。”
1.请求承认与执行的必须是民事判决2.原判决国法院必须具有合法的管辖权3.外国法院判决己经生效或具有执行力4.外国法院进行的诉讼程序是公正的5.外国法院判决必须合法取得6.不存在“诉讼竞合”7.承认与执行外国判决不违背内国公共秩序
可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行
针对法院的判决
当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
针对仲裁
承认与执行外国法院判决的一般条件
第十六章 国际民事诉讼
指在国际商事活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并作出具有约束力的仲裁裁决的制度
国际商事仲裁
1.就机构的性质而言2.就管辖权来源而言3.就审理程序的公开性而言4.就当事人的自治性而言5.就审级制度面言
国际商事仲裁和国际民事诉讼的本质区别
只具有民间团体的性质
管辖权建立在双方当事人自愿达成的仲裁协议基础上
程序一般不公开
一般实行一裁终局制
当事人的自治性较大，如可自主选择仲裁机构、仲裁点，适用法律等
商事仲裁特性
指在国际商事仲裁中，允许仲裁员或仲裁庭根据公平和善意原则或者公平交易和诚实信用原则，对争议实质问题做出裁决
友好仲裁
（一）临时仲裁与机构仲裁——组织形式划分（二）依法仲裁与友好仲裁——法律适用划分（三）私人间仲裁与非私人间仲裁
ICSID是根据1965年华盛顿《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》）而成立的。它是世界银行属下的独立性机构，总部设在华盛顿。
解决投资争议国际中心
成立于1923年，隶属于国际商会，总部设在巴黎
国际商会国际仲裁院
成立于1917年，隶属于斯德哥尔摩商会，总部设在斯德哥尔摩。已成为当今东西方国际间国际经济贸易仲裁的中心
瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院
成立于2004年。
瑞士商会仲裁院
成立于1982年，属于英国伦敦国际商会管辖
英国伦敦国际仲裁院（LCIA）
成立于1926年，总部设在纽约。
美国仲裁协会（AAA）
成立于1990年。
新加坡国际仲裁中心（SIAC）
国际仲裁机构
✓ 中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC，中国贸仲）又称中国国际商会仲裁仲裁院✓ 中国海事仲裁委员会（CMAC）✓ 香港国际仲裁中心（HKIAC）✓ 中国新组建的仲裁委员会
中国受理涉外民商事争议的仲裁机构
国际商事仲裁方式的分类
争议交付仲裁解决的书面协议
指双方当事人合意将他们之间己经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。
包含仲裁协议的合同无效，不影响该仲裁协议的效力
仲裁条款自治理论指
仲裁条款和仲裁协议书
✓ 提交仲裁的事项✓ 仲裁地点✓ 仲裁机构✓ 仲裁规则✓ 裁决的效力
仲裁协议
✓ 仲裁协议的形式。✓ 仲裁协议当事人的行为能力。✓ 争议事项的可仲裁性
仲裁协议有效性的构成要件
✓ 对双方当事人具有严格的约束力，不得再向法院提起诉讼。✓ 具有排除有关国家法院的管辖权的效力。✓ 是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。✓ 是强制执行仲裁裁决的依据
已签字国际商事仲裁协议的法律效力
✓ 法人合并与分立并不导致原来所签字的仲裁协议的无效。✓ 合同转让一般也不影响原仲裁协议的效力。✓ 提单的转让和租约仲裁条款并入提单。✓ 国际公约中的仲裁条约的适用。✓ 代位清偿
未签字国际商事仲裁协议的法律效力仍然有效情况
是指法院或仲裁机构根据仲裁案件当事人的申请，就有关申请人的财产作出临时性强制措施，以保全申请人的权益，保证将来作出的裁决能够得到执行。
仲裁中的财产保全，通常由当事人在仲裁申请时一并提出，也可在仲裁审理过程中提出。
我国《民事诉讼法》规定，涉外仲裁中当事人提出财产保全申请的，有权作出裁定的机构是“被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院”
仲裁中的财产保全
适用当事人选择的法律、适用仲裁协议订立地法、适用当事人的属人法、适用最密切联系地法、适用仲裁地法等不同主张
仲裁协议的法律适用
仲裁协议是否有效、仲裁员是否具备法定资格、仲裁员的行为是否得当、仲裁庭的组成及仲裁程序是否符合法律或仲裁协议的规定、被申请执行人是否得到了仲裁程序上适当的通知、裁决事项是否超过了仲裁协议的范围、裁决的形式是否符合法律的要求等
形式审查的内容
争议时间具有不可仲裁性
主动拒绝承认与执行的理由
采取的标准是“作出裁决的仲裁机构标准”
合同中没仲裁条款或事后无仲裁协议
仲裁员无通知，未陈述意见
程序规则不符
事项不在仲裁范围
裁定撤销涉外仲裁裁决的情形
被执行人住所地或财产所在地中级人民法院
执行管辖单位
我国高院为不予执行或撤销涉外和外国仲裁裁决的司法审查案件建立了“报核制度”
内国仲裁裁决的承认与执行
第十七章 国际商事仲裁
冲突规范的结构与类型
冲突规范的软化处理
区际法律冲突与准据法的确定
法院地冲突规则改变
规则未变但连结点改变
前两者未变，但被指定的准据法改变
时际法律冲突与准据法的确定
人际法律冲突与准据法的确定
准据法的确定
外国法查明的方法
外国法不能查明的处理
外国法适用的限制
外国法的查明与适用
国际私法的法律适用
国际私法
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