吴香香《请求权基础》
2025-03-13 19:45:40 0 举报AI智能生成
该思维导图取自吴香香著作《请求权基础》，可移步B站 搭配思维导图 观看吴香香的讲解。
作者其他创作
大纲/内容
上篇：请求权基础方法
第一章 练习版请求权基础思维（鉴定式分析法）
规范类别
主要规范
概念
据以支持这些请求权的规范基础，即为请求权基础，又称为主要规范
如返还租期届满的房屋：主要规范为《民法典》733条第1句：租赁期届满，承租人应当返还租赁物
辅助规范
功能
对主要规范的构成要件或法律效果做进一步说明
如《民法典》703条为733条的辅助规范
如《民法典》471条为733条的次级辅助规范（也叫辅助规范的辅助规范）
如《民法典》472、479条为第三级辅助规范
要约、承诺（属于公因式规则）
如《民法典》137条为第四级辅助规范
意思表示生效规则（属于公因式规则）
下级辅助规范的法律效果是上级辅助规范的构成要件
分类
“公因式”规则
抽象程度高，为多项请求权基础共同的辅助规范
“特定请求权“规则
抽象程度低，仅对特定请求权基础发挥辅助功能，附从于特定请求权规范而出现
防御规范
概念
排除或限制另一规范之法律效果
分类
主要规范的防御规范
《民法典》577条违约请求权基础规范（主要规范）—《民法典》180条不可抗力为其防御规范
辅助规范的防御规范
《民法典》490条第1款第1句（自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立）属于合同请求权基础主要规范的辅助规范——该款第2句（在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立）属于前述辅助规范的防御规范
防御规范的防御规范
《民法典》626条第1句出卖人价款支付请求权基础主要规范—《民法典》614条（买受人有确切证据证明第三人对标的物享有权利的，可以中止支付相应的价款）属于前述主要规范的防御规范—《民法典》614条但书（但是出卖人提供适当担保的除外）—属于前述防御规范的防御规范
注意
防御规范也会有辅助规范
《民法典》144条（无民事行为能力人实施的民事法律行为无效）是136条第1款（民事法律行为自成立时生效）的防御规范—而《民法典》20、21条关于无民事行为能力人的界定，即为前述防御规范的辅助规范
内在结构
体现
对请求权基础各层级辅助规范与防御规范的全面检索
检视过程
特定请求权基础是否成立：三层四步
请求权已成立
请求权积极成立要件
如合同请求权：合同成立并且有效
请求权人证明（原告）
请求权未发生的抗辩
如合同无效
相对人证明（被告）
请求权未消灭
请求权已消灭的抗辩
如债的清偿、抵充等
相对人证明（被告）
请求权可行使
请求权不可行使的抗辩
如时效抗辩
相对人证明（被告）
外在结构
运用
预选：框定范围
排除明显不成立的请求权基础
合乎逻辑
如
新法优于旧法
上位法优于下位法
特别法优于普通法
排序：对预选范围排序
从上到下的顺序进行检视
基于合同的请求权
优势
权源：管理义务、占有本权、法律上的得利原因、不法性阻却事由
排除：合同效力最高，可以排除一些请求权，比如无因管理、所有物返还、不当得利、侵权请求权的成立
内部
原合同请求权
派生合同请求权
类似合同的请求权
缔约过失请求权（违反先合同义务所产生的请求权）
违反后合同义务所产生的请求权
因无权代理所产生的请求权
基于情谊行为之保护义务的请求权
若于合同，但强于侵权
无因管理的请求权
可因被管理人的嗣后同意而转化为委托合同
优势
权源：仍具有占有权源、法律上的得利原因、不法性阻却事由
排除：所有物返还请求权、不当得利请求权、侵权请求权
基于物法的请求权
占有保护请求权
和物权保护请求权对比之优势
成立要件更少
不涉及权利归属的证明
可排除本权抗辩
和不当得利、侵权对比优势
不必证明相对人有所得利（先于不当得利）
不必证明对方有过错（先于侵权）
物权保护请求权
子主题
不当得利请求权、侵权请求权
两者内部排序：有争议
注意各内部排序
给付不当得利—先于—非给付不当得利
特殊侵权—先于—一般侵权
侵权责任的成立
侵权责任的范围
多元请求权基础
数项请求权基础可得支持
规范排斥竞合（多在预选阶段已排除）
择一竞合
如违约金与定金择一规范
请求权聚合
如《民法典》583条继续履行+损害赔偿请求权
当事人对数种以不同的给付为内容的请求权，可以同时主张
请求权竞合
请求权规范竞合
分析过程之体裁
鉴定体裁/鉴定式
先假设存在请求权基础（假设结论）—列出该请求权基础的构成要件（大前提）—通过案件事实涵摄是否存在构成要件（小前提）—得出结论
更接近真实的思维过程
裁判体裁/裁判式
先得出结论—说明结论的正当性（结论怎么来的）
需要借助鉴定体裁分析
第二章 实战版请求权基础思维
审视区别：相较于第一章
练习版请求权基础思维，专注于请求权基础本身，即大前提的找寻，其中关于小前提案件事实则是实现给定的
实战版的请求权基础思维，请求权基础本身只是其中一个环节，而首先应处理的却是原、被告双方基于自己的立场分别讲述的“事实”，该事实内容常常互相矛盾，并混杂着各种高夸张修辞、主观推测与情绪宣泄，因此实战版的请求权基础思维重中之重是对于事实的认定
裁判过程
程序先于实体
法律先于事实
原告先于被告
法庭报告技术/关联分析法
程序阶段
原告起诉是否符合程序要件
原告阶段
原告诉请的法律合理性
针对问题
原告的诉请是什么
备选的规范基础有哪些
原告的陈述在多大范围内可支持这些规范
实质
将请求权基础及其辅助规范、防御规范（及其例外）的要件与原告陈述逐一对比（即将本书的第一章所述“练习版”请求权思维中“给定的事实”替换成了“原告陈述”）
检视
目的
判断原告自己的陈述能否支持自己的诉请
即使原告的陈述全部为真，若其陈述本身无法支持自己的诉请，诉讼即不必继续进行
原告的陈述可支持其诉请时，即陈述具有法律合理性时，才需要进一步对被告陈述进行法律审查
观点差异
有观点将这一步的检视描述为：在假设原告的陈述全部为真多前提下，审查其陈述能否满足请求权基础的适用前提
有观点指出，这一阶段仅需进行法律审查，属于纯粹的法律审理，并非证据审查，该阶段并不考虑陈述真假，因此无需”假设全部为真“
内容
仅检视原告的主张与陈述，而不涉及被告（即使被告的陈述对原告有利也只能在被告阶段进行审查）
原告对于满足请求权成立要件的事实有主张责任，如原告请求被告履行合同，原告对合同成立要件具有主张责任（注意：并非举证责任，本阶段不审查证据）
对所有预选的请求权基础，逐一检视原告的陈述能否支持其诉请（每一预选的请求权基础均需要检视，因为原告具有请求权基础，而被告可以通过抗辩防御，若原告具有多项请求权基础，而被告仅抗辩了部分请求权，此时原告仍可“不经举证”而胜诉）
对原告陈述中于己不利的陈述亦应予以检视
请求权维续事由（如被告已履行，但履行有瑕疵）
如果原告的陈述中包含权利未发生或已消灭的事由，但不包含权利维续事由，则其陈述即可被认定为不足以支持自己的诉请，原告直接败诉（不必进入余下阶段）
如果具有维续事由，需要继续检视
实体抗辩权（如时效抗辩权）
在原告阶段，尚不足以据此认定原告诉请不具有法律合理性
还应继续审查被告陈述中是否存在相同内容，因为抗辩权的行使与否是被告的权利事项
结论
原告陈述不能满足任何一项请求权基础的适用前提，原告诉请不具有法律合理性，不必举证即可判定原告败诉（法官有释明义务）
原告诉请部分具有、部分不具有法律合理性：具有合理性的部分，进入被告阶段
原告陈述可满足一项或多项请求权基础的适用要件，原告请求具有法律合理性：进入被告阶段
被告阶段
被告防御的法律合理性
前提
仅当原告诉请具有法律合理性时，才能进入被告阶段的检视
检视
目的
审查被告是否提出了防御
被告陈述是否足以支持其提出的防御（即是否满足防御规范的适用前提）
如果被告的防御不具有法律合理性：被告的陈述全部为真，也不能满足抗辩规范的要件，此时诉讼无需继续，原告阶段已经被认定为合理的诉请，无需进入证据阶段，即可得到支持（法官具有释明义务）
如果被告的防御具有法律合理性：此时双方不一致的陈述构成争议事项，进入证据阶段予以认定
内容
防御手段
否认
无主张责任，否认原告主张的关于请求权成立的事实陈述，但不允许被告整体否认原告的陈述
抗辩
有主张责任，系原告请求权基础的对立事项，因此需要提供与原告不同的事实陈述
权利未发生的抗辩（权利不成立）
权利已消灭的抗辩（权利成立后消灭了）
权利阻止（或限制）的抗辩（抗辩权）（权利成立也没消灭，但无法行使或限制行使）
检视范围
原则上应审查所有的防御规范，而无论被告是否主张该规范的适用（实体抗辩权除外）
被告提出于己不利的陈述，也应审查
如：请求权维续事由
结论
被告防御不具有法律合理性：被告陈述不足以支持其提出的抗辩，不必再检视原告是否提出反抗辩，就可认定案件事实无实质争议，不必举证即可判定原告胜诉（法官具有释明义务）
被告防御部分具有、部分不具有法律合理性：具有合理性的部分，应检视原告是否提出反抗辩
如果原告未提出反抗辩或者反抗辩不具有法律合理性
不必进入证据阶段即可认定原告败诉（法官有释明义务）
如果原告提出的反抗辩具有法律合理性，此时还有还要看被告是否提出再抗辩
如果被告提出再抗辩且再抗辩具有法律上的合理性
进入证据阶段
如果被告未提出再抗辩或者再抗辩不具有法律上的合理性
不必进入证据阶段即认定原告胜诉（法官有释明义务）
被告防御具有合理性：进入证据阶段（但要注意原告的反抗辩--同上）
注意：若原告有数项请求权基础，仅在被告防御足以使所有的请求权均陷入待决时，被告防御才具有法律上的合理性（只要有一项未予以合理防御，原告即可胜诉（不必进入证据阶段）
证据阶段
双方有争议（陈述不一致）且构成请求权基础要件或抗辩要件的陈述才需要举证确认
争议事项得到原告证据支持则原告胜诉
争议事项得到被告证据支持则被告胜诉
双方均无法证明争议事项的真假时，则由负担举证义务的一方承受不利后果
仅当原告诉请与被告诉请均具有法律合理性时，才进入证据阶段
一方主张且另一方认可的陈述不必举证
裁判阶段
形成证据认定建议与裁判建议
请求权基础竞合
请求权思维引导下的法庭报告技术/关联分析法，审查的并非原告选择的特定请求权基础，而是所有可能的请求权基础
当事人没有找寻法律规范的义务，因此即便原告的请求权基础找寻错误，法官也不能据此直接判决原告败诉，需要找寻是否还有其他的请求权基础，如果有，原告的诉求仍可被支持。
不同的请求权基础只是同一诉请的不同法律理由，其涉及的就不是原告的权利行使问题，而是法律适用问题，这属于法官的职权范围，原告既没有权利也没有义务选择裁判依据。因此“谁得向谁根据何种规范为何种请求”，是对法官的设问，而非当事人。
第三章 请求权基础思维及其对手
请求权基础思维与法律关系思维
法律关系思维
现状
我国当前的民事裁判仍以法律关系思维为主导
方法
法律关系先于诉讼请求：原告起诉第一步是确定案由
事实认定先于法律适用（先查清事实，再适用法律，庭前准备阶段即开始调查收集必要的证据）
时间顺序先于构成要件：在案由内，案件事实的认定与法律关系的审查大多依时间顺序展开，同时处理原、被告双方的陈述与证据，而不划分原告阶段与被告阶段，不单独检视各自陈述的合理性
存在即合理
法律关系思维虽然可能有其不足，但它确是法律人未受请求权思维训练之前天然的思维方式
它以时间顺序分析法律关系，符合一般的认知习惯
传授的法律知识体系亦以法律关系为主线
相辅相成
在司法裁判维度，法律关系思维对请求权基础的预选可起到辨识方向的助力作用
在体系建构纬度，请求权基础及其更层级的辅助规范与防御规范，恰好是民法中大小规范被层级展开的“全景图”，是民法内在体系之所在
通过法律关系思维进行体系建构本身不是目的，民法的首要目的是解决纠纷，其本质是体系化的纠纷解决方案。而法学教育的基本要求是培养合格的纠纷解决者。因此，在讲法律知识予以体系化并传授之后，仍应辅助以请求权方法的训练，否则也只是未就之功
核心区别
检视重心
请：以诉讼请求为检视重心
至于法律关系，并不是审理范围与裁判依据的限定因素，法官需要全面的找寻支撑原告诉讼请求的请求权基础
法：以法律关系为检视重心
审理过程自始受制于“案由”这一法律关系，如果该法律关系领域的规范无法支持原告诉请，原告就须承受败诉后果
审查次序
请：先找寻规范再认定事实
法庭报告技术/关联分析法需要在两个阶段，对备选的请求权基础进行排查
法律阶段
原告阶段
被告阶段
事实阶段
证据阶段
法：先认定事实再找寻规范
现阶段法院裁判时，仍以法律关系思维为主导，先认定确切的案件事实，再根据案件事实寻找大前提。
然而当事人的某项事实陈述在法律上是否重要，是否需要通过证据证明，以及当事人在陈述中是否遗漏了具有法律意义的重要细节，都只能通过应予适用的法律规范进行判断，所以法官不可能事先不做任何法律评价
因此即便是在事实认定阶段也会隐藏法律评价，而在这种隐藏的法律评价引导下，再去进行事实认定，即使可以维持表面的客观准确，也很难保证没有疏漏或冗余，裁判质量更多地取决于裁判者的“经验”
说理结构
请：以诉讼攻防模式确定说理结构
法律审查区分原告阶段与被告阶段（法律审查即为课堂练习版请求权思维的两次运用）
外在结构：预选的多项请求权基础有其特定的检视次序
内在结构：每项请求权基础的检视均遵循
请求权成立
积极成立要件
请求权未发生（阻却）抗辩
请求权未消灭
请求权已消灭的抗辩
请求权可行使
请求权不可行使的抗辩
法：以法律关系的时间发展确定说理结构
截取案件最初发生的特定时间点，就当时发生的事实审查当事人之间的法律关系，再顺时间轴向后截取另一时间点，审查法律关系是否发生变化以及如何变化，反复重复这一过程直至审理之时。
但由于采取此种思维模式，在事实认定阶段也会隐藏法律评价，因此在该法律评价引导下的事实认定本身就已经难免有疏漏。某一时间点当事人之间的法律关系如何，又会变成法官的“经验”论证。
请求权基础思维与个案类比思维
个案类比思维真正的对手是司法三段论，而请求权基础是以司法三段论为基地，因此，两者仍有比较之必要
对立
个案类比思维，系英美法系的裁判技巧，本质是类推
类推的参照系是具体判例，始于特殊终于特殊
司法三段论，“评价”会伴随始终，本质是涵摄
涵摄的参照系是抽象规范，始于一般终于特殊
互动
请求权思维对个案类比思维的意义
虽然表面上类推始于特殊终于特殊，起点是具体个案，终点也是具体个案。但实际上类推并不是单纯的个案相似性比对，其结构实际上体现为“特殊➡️一般➡️特殊”，是先从与待决案件具有相似性的判例中提炼规范并一般化，将其适用范围扩及待决案件，再将该待决案件涵摄于该规范之下。因此类推中天然蕴含“一般化”，而一般化即为司法三段论的体现
个案类比在请求权思维中的作用
法律有漏洞：私法领域，法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判。因为法律必有漏洞，所以法官有义务填补规范漏洞。而漏洞填补的首要方法就是类推，即借助个案类比思维，对法律漏洞进行填补。
法律无漏洞：作为大前提的请求权基础是抽象规范，将其适用于个案必须借助辅助规范、学理与判例层层具化。而在相似的“个案”判例中，它与待决案件的距离更近，且已经得到适用的请求权基础规范，可成为指引待决案件之规范找寻的路标。
中篇：请求权基础体系
第四章 民法典编纂中请求权基础的体系化
为何必须考量请求权基础
功能（有用）
民法典
首要任务：解决纠纷
主要内容：任意性规范为主
任意性规范的拘束对象是法官而非当事人，因此民法规范主要体现为裁判规范，法律适用的核心是找法，即应便于法官寻找裁判规范（找法），而找法即寻找请求权基础
而民事领域的法官找法，本质上是找寻请求权基础规范
检视程式
依一定顺序依次检索各个请求权基础
对单个请求权基础（主要规范）对检视，并不限于该条文自身，而是对各层级构成要件（辅助规范）与规范（防御规范）对全面检视
逻辑（有体）
《民法典》编纂以”提取公因式“为核心技术：系一般到特殊，总则到分则，抽象到具体的方式
请求权方法属于法律适用方法
系特殊到一般的思维过程
请求权基础体系是将公因式展开后的民法体系，可直接用于司法裁判
为民法典寻找公因式提供了规范全景图
现实（有意）
忽如一夜春风来，千树万树梨花开
邹碧华法官的《要件审判九步法》即将请求权方法融于审判实践
怎样构建请求权基础（内在体系）
已条文化的请求权基础
规范识别
切入点
看法律效果而非构成要件（表述：有权xxxxx/有义务xxxxxx）
检视次序
原则：从特别到一般
通常
合同请求权
原生请求权基础
《民法典》598条、《民法典》626条第1句
派生请求权基础
《民法典》577条违约责任
本条是所有合同共用的基础规范，因此存在于合同总则中，属于合同的“公因式”
类似合同请求权
无因管理请求权
物法上的请求权
《民法典》233-239条
235条与236条为真正的请求权基础规范
其余均为参引规范（常体现一词：依法）
侵权与不当得利请求权
重点
其一：拆解各层级“公因式”，使其与请求权基础相链接
其二：甄别真正的请求权基础，筛除隐藏在请求权基础外观下的参引性规范（我国民法中太多似是而非的参引规范，但一部分在条文中增加“依法”两字予以体现，但仍有部分参引规范处于隐藏状态）
系统梳理
以主要规范为线索，梳理各层级辅助规范、防御规范
概念
主要规范=请求权基础
辅助规范：不属于主要规范，但作用或在于进一步具体化请求权基础之构成要件与法律效果
防御规范
权利未发生的抗辩
权利已消灭的抗辩
权利行使的抗辩
示例：合同解除后的损害赔偿请求权
主要规范：《民法典》566条第1款
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失
辅助规范：《民法典》563条为566条第辅助规范
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务）
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方
防御规范：《民法典》590条第1款第1句为566条的防御规范
当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外
《民法典》590条第2款为本条第1款第1句的防御规范（即：防御规范的防御规范）
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任
总分编制与请求权基础体系的关联
请求权基础规范主要栖身于分则
总则供给共用的辅助与防御规范
如法律行为、意思表示是合同请求权的辅助规范
如诉讼时效是各类请求权基础的防御规范
抽象程度较高，构成各类请求权基础共同的辅助规范或防御规范，属于“公因式”规则
体系优化
法效
避免请求权基础的冗余与错位
要件
请求权基础规范的要件层面是否齐备，需借助其辅助规范判断
抗辩
甄别要件与抗辩
如欠缺行为能力属于法律行为的效力障碍事由（而非生效要件）
辨析抗辩对象：抗辩可针对主要规范，也可针对辅助规范，还可针对防御规范
举证
举证分配很大程度其实是实体法问题
要件与抗辩的区分直接影响举证责任
特定请求权基础是否成立：三层四步
请求权已成立
请求权积极成立要件
请求权人证明（原告）
请求权未发生的抗辩
相对人证明（被告）
请求权未消灭
请求权已消灭的抗辩
相对人证明（被告）
请求权可行使
请求权不可行使的抗辩
相对人证明（被告）
未条文化的请求权基础
有成熟表述：可直接条文化入典
主要规范示例
纯粹经济损失
特点：非因绝对权受到侵害而发生的财产损害，原则上不能要求行为人承担侵权损害赔偿
侵权责任的保护对象，原则上为绝对权，因为绝对权具有对世性，从而可以期待他人防免
虽然纯粹经济损失中，并非绝对权受到侵害而产生的财产损害，但如若行为人违反保护性法律或故意违反善良风俗，使他人产生纯粹经济损失，此时需要承担侵权损害赔偿
因保护性法律与善良风俗产生的行为义务本身即具有对世性
辅助规范示例
间接占有
意定占有媒介关系形成的占有状态（法考中亦有部分观点认为间接占有包括基于法定占有媒介关系形成的间接占有）
防御规范示例
给付风险
系原给付风险的移转规则，系针对债权人原给付请求权的防御规范
存在于所有债权债务关系中，应当位于债法总则的“公因式”
特定之债的给付风险自合同生效时移转，种类之债的给付风险自特定化时移转
仍在争议中
政策决断示例
如农村承包地三权分置
仅解决了土地经营权流转期限5年以上的，未登记不得对抗善意第三人，土地经营权担保未登记不得对抗善意第三人（流转5年以下的，只能体现为债权）
仍有很多争议并未解决 p71
立法留白示例
让与担保在法学界还在争论p71
否定说
肯定说
法外空间与请求权基础开放性
法外空间
特点：不受法律评价，既不评价其合法，也不评价其非法，只是将其视为“不禁止”，不论结果如何，均需被宽容
示例：情谊行为（没有受法律约束的意思表示）
排除合同给付义务与违约责任
因此通常无法作为合同请求权基础
不必然排除保护义务等附随义务
不排除侵权责任
但类推无偿合同的责任优待，如将无偿保管的物毁损灭失，仅在故意及重大过失的层面负责（有法律拘束意思的无偿法律行为尚且有责任优待，无法律约束意思的情谊行为更应如此）
体系开放性与演进
子主题
法律原则没有明确的构成要件与法律效果，用于案件裁判时必须予以具体化。它虽引导裁判的方向，但并不要求作出特定决定。
法律原则体系并非封闭体系，而是永远未完成，也不可能完成的开放体系
如何在立法技术层面落实请求权基础体系（外在体系）
条文组织
从法律效果切入
拆解
权利主体
义务主体
适用前提
抗辩事由
注意抗辩与要件的区分
举证分配
请求权人证明要件
相对人证明抗辩事由
示例：法律行为的成立与生效
检视规则
成立要件
特别生效要件
如登记、批准
存在效力尚未发生的抗辩
如附条件、附期限、无效、效力待定事由
存在效力嗣后消灭的抗辩
如可撤销事由
规范配置
主要规范、辅助规范、防御规范
具有体系关联的主要规范应当以规范群的形式出现
辅助规范及防御规范
共用：公因式性质
应位于各层级的总则之中
特殊：特定请求权基础
体例上应紧随其主要规范
完全法条、不完全法条
立法层面上
主要规范尽量避免设置为不完全法条
辅助规范对应说明性法条
防御规范对应限制性法条
参引规范的设置应当以必要为限
我国既有的民法规范配置一大问题，是滥用注意规范。注意规范常具有请求权基础的外观，但并非真正的请求权基础，无法作为独立的裁判依据，虽然在解释上可将其界定为参引规范，但仍不便利
强制性规范与任意性规范
强制性规范
任意性规范
民法系私法，法典中的请求权基础大多体现为任意规范，只要当事人未明示排除，从而即默示选定
未来发展：只需明确强制性规范的表述模式，其余均为任意性规范，从而无需在任意性规范中用“当事人另有规定的除外”进行指示
现阶段在部分任意性规范中会写明“当事人另有约定的除外”，部分任意性规范中没写名，易产生分歧
解释性任意规范更给予自由空间，而填补性任意规范可能不当地限制了自治空间
内部分类
解释性任意规范更给予自治空间
如《德国民法典》154条第2款：当事人约定合同应作成证书者，有疑义时，证书未作成前，合同未成立
填补性任意规范可能不当的限制了自治空间
如《民法典》合同编490条第1款第1句：当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签字、盖章或者按指印时合同成立
体系构造
请求权基础体系所呈现的，是提取公因式前的民法体系全貌
民法典体系构造的核心在于发现并提取公因式
总则：抽象程度高的共用（一般）规则
分则：抽象程度低的个别（特殊）规则
与公因式提取技术结合使用的是“典型例示+类推扩展”
第五章 请求权基础规范体系梳理
以侵权责任编为例
侵权请求权基础的甄别与检视
甄别
规范类别视角
请求权基础：以“法律效果”作为切入点
非请求权基础规范
“伪装的请求权基础”
看似具有请求权基础外观的“参引规范”
如1165条第2款
依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任
如1177条第2款
受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任（参引1165条第1款）
1165条第1款：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任
宣导规范：无独立的裁判适用价值，不属于主要规范、辅助规范、防御规范中的任何一种，如《民法典》1164条、1228条
主体视角
请求权基础提问方式：谁得向谁根据何种规范为何种请求
请求权人
原则：直接受害人
例外：间接受害人或其他主体
如被侵权人死亡时，其近亲属的请求权
支付医疗费、丧葬费等合理费用者的费用赔偿请求权
生态环境受到损害后请求权人还可能是公法主体或者准公法主体（1234、1235条）
相对人
原则：行为人
例外：行为人之外的他人
如监护人
如一些界定比较模糊的相对人，此时需要借助法益衡量予以判断
如饲养动物的“饲养人或者管理人”
如建筑物致害的“所有人、管理人或者使用人”
检视
责任成立阶段
具体问题具体分析
过错侵权
典型检视程式
客观层面
事实构成
侵权法所保护的绝对权（其他权益）受到侵害
具有对世性的权利及权益
存在加害行为
上述两者存在因果关系
不法性
满足上述事实构成，即推定加害行为具有不法性
若证明存在不法性阻却事由，则可将该不法性予以推翻，如自助行为
主观层面
可归责性
过错：主观层面的过错以责任能力为前提，无责任能力者谈不上过错
责任能力为推定，由主张责任能力欠缺者举证
行为人
不局限于完全行为能力人
无行为能力者不能成为责任主体
具有不法识别能力的限制行为能力人需要承担过错责任
本书观点
特殊检视程式
框架性权利
权利的内容与边界模糊，是否存在加害行为须在个案中借助法益衡量判断，不法性也无从推定，需要借助加害行为的认定予以积极认定，如框架性人格权（生育自决权））
检视程式
框架权利受到侵害：法益衡量与加害行为、责任成立因果关系、不法性、过错
判断合一
责任能力（抗辩）
不作为侵权
检视程式
对世性的权益受到侵害
具有作为义务（判断合一）
推定行为人不作为（加害行为）
推定责任成立因果关系（不作为与结果之间不存在因果链条，而是“若无此不作为则结果发生的可能性必定大为降低”的关系
违反作为义务即确认具有不法性（非推定主义，须积极确认）
违反作为义务而不作为即判断具有过错
尽到作为义务抗辩（同时排除加害行为、责任成立因果关系、不法性与过错）
无避免可能性抗辩（排除责任成立因果关系的条件性）
责任能力（抗辩）
过错推定
区分：注意与不作为的过错侵权区分
相同点：不作为过错侵权中的”过错“要件系通过”有作为义务而不作为“推定的
不同点
不作为侵权情形，行为人的作为义务需要请求权人积极证明
过错推定侵权情形，请求权人不必举证“作为义务”的存在，作为义务或者被法律条文具体化
检视程式
绝对权受到侵害
据此直接推定存在作为义务且作为义务被违反、具有因果关系，具有不法性，具有过错
尽到作为义务抗辩（同时排除加害行为、责任成立因果关系、不法性与过错）
无避免可能性抗辩（排除责具有因果关系的条件性）
责任能力（抗辩）
不问过错
常见表达为“无过错责任”，但侵权人未必真的没有过错，只是责任成立与否不以过错为前提
以危险责任为典型
检视程式
绝对权受到侵害
危险实现（代替了加害行为，不以不法性与过错为责任成立的前提
责任成立因果关系（生态破坏中的因果关系系抗辩，其他责任中的因果关系系要件）
仅需检视条件性
相当性被危险实现所取代
责任能力（抗辩）
营运责任无需检视责任能力
行为责任与占有责任需要检视责任能力，以责任主体有能力意识到危险为前提，如《民法典》1239占有或使用高度危险物
公平责任
性质：特定情形下的“牺牲补偿”
前提：以不成立过错侵权、过错推定侵权责任、不问过错侵权责任为适用前提
限制：公平责任的适用必须以法有明文规定为限（如《民法典》1190条第1款）
法考重点
数人侵权
共同加害型（1168条）
共同故意
共同过失
教唆、帮助
分别侵权
因果关系竞合型（1171条）
分别侵权：100%+100%
检视：每位加害人的行为与绝对权受侵害之间均具备因果关系为要件
因果关系聚合型（1172条）
分别侵权：50%+50%
检视：各加害人的行为作为整体与绝对权受侵害之间是否具有责任成立因果关系，不需要就每个侵权人的行为单独检视
共同危险行为（1170条）
检视：不以责任成立因果关系为前提（该因果关系系被法律所推定）
责任范围阶段
原则
损害
责任范围因果关系：损害与绝对权受到侵害之间的因果关系
均需积极证明
例外
惩罚性赔偿与精神损害赔偿还应满足各自的特别要件
权利消灭的抗辩
权利阻止的抗辩
侵权责任编的请求权基础规范序列
过错侵权
保护重心：不仅在于权利，更在于权利的对世性，因为有了对世性，才能期待他人进行防免，以保留合理的行为空间。如果没有对世性，就不能期待他人防免，不应由其承担侵权责任（1165条1款）
典型：绝对权
绝对权具有对世性，权利人以外的其他人不得干涉
在外观上具有可识别性，使他人可以得知权利的存在，从而期待他人防免加害（防免加害是消极不作为义务，不必具体到确知权利内容与权利人，仅须得知此处存在一项非属自身的权利即可）
其他权益（类绝对权）
如果其他权益可以识别，从而即可期待他人防免加害，则需要为其提供侵权保护。如以占有为权能的债权（租赁权）（直接占有或者间接占有均可p263），因占有而外显，此类债权为“物权化”的类绝对权，也受侵权责任之保护
纯粹经济损失（兜底））
原则：不予侵权保护 （不具有对世性）
例外：提供侵权保护
过错违反保护性法律（多为刑法或行政法规范）
故意违背善良风俗
过错推定
指示性词语
“不能证明自己没有过错的”（1253条1句；1255条；1257条）
“不能证明已经尽到……义务的”（1256条2句；1258条）
“不能证明已经尽到……职责的（1188条1款2句；1199条；1248条）
请求权基础
人之监督义务人责任
如监护人责任
如无行为能力人致害时教育机构系监督义务人
如网络服务提供者对网络用户的监督义务
物之管理义务人责任
如产品缺陷责任
动物园动物致害
建筑物致害
堆放物致害
公共道路障碍物致害
林木致害
地下设施施工致害
地下设施致害
不问过错
为被使用人负责
原则：责任自负且仅为自己的行为负责
为他人负责需要特别的正当性
将他人的行为视同自己的行为
如1191条1款、2款1句；1192条1款1句
自己对他人有监督义务（实际还是为自己的行为负责）
为产品缺陷负责
生产者、销售者为产品缺陷负责系不问过错责任（包括医疗产品缺陷1223条、建筑物质量缺陷）
普通产品责任
1206条产品投入流通后发现的缺陷，适用过错推定
医疗产品缺陷
建筑物质量缺陷
举证责任倒置，推定建筑物存在缺陷，除非建设单位、施工单位能够举证推翻（1252条第1款第1句但书）
为特殊危险负责
行为致害（机动车、环境污染生态破坏）
家庭饲养动物致害（动物园动物致害为过错推定）
高度危险物致害
营运类（1237、1238、1240）
占有类（1239、1241）
公平责任
以无过错为前提，但本质是牺牲补偿
数人侵权
外部关系
一般规则
1168条
1171条
1172条
1170条
具体规则
数人侵权内部可能呈现出过错侵权、过错推定、不问过错、公平责任的不同组合p100-p101详细体会
内部关系：追偿权
原则
外部如果连带责任，内部则按份责任
例外
有最终责任人
法律明文规定的，是过错侵权与其他侵权的组合
如1191条1款2句；1192条1款2句
使用人对故意或者重大过失的被使用人的追偿权
本书认为
过错侵权与过错推定结合型数人侵权，无论对外是连带责任还是按份责任，因过错侵权人为直接侵害人，应为最终责任人
过错推定与不问过错结合型数人侵权，同样无论对外还是连带责任还是按份责任，均以过错推定侵权人为最终责任人
承担补充责任的责任人，对外系部分连带，对内可像直接责任人全额追偿
侵权责任编的辅助规范与防御规范
辅助规范
高抽象度的辅助规范（共用的辅助规范）
具有一般性
低抽象度的辅助规范（个别的辅助规范）
具有特殊性，为特定请求权基础的要件或法律效果进一步具体化的辅助规范
辅助规范的不同层级
对辅助规范的性质和范围借助次级辅助规范进一步具体化
防御规范（抗辩规范）
主要规范的防御规范
权利未发生的抗辩（阻却权利发生的抗辩）
受害人故意1174
第三人加害1175
文体活动中的自甘冒险1176
自助行为1177
各类过错推定侵权的过错排除规范
不问过错侵权的免责事由
高度危险责任的赔偿限额也属于权利未发生的抗辩规范
权利已消灭的抗辩（导致权利消灭的抗辩）
无偿搭乘机动车方减责规则1217主文
受害人与有过失（1173条）
其本质是受害人违反对自己的不真正义务，与加害人一起导致了损害后果，因此属于特殊的“因果关系聚合型数人侵权”（1172条）
检视程式
加害行为：加害人行为+受害人违反不真正义务
责任成立因果关系须考量整体行为与绝对权受到侵害之间的因果关系
受害人责任能力
责任范围部分根据原因力与过错程度确定责任比例
受害人故意（1174条）
其本质也属于特殊的“因果关系聚合型数人侵权”
加害人过错状态不同，二者对致害结果的原因力与过错程度比例也不同（受害人故意+加害人过失/无过失=加害人免责；受害人故意+加害人故意时，加害人不能免责）
其他：1239、1240、1243、1246
权利行使抗辩权（阻止权利行使的抗辩）
侵权责任编中常体现为：补充责任承担者的顺序抗辩权
本书对于承担补充责任者的顺位利益提出了质疑
辅助规范的防御规范
如《民法典》1220条，实则为1219条第1款辅助规范的防御规范
防御规范的防御规范
如《民法典》1176条第1款但书之故意或重大过失须承担责任，系文体活动自甘冒险加害人免责规范的反抗辩规范
如《民法典》1224条第1款系医疗侵权请求权的防御规范，而1224条第2款系第1款的防御规范
如《民法典》1217条主文系无偿搭乘的防御规范，而其“但书”则为该防御规范的防御规范
如《民法典》1244条系危险责任的防御规范，而其“但书”则为该防御规范的防御规范
柔性辅助规范与防御规范
民法为私法，请求权基础不仅存在于法律条文中，也可能存在于学理与判例中，此为“柔性”
辅助规范
如侵权责任编保护的民事权益，以绝对权为原则，纯粹经济损失及其他权益为例外
防御规范
权利未发生
欠缺责任能力，对应的柔性防御规范为“无行为能力人无责任能力，限制行为能力人的责任能力以个案中的识别能力为断“
受害人同意为不法性阻却事由
权利已消灭
未条文化的责任减免事由、损益相抵
权利行使抗辩权
留置抗辩权
行使：认可侵权人得主张必要费用补偿请求权为前提，侵权人在自己受偿之前得拒绝给付
意义：其他侵权责任形式（如返还之债）与费用补偿请求权的对抗
金钱之债可通过损益相抵这一消灭的抗辩权
结果：诉讼中行使留置抗辩权的结果是判决同时履行，而非不必为给付
散见其他编的侵权请求权规范
总则编
特点
总则编是《民法典》的公因式，其规范原则上可适用于其余各分编
总则中常体现为各类请求权基础共用的辅助规范或防御规范，同时掺杂少量主要规范
重点
第六章：民事法律行为
在侵权关系双方合意排除或改变侵权规则时，可发挥防御规范或防御规范之辅助规范的作用
注意：欺诈、胁迫、趁人之危系法律行为的可撤销事由，但撤销有除斥期间的限制，除斥期间经过后，受欺诈、受胁迫或受危难方还可诉诸故意悖俗侵权，从而启动纯粹经济损失的赔偿，甚至废止该合同或债权//如果是恶意串通侵害他人的，他人的纯粹经济损失也可诉诸故意悖俗侵权予以救济
第八章：民事责任
与侵权责任编的关系最为密切 p112
其他章节亦有所体现，详见书p111-113
物权编
特点
侵权以绝对权为主要保护对象，而物权是典型的绝对权
物权的取得、转让、消灭规则可构成侵权请求权基础的辅助规范、次级辅助规范或辅助规范的防御规范
具体
物权保护与侵权请求权基础
注意：物权体系内的保护系物权请求权
原物返还请求权
排除妨害请求权
消除危险请求权
隐性侵权参引规范
不当异议登记的损害赔偿
提供虚假材料申请登记的赔偿责任
业主大会或者业主委员会的损害赔偿请求权
共有物分割的损害赔偿
质权人侵害质物或擅自转质的损害赔偿
留置权人侵害留置物的损害赔偿
第三人善意取得后原所有权人对无权处分人的损害赔偿请求权
占有保护与侵权请求权基础
注意：《民法典》462条第1款第3分句是参引性规范，因此占有人能否主张侵权损害，仍以侵权规则本身为判断依据
单纯的占有因无归属内容，不存在可得赔偿的“占有损害”，不受侵权保护
子主题
合同编
合同编通则中共有的辅助规范与防御规范
《民法典》没有设立债法总则，大量本属于债法总则的规范不得不落脚于合同编
《民法典》468条也明确了合同编总则的“小债总”地位
而侵权责任虽然独立成编，但本质上仍是债法规范
《合同编》中实质性的债法总则规则属于侵权请求权基础的辅助规范或防御规范
侵权请求权基础与合同请求权基础的互动
侵权请求权基础与合同请求权基础存在一定的此消彼长的关系
缔约过失所致损害为纯粹经济损失
原则：通过违约损害进行救济
例外：如果此时涉嫌恶意磋商、恶意欺诈或泄露、不正当使用商业秘密等信息，属于故意悖俗，此时也可通过侵权进行救济，此为请求权基础的“重叠”
合同附随义务、瑕疵给付、附保护第三人作用合同理论等，保护范围同样涉及纯粹经济损失
侵权请求权基础与合同请求权基础也会发生“竞合”
如违约造成的固有利益侵害与侵权、产品责任与质量不符合约定的合同责任、医疗损害责任与医事服务合同责任等（实际上是请求权基础竞合，而非请求权竞合）
人格权编
人格权请求权与侵权请求权
人格权受到侵害后，可能产生
消极防御请求权（人格权请求权）
人身安全保护令997条
媒体侵害名誉权的更正、删除 1028条
信用评价不当的更正、删除 1029条
荣誉权侵害的记载与更正 1031条2款
个人信息错误的更正、删除 1037条
个人信息泄漏、篡改、丢失的补救与报告 1038条2款
侵权请求权
《民法典》1165条
侵权请求权基础在人格权编的辅助规范与防御规范
框架性人格权侵害之不法性判断的法益衡量规范（如998条），就是侵权请求权基础的辅助规范，而非排除不法性的防御规范
辅助侵权请求权基础之法律效果认定的辅助规范
违约不影响精神损害赔偿 996条
消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任承担方式1000条
停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权不适用诉讼时效的规范 995条2句，属于时效抗辩这一防御规范的防御规范
第六章 主要规范的评注释义
以《民法典》462条为例
条文内容
（第一款）“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。”
（第二款）“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”
（第二款）“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”
规范意旨
两类规范
459-461:所有人与占有人关系
462:占有保护规范（参引性规范）
是否属于占有保护请求权有待商榷
占有保护请求权
侵夺
占有返还请求权
所有权人的返还请求权
妨害
占有妨害请求权
妨害排除请求权
所有权人的妨害排除请求权
妨害防止请求权
所有人的妨害防止请求权
存在意义
占有属于独立的法律制度，在我国实证法中得以体现
以物权为本权的占有人，诉诸占有保护较之物权保护更为便宜
因为占有保护仅需证明占有的成立
不必证明本权的权源
在物权中对于不以登记为生效要件者优势更为明显
具体权利：占有保护请求权
占有返还请求权（462条第1款第1分句）
适用前提
针对占有侵夺而设立的占有保护请求权
侵夺
非经法律许可：具有客观不法性，至于侵夺人对侵夺行为的不法性是否知情在所不问（注意不法阻却：正当防卫、紧急避险、强制执行）
非基于占有人意思
违反占有人意思
占有人不知占有侵害的情形
排除占有人对物之事实管领
整体侵夺
部分侵夺
占有剥夺行为与占有丧失之间应具备相当因果关系
占有侵夺的排除事由
法律许可
占有人同意
明示或默示
直接占有人得为此同意（因为占有侵夺是剥夺物之事实管领，而直接占有人为之管理人
不存在相当因果关系
以回复占有为其内容
适用于动产或者不动产
不同于物权保护
无论占有人是否为本权人均享有占有保护
享有本权而从未进行占有者，只能诉诸本权保护而不能主张占有保护
请求内容
将物予以回复即可，不需要恢复原状（恢复侵夺之前物在占有的状态）
如果存在物的其他损害，应诉诸以过错为要件的侵权赔偿
占有返还请求权不及于孳息与替代物
替代物也是损害赔偿的问题，超出物上请求权的效力范围
可转让或继承，也可能与其他请求权发生竞合，但占有返还义务不会因为不履行即转变为损害赔偿之债，因为单纯占有本身只有排他效力而不具有财产归属内容
权利主体
直接占有人
可享有占有返还请求权（直接占有人为共同占有人时，针对第三人仅得请求回复共同占有）
间接占有人
支持者认为
间接占有人应予以保护，尤其是间接占有人并非均享有本权，赋予间接占有人基于占有的保护性权利，恰可体现占有保护不问占有本权的制度精髓
反对者认为
我国并未承认间接占有概念，间接占有并非对物的事实支配，而是一种虚设的占有。间接占有人为所有权人的，可以通过所有权保护途径寻求救济，即使直接占有人不行使占有保护请求权，所有权人也可对第三人行使物权请求权
这一观点，似乎不反对间接占有应受到法律保护，而是认为可以通过其他途径解决
本书认为
虽然《民法典》并未出现间接占有的术语，但不能简单推断对间接占有制度持否定态度
有柔性判例
所有权保护不能取代间接占有保护
证明所有权比证明间接占有更为困难
间接占有人并非均是有权占有人，即使是无权的间接占有人，同样应予保护
但间接占有人只能请求将物返还于直接占有人（除非直接占有人不能或不愿收回占有，此时间接占有人的物之返还类似于“代位权”，若为多级占有，还须所有下级占有人均不能或不愿收回占有。）
占有辅助人
我国《民法典》未明确采用占有辅助概念，也未明确予以否定
占有被侵夺时
占有返还请求权人为占有主任
占有主人仍可授权占有辅助人代其行使返还请求权
义务主体
权利人请求返还占有时的占有人
如果占有人抛弃占有，则不再是占有返还请求权的相对人，但可根据侵权规则要求其承担损害赔偿责任
占有人系瑕疵占有
判断标准：侵夺人的占有是否具有瑕疵，仅以是否实施了法律禁止的私力侵害为断，而与是否享有本权无关
即使是本权人，若通过占有侵害行为取得占有，也是瑕疵占有人（如租赁期届满，承租人拒绝迁出，所有权人强行侵占房屋，此时所有权人为瑕疵占有）
无权占有并不等于瑕疵占有（如劳动关系结束后，原雇员仍使用校舍，属于无权占有，但不属于瑕疵占有）
侵夺人丧失占有，此时占有继受人分情况确定是否为占有返还请求权的义务主体
概括继受人不问情形，直接承继占有瑕疵
特定继受人区分是否知情
知情：承继瑕疵
不知情：不承继瑕疵
本权抗辩
以本权作为抗辩
学理上大多主张占有之诉中应禁止提起本权抗辩
司法实务中也有禁止本权抗辩的判决
本书认为：对占有享有权利本身，并不能成为侵犯他人的理由，不能作为针对占有保护请求权的有效抗辩。（如果将其作为有效抗辩，会滋生法律禁止的私力行为）
以本权作为具有既判力之判决的依据
在占有侵害行为实施后，侵害人的占有本权被具有既判力的判决所确认的，占有保护请求权即消灭，以防止不必要的来回返还
以本权作为反诉依据
仅在法院就反诉作出具有形式既判力且可强制执行的判决时，才能以此为依据驳回占有之诉。如果占有之诉于反诉判决同时作出，占有保护请求权也视为消灭
除斥期间
《民法典》462条2款：占有返还请求权适用1年除斥期间
起算点：侵夺行为结束之日起计算
占有人对侵夺行为是否知情或应知，在所不问
引申问题
占有返还请求权是否必须在1年期间内通过“诉讼”行使
如果允许诉讼外行使，那向对方拒绝返还的法律效果如何确定？
如果期间继续计算，对请求权人不公
若期间中断或中止，则不符合除斥期间对性质
若适用诉讼时效，又与占有保护的暂时性难以匹配
占有妨害请求权（462条第1款第2分句）
适用前提
占有妨害排除请求权的适用前提
妨害
占有侵夺之外的妨害行为
行为妨害
直接实施占有侵害行为造成占有妨害者为行为妨害
状态妨害
虽未直接实施妨害行为，但因其意思容许妨害状态之存在着，构成状态妨害
非经法律许可
非基于占有人意思
占有妨害防止（消除危险）请求权的适用前提
存在危险为前提，指向将来可能发生的占有妨害
妨害危险的认定也不以占有人意思为断，而是取决于一般社会观念的客观评价
请求内容
占有人可主张妨害排除请求权
费用由侵害人承担，占有人以自己的费用除去妨害时，的依不当得利或无因管理的规定，请求侵害人返还所支出的费用
妨害排除的目的仅在于去除妨害，而非恢复妨害发生之前的状态（因此不同于恢复原状），因此，因排除妨害而支出的费用，不属于损害赔偿的问题。
权利主体
与占有返还请求权相同
义务主体
占有妨害人为义务主体
行为妨害人
状态妨害人
本权抗辩
不可用本权抗辩
可反诉
在妨害后（前不行）取得对占有本权的确认判决，也可排除妨害请求权
除斥期间
本书认为，占有侵夺作为更重的侵害，行使权力受到除斥期间的限制，而占有侵夺以外的更轻的侵害，更应当受到除斥期间的限制，否则不符合体系解释
起算点
占有妨害排除
自妨害发生之时
注意：反复妨害，每次妨害均应当独立计算
占有妨害防止
客观产生的时点计算
注意：反复发生的占有妨害危险，每次危险均应独立起算
损害赔偿请求权（462条第1款第3分句）
系参引性规范，指示参照《民法典》1165条第1款第规定
实质是对占有本权的保护，不适用除斥期间，可在诉中用本权抗辩
竞合问题
占有保护请求权与本权保护有可能发生竞合
当事人可择一行使
规范的体系与关联
占有自力防御权
防御必要
占有保护请求权是针对已经完成的占有侵害，而对于正在进行的占有侵害，《民法典》并没有规定占有人的自力救济权
两种形式
占有防卫权
对正在进行的占有侵害，占有人可以强力抵御
占有取回权
针对占有侵夺，占有人可立刻强力取回
针对动产
占有人可以强力向当场被捉住或追赶的行为人夺回该动产（占有人自始未丧失占有）
针对不动产
占有人在侵夺行为实施后可立即驱赶侵夺人（不动产占有并未终局丧失）
规范依据
正当防卫
侵害的存在
侵害具有不法性
须为现实侵害
有进行防卫的必要
防御权人
直接占有人享有自力防御权
注意：占有辅助人的自力防御权
为保护占有主人的需要
行使占有主人而非自己的权利
不得针对占有主人进行防御
且不得违反占有主人的指示
间接占有人不享有自力防御权
占有追寻权（通行权）
法律漏洞
不存在占有侵害，但占有物进入他人私人领域却未被他人占有，占有人同样有救济必要
因为没有占有侵害，因此不能适用占有保护请求权以及占有防御权
占有人得请求相对方许可并容忍占有人以自己的费用在相对方的私人领域寻回失落物，并应补偿因此对相对方造成的损害
类推基础
占有寻回权特殊之处
相对人未实施占有侵害
占有人应自行承担寻回费用
占有人须补偿相对方因追寻而遭受的损害（牺牲补偿）
《民法典》291条通行权
相对人未实施侵害行为
通行权人须自行承担费用
通行权人须补偿相对方因此遭受的损失
法律效果
权利内容
占有追寻权是请求权，而非自力取回权（因相对人并未实施侵害）
相对人需要提供必要的便利，“许可并容忍寻回”
如果相对人拒绝，此时占有人应诉诸法院，不得强力取回，否则将构成对相对方的侵害（紧急避险的除外）
相对人也可自行寻找并将其交予占有人
寻找与取回的费用由占有追寻权人承担
权利主体
直接占有人享有占有追寻权
间接占有人仅在直接占有人不能或不愿行使该权利时，始得请求进行追寻
占有辅助人
处于保护占有主人的需要
可行使占有主人的权利
义务主体
仅限于直接占有人
《民法典》291条将义务人规定为不动产权利人，但此时类推到占有中，如果义务人仍为不动产权利人，一旦权利人同意，直接占有人拒绝，此时行使权利时，就会面临“虽然未侵权，但是却侵害了占有人的占有”，此时被侵害占有的占有人方可行使相应的占有保护请求权
损害补偿
因行使占有追寻权造成的损害，应予以补偿，该补偿与过错无关
损害补偿请求权人
看谁的收益权受到损害，而非谁的占有受到损害
需要区分追寻义务人与损害补偿请求权人
单纯的占有不具有任何归属内容，因此损害赔偿请求权人应为收益权人
但若追寻人善意信赖无本权的土地占有人为权利人，且向其给付损害补偿时，追寻人据此免责，权利人可向土地占有人要求不当得利返还
本权抗辩与除斥期间
性质上仍属于占有保护请求权
因此不可适用本权抗辩
适用1年除斥期间
举证分配
占有返还请求权
请求权人
自己原为不动产或者动产的占有人
存在占有侵夺行为
相当因果关系
相对人为瑕疵占有人
相对人
请求权不成立的防御
法律许可
占有人同意
因果关系不成立
请求权已消灭的抗辩
1年除斥期间的经过
占有妨害请求权
占有妨害排除请求权
请求权人
自己为占有人
存在占有妨害
相当因果关系
相对人为妨害人
占有妨害防止请求权
请求权人
自己为占有人
存在妨害危险
相对人为妨害危险人
占有自力防御权
因性质上属于“正当防卫
因此常常作为被告出现，在相对人主张防卫行为构成侵权行为，且举证证明其他侵权要件成立时，才应有防卫人证明自己的行为符合正当防卫的要件，从而排除不法性，
占有追寻权
追寻权人
占有成立
占有物失落于他人私人领域
他人尚未取得占有
相对人
除斥期间经过进行抗辩
如果相对人主张因此产生的损害补偿
损害的存在
损害与占有追寻的因果关系
第七章 主要规范及其辅助规范群的评释
以《民法典》598条为例
条文内容
出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务
规范定位
规范要旨
规定了出卖人两项主给付义务
交付标的物/提取标的物的单证
让买受人取得标的物之经济归属
多种合同均有交付义务，因此交付义务并不足以界定买卖合同类型
移转所有权
使买受人取得标的物之法律归属
与买受人价金支付义务相结合，以界定买卖合同
本条以有体物买卖为规范对象，但权利（包括占有权能者）买卖、其他标的（如无体物）买卖、互易合同得参照本条规定
注意
出卖人另有一项主给付义务本条未予规定，即瑕疵义务
品质瑕疵规则（610条、615-618条）
权利瑕疵规则（612条-614条）
规范属性
对于出卖人，本条是主给付义务条款
对于买受人，本条是请求权基础规范
原合同请求权
交付请求权
所有权移转请求权
本条与瑕疵义务
从瑕疵担保到瑕疵义务
溯源
品质瑕疵担保：肇始是独立于买卖的担保约定
典型法效：瑕疵解除与减价制度，但出卖人无义务改变瑕疵状态
权利瑕疵担保：源自于追夺担保责任
所有权移转亦是从追夺担保约定中发展出来
解释当下
我国《民法典》未将瑕疵义务纳入本条，但无论是品质瑕疵还是权利瑕疵，救济途径均与给付义务违反并无不同。因此，瑕疵担保名为“担保”，实为出卖人原给付义务
交付义务与瑕疵义务
就交付义务而言，瑕疵规则作为担保与作为给付义务的不同在于
若为担保，即使有瑕疵，也不影响交付义务之履行，买受人不得拒绝受领，只能诉诸瑕疵救济
若为给付义务，则买受人可能有拒收权，得阻却出卖人交付义务的履行
具体情形
交付义务与品质瑕疵
无重大品质瑕疵为履行交付义务的前提
特定物有重大瑕疵
买受人得拒绝受领
种类物有重大瑕疵
瑕疵不产生特定化效力
种类之债继续存在
给付风险不移转
买受人得拒绝受领，并请求交付适格物
买受人不知瑕疵而受领的不产生特定化效力
买受人明知瑕疵仍然受领，可解释为双方合意变更特定化要求
若买受人明知或应知重大瑕疵仍然受领，则构成清偿，但不影响请求另行给付无瑕疵物（更换）之外的瑕疵救济（修理、减价等）
交付义务与权利瑕疵
无权利瑕疵是履行交付义务的前提
有权利瑕疵也阻却种类买卖的特定化
虽然《民法典》仅规定了买受人的不安抗辩权，但可认为买受人有权拒收
所有权移转义务与瑕疵义务
所有权移转义务与权利瑕疵
因第三人所有权而使买受人无法取得所有权的（312条），即不再是权利瑕疵，而是所有权移转义务的违反（可得：权利瑕疵中的“权利”，系所有权以外的权利）
所有权移转义务与品质瑕疵
存在影响合同目的之重大品质瑕疵时，买受人有拒收权
给付时拒收：即拒绝物权要约，所有权无从移转
买受人接收后在检验期内提出拒收的
未移转所有权说
附解除条件移转说
已移转说
标的物交付义务
注意
交付义务是出卖人的主给付义务，旨在使买受人取得标的物之占有与经济用益
此交付义务不仅独立于所有权转移义务，也有别于“移转价金风险的交付”与“公示物权变动的交付”【不同交付不同分析】
交付的要件
学说之争
原则：结果义务说
完成交付，以移转占有为要
即使出卖人尽到交付标的物所需要的一切努力，也会因买受人未收取而无法完成交付，虽然买受人为此需要承担迟延受领的不利后果，但出卖人原则上需要再为给付
此交付不同于为了使买受人检验的前提交货，虽然二者常同步，但为检验的交货仅是出卖人的单方行为，并非交付义务的履行，不以买受人受领为前提
例外：行为义务说
送付买卖，不以买受人取得占有为要，出卖人将标的物交付第一承运人以运交买受人即可
对出卖人而言，与承运人订立的运输合同须以运交买受人为内容
货交承运人但未指定收货人并非交付义务的履行/交付后又通知承运人改变收货人也非交付义务的履行
路货买卖是特殊的送付买卖，交付提取标的物之单证，交付义务即履行；无此单证的，出卖人作为向买受人交货的指示到达承运人时，交付义务即完成
交付义务与买受人收取义务
收取的前提是出卖人依约提出给付，使标的物处于可随时受领的状态
标的物有重大瑕疵的，买受人无收取义务，但这并不意味着收取即认可标的物无瑕疵或认可收取标的物具有清偿效力，买受人收取后仍有权请求违约就是
交付必须带有交付的意思（以检验为目的不是交付），收取须具备收取的意思（以暂时检验或保管为目的并非收取）
交付义务履行中的意思要素
具备占有的移转合意
具备履行买卖合同的意思
交付义务履行与用益移转
交付义务的履行
原则：占有移转+用益移转
买卖双方内部，孳息收益权随交付移转体现了“用益移转作为交付义务履行前提”
例外
送付买卖因采取行为义务说，货交第一承运人时完成交付，但不足以移转用益（除非双方进行特殊约定）
交付义务与移转风险之交付
《民法典》中交付义务的履行与移转价金风险的交付适用同一标准，送付买卖亦以货交第一承运人为断（法考如此）
交付的形式
本义交付
现实交付
典型：出卖人移转直接占有于买受人
借助第三人完成本义交付
出卖人不必是占有人，只要在出卖人的促成下，买受人或其指定的第三人至少取得间接占有即可
交付替代
观念交付
简易交付
出卖人将自主间接占有让与给买受人
占有改定
买卖合意+继续占有的合意
指示交付（返还请求权让与）
出卖人为间接占有人
此时返还请求权的让与属于债权的让与，并非物权的让与，即使买受人因未完成登记而未取得所有权，仍可基于此债权请求权在租期届满时要求承租人返还
如果没有达成返还请求权让与的合意，根据买卖不破租赁规则，买受人此时承受出租人地位，亦取得法定的返还请求权，但由于此时的权源系来自于法定，而非合意，因此不构成指示交付，出卖人的交付义务仍然继续存在。
出卖人的标的物被第三人占有而出卖人并非间接占有人的：如物被侵夺或盗窃
此时出卖人虽非间接占有人，但对占有人仍可能享有其他返还请求权（侵权、不当得利等），可让与此类请求权代替交付，而不必诉诸物权请求权的移转
单证交付
观点一
实质是本义交付，第三人为占有辅助人
观点二
单证本质是债权债务关系，单证交付是返还请求权让与，签发提单或仓单的承运人或仓储人是占有媒介人
观点三
单证交付虽然移转的是返还请求权（买受人取得间接占有），但不应因此认定为交付替代，而是应与货物交付具有同一效力（本义交付），以排除承运人或仓储人基于原因关系提起抗辩的可能，以便发挥单证的流通功能
本书赞同此观点
交付义务的任意性
可依当事人特殊约定而为行为义务或结果义务
亦可被合意排除
交付的时间、地点与费用
时间
无约定或约定不明，按合同解释或交易习惯确定
仍不能确定的，双方均可随时履行或损失提出要求履行，但应给予必要的准备时间
期前交付
买受人可拒绝受领
但不损害买受人利益的除外，增加的费用出卖人承担
买受人受领的，在履行期届满前，以不为买受人造成不便或额外支出为前提，出卖人有权补救任何不符
迟延交付
除非买受人解除合同，否则物权拒绝受领，但不影响迟延救济
地点
赴偿买卖（送货上门）
买受人住所地
往取买卖（不需要运输）（上门取货）
出卖人住所地
送付买卖（需要运输）
货交第一承运人
费用
交付费用的承担为买卖双方内部的费用承担
交付费用为出卖人承担
赴偿买卖的运输费用为交付费用
收取费用为买受人承担
往取买卖的运输费用为收取标的物的费用
送付买卖：出卖人组织运输，但在内部关系上仅负担发货义务，无特约时运输费用由买受人承担
少交、多交与交付他物
少交
根据《民法典》，少交为数量瑕疵，适用瑕疵救济。但同时也可适用部分履行规则
出卖人需要具备清偿意思，否则为债务不履行
多交
适用瑕疵规则
买受人有权选择是否受领
出卖人非以清偿意思多交并非属于履行，买受人应予返还不当得利
交付他物
特定物
属于债务不履行，视同未交付，买受人无权受领，一旦受领构成不当得利
种类物
出卖人有清偿的意思
适用瑕疵规则，买受人有权受领，并请求承担违约责任
出卖人无清偿意思
此时买受人无权受领，一旦受领属于不当得利
所有权转移义务
买卖合同与物权处分
所有权变动并非买卖合同固有效力所致
无权处分不影响买卖合同的效力
买受人善意取得时，若原所有权人向买受人主张权利，买受人是否得抛弃善意取得之保护，将标的物返还原所有权人，并请求出卖人承担违约责任？
德国
否定说：认为出卖人没有义务向买受人提示自己无处分权
反对说：为避免买受人遭受被卷入纷争的不利，应允许其抛弃善意取得之保护
本书
采取否定说的观点，因为反对说无异于认为，只要第三人提出权利主张即构成权利瑕疵，无论其主张是否成立
所有权移转义务的履行
性质：所有权移转系独立于买卖合同的物权行为的结果
移转履行
双方达成物权让与合意
公示
登记
交付
给付行为须具备出卖人的清偿意思
买受人受领意思亦不可或缺
因此无行为能力人，无法作出有效清偿的意思（亦无法作出有效的受领意思），故不产生清偿效力
交付义务与所有权移转义务
买卖合同中的交付义务独立于所有权移转义务
如不动产：房屋已过户，所有权已移转，但没有交付，仍需履行交付义务
如动产：音响已交付，但保留所有权，所有权未移转
动产买卖需有两种“交付”
买卖合同的交付意思（作为买卖合同主给付义务之一的交付义务）
需具备清偿的意思
物权变动的交付意思（动产所有权移转的公示方式）
与清偿意思无关
交付与所有权移转的时间差
已交付未移转所有权
买受人为有权占有人，享有收益权，此时将房屋出租，构成有权占有连续，承租人可对抗出卖人（如果将房屋出卖，此时由于买受人尚未取得处分权，因此未形成有权占有连续，出卖人得对买受人主张物权请求权）
房屋买受人权利总结
房屋买受人的期待权受到特别保护
对遗留问题的过渡
《查封扣押规定》15条2分句
出卖人被执行时
买受人已支付全部价款
尚未登记且买受人无过错
买受人取得占有
子主题
出卖人因金钱债务被执行
买受人已支付全部价款（或支付部分价款且将剩余价款交付执行）
查封前买卖合同生效且买受人取得占有
尚未登记且非因买受人自身原因
《破产案件规定》71条6项
出卖人破产
出卖人已向买受人交付
未登记
商品房消费者（期待权的扩张）
《执行异议复议规定》29条/《九民纪要》125条第1款
开发商被执行时
商品房消费者的买卖合同生效于查封之前
已支付超过50%价款
无其他住房且购房用于居住目的
《九民纪要》126条
支付全款的商品房消费者权利甚至优先于建设工程价款优先权
且该优先权的享有不以受领交付为前提
已移转所有权未交付
关于出卖人此时是否为有权占有
交付义务若未届期，出卖人此时属于有权占有，享有对物用益
交付义务若限于迟延，即使出卖人收取用益，也应在交付时一同让与买受人，相对于买受人而言此时不成立有权占有
关于房屋买受人能否对抗仍占有的原权利人p185
现有判例
对房屋占有人优待
本书认为
买受人不应负担调查房屋占有状况的义务
多重买卖的履行
普通动产多重买卖
交付
属于所有权移转中物权变动的公示作用的交付
付款
合同
特殊动产多重买卖
交付
登记
合同
不动产多重买卖
登记
交付
付款、网签、合同
举证分配
标的物交付义务的举证
出卖人
主张交付义务已经履行的，证明交付义务的履行要件已满足
主张达成观念交付代替交付主义的履行的，观念交付的合意由出卖人举证
主张双方合意改变或排除交付义务，需要进行举证
买受人
主张拒绝受领的，需要证明满足拒收要件
所有权移转义务的举证
出卖人
主张所有权移转义务已履行的，需证明所有权移转的要件
已交付未移转所有权的，房屋买受人主张执行或破产程序中的特别保护时，需举证证明要件的具备
买受人
主张双方不存在履行合意，或因欠缺行为能力等无法产生清偿效力的，需要举证
多重买卖履行顺序的举证
主张优先的买受人举证
出卖人或者其他买受人可依相反事实反证推翻
第八章 防御规范的评注释义
以《民法典》第604条为例
条文内容
标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外
规范定位
规范意旨
标的物毁损灭失（动产/不动产）
物法层面
物权灭失风险
所有权人自担（归属者承担）
债法层面
给付风险
债务人不必再为给付
对待给付风险（价金风险）
简而言之：看交付
交付之前，由出卖人承担，买受人不必支付价金
交付之后，买受人承担，买受人仍需支付价金
详言之
交付的同时直接让与所有权
此时，出卖人已经完全履行，不生合同风险负担的问题，标的物后续毁损灭失与出卖人无关，价金请求权不可能丧失，只可能是物权风险
已让与所有权但未交付
风险与所有权让与无关，未交付者，价金风险不移转
已交付但未让与所有权
价金风险转归于买受人（风险中的交付应与合同意思的交付相关联，与所有权让与的公示交付无关）
规范属性
反抗辩规范
交付后虽然出卖人不必再为给付，但买受人仍需全额支付价金，即使出卖人未让与所有权，买受人也丧失拒绝支付的抗辩（请求—抗辩—反抗辩）
任意一般规范
任意性
当事人可以特约排除适用
一般性
若无特别规范即适用本条
特别规范
代送买卖（607、606）
给付障碍（610）
买受人迟延（605、608）
标的物毁损、灭失的风险
合同风险必须以合同有效且未履行完毕为前提
缔约前（合同成立前）
风险归所有权人承担（实为物权风险）（并不存在合同风险）
合同生效后履行完毕前
存在合同风险
给付风险：风险发生，出卖人不必再为给付
价金风险：看交付
清偿后（合同履行完毕后）
风险归所有权人承担（实为物权风险）（并不存在合同风险）
本条风险为价金风险，不是物权风险及给付风险
物权风险
物权灭失风险
所有权人自担（归属者承担）
给付风险
金钱之债无给付风险
非金钱之债
特定之债
自合同生效时，给付风险即由债权人（买受人）承担，在合同生效后履行完毕前发生风险时，债务人原给付义务消灭（债权人承担给付风险）
种类之债
特定化前
不产生给付不能，给付风险未移转
特定化后
自特定化时，给付风险移转于债权人（买受人）承担
价金风险
产生前提
价金风险的产生以给付风险移转且现实发生为前提
给付风险移转之前（如未特定化），出卖人给付义务并不消灭，买受人债权仍可完满实现，自然需要负担对待给付义务
标的物意外灭失导致出卖人不必再为给付，买受人是否仍需支付价金
如果未发生现实的风险，此时也不产生价金风险问题
本条风险仅限买卖合同
交付风险并非买卖独有，而本条的价金风险却为买卖合同所独有
双务合同之风险规则
原则
给付风险：债权人（买受人）承担（无从获得对方的给付）
价金风险：债务人（出卖人）承担（终局停留在债务人处，无法获得价金）
例外：买卖合同价金风险
交付前
债务人（出卖人）承担价金风险
交付后
债权人（买受人）承担价金风险
风险事件的范围
不可归责事件引发的标的物意外毁损灭失才属于风险
不可抗力、通常事变、当事人不能预见到的第三人原因
注意：基于合同的相对性，如果系因第三人原因导致的违约，此时承担责任的主体仍为合同相对人，即合同的债务人。此为《民法典》593条之规定，担该条为参引性规范，合同债务人是否承担违约责任，还要看自身是否符合违约责任的要件，是否具有可归责性，如果债务人此时无过错或者不符合其他要件，亦不承担违约责任，只能作为风险处理
毁损灭失与风险
灭失
包括全部灭失与部分灭失（如数量减少）
物理上未灭失但当事人丧失占有（如丢失、扣押）
当事人因法律障碍丧失权利者（如被征收）
毁损
任何与合同约定品质不符的情形（如变质、自人属性受损、重量改变）
因法律障碍丧失使用可能（如不符合买受人所在国之法律）
因政府禁令而无法使用
交付作为风险移转的时点
如何认定交付的“时点”
有约定交付地点的按交付地点
无约定交付地点的
赴偿买卖（赴偿之债）
送货上门（如果需要运输，承运人是出卖人的履行辅助人，并非独立承运人）
往取买卖（往取之债）
上门自提（如果需要运输，承运人是买受人的履行辅助人，并非独立承运人）
代送买卖（送付之债）
原则
货交第一“独立”承运人
此时的承运人并非出卖人的履行辅助人，如果是出卖人的履行辅助人，则并未完成交付
注意：如果出卖人无义务但仍实施了“自行运输”，此时仍应当适用代送买卖之交付规则，因为出卖人自行运输时的地位不应低于委托第三人运输时的地位（当然，买受人对独立承运人的主张亦可对出卖人主张）
例外：消费者买卖
《电子商务法》20条：赴偿之债
除非消费者另行选择快递物流服务提供者
《消费者权益保护法》25条：7日无理由退货期
消费者享有任意撤回权，买受人行使该权利但退货途中标的物毁损灭失的，风险由经营者承担
交付移转风险的正当性
风险利益一致：随着占有的移转，合同追求的经济效果在本质上得以实现，买受人得对标的物为使用收益，且可对抗出卖人，出卖人的所有权只剩空壳。因此与之相应，买受人也应承受标的物的意外损失
移转风险之“交付”方式
现实交付
可移转价金风险
观念交付
常规
当以观念交付代替现实交付之时，常同时伴随所有权的让与，因此出卖人两项主给付义务均履行完毕，买受人必须支付价款，不产生合同层面的风险问题
具体
简易交付
当发生简易交付时，如果对所有权移转另行予以约定，此时的交付与所有权移转即发生分离，当完成交付时，价金风险即移转
占有改定
此种交付方式等同于现实交付后立即“租回”，嗣后移转直接占有的原因系基于其他占有媒介关系
指示交付（返还请求权让与）
此种交付方式在合意达成时交付义务即履行完毕，嗣后移转直接占有的原因系基于其他法律关系
“提取标的物单证”之交付（598题O），为指示交付，常见于“仓单”“提单”，出卖人通过保留单证以保留所有权，不影响价金风险的移转
风险移转效力的体系辐射
合同效力与风险移转
无效
标的物交付后买卖合同被确认无效或被撤销，应适用不当得利规则
买受人有义务返还标的物
如果返还前标的物毁损灭失，由买受人承担返还不能的风险，即：已经支付价金的，不得要求返还，未支付价金的，仍需给付
出卖人有义务返还已收取的价金
附条件合同
附延缓条件
标的物先交付
嗣后条件成就
此种情形属于交付义务的提前履行，风险在交付时随占有与用益权同时转移，条件一旦达成，买受人即负担价金义务
嗣后条件未成交
买受人不必支付价金
返还义务也因客观不能而被排除，但买受人不能主张得利不存在的抗辩。买受人仍应负担返还不能的风险（负担价值补偿义务）
效力待定之买卖
被追认
追认前的交付即产生风险移转的效力（追认的溯及力）
未被追认
合同无效，不产生合同风险的问题
附解除条件
条件不能成就
价金风险自交付时移转
条件成就
合同关系在条件成就时消灭，已经支付价金的出卖人应当返还，未支付价金的无需再进行支付
基于风险利益一致原理，买受人应当承担返还不能的风险（负担价值补偿义务）
试用买卖
条件成就与否完全取决于买受人，即便已经发生风险，买受人仍有权拒绝
交付仅为暂时的占有移转，并非完成合同意思之交付
出卖人承担返还不能的风险
给付障碍与风险移转
给付不能
可归责
导致标的物灭失的给付不能
违约问题
与标的物毁损灭失无关的给付不能
不影响价金风险的移转
不可归责
如不可抗力
一方面适用风险负担规则
一方面又产生法定解除权
代偿请求权（物上代位物）
给付风险尚未移转时
因原给付无从陷于不能，不产生代偿问题
给付风险移转后价金风险移转前，买受人可主张代偿请求权，但代偿利益低于对待给付的，对待给付应按比例减少
价金风险移转后，买受人可主张代偿请求权，但无论代偿利益大小，买受人均需全额支付价款
瑕疵给付
物是否具有瑕疵，以合同意思之交付为断
交付前产生的瑕疵
交付前产生风险
价金风险尚未转移给买受人
交付后产生风险
影响合同之重大瑕疵
简言之
风险仍随交付移转，但买受人可拒绝接受标的物或解除合同，买受人行使拒收权或解除权的，风险即回转且具有溯及力，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担
详言之
买受人行使解除权后
价金义务即消灭，无所谓价金风险
返还不能的风险也由出卖人承担（买受人无需价值补偿，买受人请求返还价金与损害赔偿的请求权也不受影响）
买受人行使拒收权
价金风险
特定物
价金风险自始回转至出卖人，不因交付给移转，嗣后标的物意外毁损灭失的，出卖人无权请求买受人支付价款
种类物
给付风险不移转于买受人，也就不产生价金风险问题
返还不能的风险由出卖人承担，买受人不必为价值补偿
不影响合同目的的轻微瑕疵
买受人不可拒收、解除
不影响价金风险的移转
买受人仍可要求出卖人承担违约责任
交付后产生的毁损
原则
交付后可归责于出卖人的物之毁损，出卖人违反的是附随义务
侵权责任
违约责任
本书认为：若此时的“可归责毁损”足以影响合同目的
可类推适用610条拒收或者解除，从而使风险复位跳回
给付迟延
出卖人迟延
迟延期间标的物毁损灭失的
《民法典》590条2款，出卖人成立违约，不适用风险负担规则
虽迟延但仍交付的，嗣后标的物意外毁损灭失，不影响价金风险的移转
出卖人按时交付，但迟延履行其他义务，迟延期间标的物毁损灭失的，不影响价金风险的移转
若迟延导致合同目的无法实现的，买受人可解除合同
买受人一旦解除合同，价金义务即消灭，返还不能的风险由出卖人承担
买受人迟延
受领迟延
价金风险自此时移转（出卖人提存的，自提存时价金风险转移）
给付价金迟延
若出卖人行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权的
亦属于因“买受人的原因”致使标的物未按照约定的期限交付的情形，自买受人迟延时价金风险移转
出卖人若符合解除权行使条件，解除前标的物已经交付的，返还不能的风险由买受人承担
情事变更
风险规则排除情事变更
情事变更系合同与任意性规范均未安排时，借助法官自由裁量进行的风险分配，目的在于填补规范漏洞，而风险规则时确定的权利义务规则，因此不能将不确定需要裁量的“情事变更”用于风险规则
有偿合同的参照适用
《民法典》604条是为买卖所独有，系为买卖量身打造，是对待给付风险移转的例外规范，参照适用须谨慎为之
仅对与买卖有实质相似性的合同具有参照价值
互易合同
具有占有权能的权利买卖：停车位使用权
承揽合同（如定作某个动产）
举证责任
一般规则
出卖人恒定证明
风险移转时，标的物存在且符合约定
买受人可证明合理检验期内检验时即存在不符
标的物灭失
买受人请求出卖人交付标的物
买受人证明合同有效成立
出卖人证明标的物已经交付或给付风险已转移
出卖人请求买受人支付价金
出卖人证明合同有效成立，且标的物已交付
标的物意外毁损
买受人请求出卖人补正履行或减少价款
买受人证明合同有效成立，检验之时标的物品质与约定不符（如果买受人证明标的物毁损可归责于出卖人，则排除风险规则的适用）
出卖人证明交付时标的物品质符合约定
出卖人请求支付价款
出卖人证明合同有效成立，标的物已交付
买受人证明检验之时标的物已毁损（此时可推定交付时毁损已存在）
特别规则
604条为买卖价金风险负担的一般规则
若主张“特别”者，需要承担举证责任
赴偿买卖
往取买卖
代送买卖
影响合同目的之障碍
买受人迟延
主张有特约者
参照本条的其他合同
买卖合同效力特殊规则
买卖合同被确认无效或被撤销
标的物已交付的，返还不能的风险由买受人承担
出卖人请求返还标的物或补偿价值的
证明合同无效，标的物已交付
买受人拒绝补偿价值的
证明标的物毁损灭失可归责于出卖人
附延缓条件
交付后条件成就的，价金风险归买受人
出卖人请求支付价金
证明标的物已提前交付，条件已成就
交付后条件确定不能成就的，返还不能风险归买受人
出卖人请求返还标的物或补偿价值
证明条件确定不能成就，标的物已交付
待追认合同
同附延缓
附解除条件
标的物交付后条件成就的，买受人有义务返还标的物，期间标的物意外毁损灭失，返还不能风险由买受人承担
出卖人请求返还标的物或补偿价值，须证明标的物已交付，解除条件成就
条件确定不成就，则适用一般规则
试用买卖
买受人表示认可或拒绝前，标的物意外毁损灭失，买受人仍有权拒绝购买，返还不能的风险由买受人承担
出卖人请求买受人返还，须证明已交付且买受人拒绝购买
买受人拒绝返还，只需证明标的物毁损或灭失（此时推定不可归责于买受人）
出卖人进而请求价值补偿的，则须证明标的物毁损或灭失可归责于买受人
给付障碍特殊规则
标的物意外毁损灭失导致的给付障碍为风险
交付后价金风险移转，且排除买受人的解除权
出卖人请求买受人支付价金的，证明合同有效成立，标的物已交付即可
标的物意外毁损灭失之外的其他给付障碍
如权利瑕疵、给付迟延等
此时风险规则与违约责任并行
价金风险移转不影响违约责任救济
出卖人依风险规则请求买受人支付价款的，适用一般规则
买受人依违约责任请求救济的适用违约要件
其他给付障碍影响合同目的实现
买受人行使解除权的
价金风险因解除而消灭，返还不能风险由出卖人承担
买受人行使拒收权的
返还不能风险由出卖人承担
价金风险
特定物
回溯至出卖人承担
种类物
给付风险为移转，未形成价金风险转移的前提
下篇：请求权基础实例
第九章 滥用代理权案
滥用代理权情形之合同效力p237
先进行请求权基础预选—本案属于合同请求权基础
合同请求权之检视规则
请求权积极要件成立
有效的合同
请求权人举证
权利未发生的抗辩（如无效、附延缓条件之条件未达成、待追认之未被追认）
权利已消灭的抗辩
权利阻止（可行使）的抗辩
本案积累知识的
代理权滥用
代理人与被代理人之间的关系
对外：代理权限的范围取决于外部的代理权授予关系，一旦超出外部“可为”之范围，则代理人构成无权代理
此时的无权代理如果不构成表见代理，则根据《民法典》171条，合同属于效力待定的状态，若未被追认，则出现了权利未发生的抗辩
对内：代理人与被代理人之间在内部所确定的义务，即“应为”，如双方内部明示的约定或基于诚信、忠实、勤勉等义务
此时的“代理权滥用”会引发何种法律效果呢？如下
法律效果
《民法典164条1款：代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任
但本条并没有对此时滥用情形下的“合同效力”进行规定，因而如下进行分析
合同之效力
如果相对人对于代理权滥用这一行为并不知情：此时应当保护相对人的信赖利益，合同效力不会因代理人滥用代理权而受到效力上的影响
如果相对人对于代理权滥用这一行为知情：此时相对人并无信赖利益，丧失了需要保护的必要性，此时合同效力如果满足如下条件，可适用“无权代理”之规定《民法典》171条
相对人
对代理权滥用“明知”或在客观上理性人“显而易见“
代理人与被代理人之间恶意串通
如果代理人与相对人恶意串通，是否会直接导致合同无效呢？——不会（理由：恶意串通的人是代理人与相对人，代理人不属于合同相对人，受损害者为被代理人，被代理人属于合同一方当事人，并非第三人）
代理人：客观上不当使用代理权（主观上是否知道自己在滥用不重要）
被代理人：无所谓
被代理人即使未适当监管，也只是形成了缔约过失责任
第十章 多级转租房屋案
请求权基础预选
对各种具体请求权的排序规则（从上到下检视））
基于合同的请求权
顺位在先
优势
权源：管理义务、占有本权、法律上的得利原因、不法性阻却事由
排除：无因管理、所有物返还、不当得利、侵权请求权的成立
类似合同的请求权
缔约过失请求权（违反先合同义务所产生的请求权）
违反后合同义务所产生的请求权
因无权代理所产生的请求权
基于情谊行为之保护义务的请求权
若于合同，但强于侵权
无因管理的请求权
可因被管理人的嗣后同意而转化为委托合同
优势
权源：仍具有占有权源、法律上的得利原因、不法性阻却事由
排除：所有物返还请求权、不当得利请求权、侵权请求权
基于物法的请求权
占有保护请求权
和物权保护请求权对比之优势
成立要件更少
不涉及权利归属的证明
可排除本权抗辩
物权保护请求权
不当得利请求权、侵权请求权
两者排序：有争议
注意
给付不当得利—先于—非给付不当得利
特殊侵权—先于—一般侵权
侵权责任的成立
侵权责任的范围
对进入预选的请求权基础进行检视
第十一章 玻璃娃娃案
侵权之被监护人与监护人责任
《民法典》1188条
第一款
第一句：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。
第二句：监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任
第二款
第一分句：有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用
第二分句：不足部分，由监护人赔偿
1188条通行解释
未成年人致害他人时，存在责任主体与行为主体相分离的现象，即当被监护人的加害行为构成侵权时，责任承担主体是监护人
首先，被监护人不必为自己的侵权行为承担责任，监护人系其责任承担人，这意味着监护人无责任能力
其次，当被监护人拥有财产时，“财产能力”补足责任能力，责任改由被监护人自己承担，监护人仅在财产不足时代承“补充责任“””
再次，尽到监护职责不构成监护人的免责事由，而只是减责事由
如何判断被监护人行为是否满足侵权的构成要件
有两种理解
被监护人侵权行为之构成与完全行为能力人适用相同的标准，如果完全行为能力人为相同行为无须承担责任，被监护人的行为就不构成侵权（此种判断方式，被监护人的过错判断与完全行为能力人别无二致）
被监护人责任不以行为人的年龄、认知能力和责任能力加以区分（判断被监护人行为是否构成侵权时，奉行相当于无过错责任的原则））
1188条本书之更为合理的解释
第一款第一句
本句为监护人责任规范，无法必然得出被监护人不具有责任能力之结论
就责任能力而言
完全行为能力人有责任能力
无行为能力人无责任能力
限制行为能力人
不具有识别能力时无责任能力
具有识别能力时有责任能力
因此对本句应当解读为，对于有责任能力的限制行为能力人，应当按1165条承担过错责任
责任成立
请求权人
行为
因果关系
不法性
责任能力
行为人具有过错
故意/重大过失/一般过失
第一款第二句
监护人责任构成过错推定责任
监护人责任减轻的程度应与监护人尽到监护责任的范围相当，应允许将其责任减轻致零
责任成立要件
被监护人不法侵害他人
监护人无法证明已经尽到监护职责
第二款第一分句
被监护人所承担之公平责任
被监护人有财产
监护人尽到监护职责
被监护人公平责任相对于监护人的过错推定责任具有次位性，仅在监护人尽到监护职责，被害人不得就全部损害向监护人请求赔偿时，才有可能请求被监护人承担公平责任
被监护人之过错责任不成立
公平责任相较于过错责任在顺位上具有次位性（若有识别能力的被监护人基于过错承担责任，则无公平责任适用的余地）
符合公平原则的要求
受害人无从选择相对方，但被监护人却享有责任能力与过错方面的法律优待
第二款第二分局
监护人所承担之公平责任
以被监护人承担公平责任为前提，就其不足的部分，根据实际情况，分担损失
被监护人致害，监护人与被监护人的责任形式组合
被监护人具有责任能力与过错，监护人尽到监护职责
被监护人单独负责，责任依据是《民法典》1165条第1款
被监护人具有责任能力与过错，监护人未尽监护职责
被监护人与监护人承担连带责任，责任依据分别是《民法典》第1165条第1款与第1188条第1款
被监护人不具有责任能力或无过错，监护人未尽到监护职责
监护人单独负责，责任依据是《民法典》1188条第1款
被监护人不具有责任能力或过错，监护人尽到监护职责
首先，可能（而非必定）由被监护人承担公平责任（《民法典》第1188条第2款第1分句））
不足部分，可能（而非必定）由监护人承担公平责任（《民法典》第1188条第2款第2分句）
第十二章 错误出生案
案例知识点积累
《民法典》1191条单位承担无过错的替代责任之本书解读
根据法条字面意思
员工执行工作期间致害的责任由雇主承担
本书对本条之解读
单位承担责任，不能成为排除雇员作为直接侵害人承担责任的理由
员工与单位承担连带责任的制度安排更为合理
理由
不能保护员工
单位承担责任之后可向故意或者重大过失的员工追偿
不能保护受害人
允许单位向员工追偿，却不允许受害人选择向员工或者单位直接诉求赔偿，其结果是雇主给付不能的风险由受害人承担
附保护第三人作用合同
合同具有相对性，合同外第三人损害只能诉诸侵权之债，但若第三人对于债务人给予特别的信赖，为了避免侵权责任在救济方面的缺陷，如仅得针对绝对权侵害等
我国《民法典》并无对“附保护第三人作用合同”的实证法，但可根据《民法典》509条第2款的诚信原则推导得出
第三人的认定标准
第三人必须如同债权人般会承受债之关系的风险，与债权人关系极其密切，且此种密切性极易识别
债权人对于保护第三人具有合法的利益，或合同的给付是第三人作用具有重大财产权后果之决定的基础，且该第三人因信赖其给付而作出决定
第三人的可识别性，因为债务人必须可以得知他需承担义务的范围，但他不须知晓具体的保护范围内的人身
第三人的保护必要，如果第三人对债务人享有类似内容的合同请求权，则无保护必要，但侵权请求权的存在并不排除其保护必要，因为第三人的地位不应因附保护第三人作用之债而恶化
检视程式
合同成立
积极成立要件
合同具有保护第三人利益作用
违反保护第三人义务
可归责性
权利阻却抗辩
权利消灭的抗辩
权利阻止的抗辩
常用请求权基础检视程式
合同请求权
成立要件
责任成立
合同生效
给付障碍
可归责性
如不可抗力 属于权利阻却的抗辩
责任范围
损害结果
因果关系
权利消灭的抗辩
如债的清偿、提存、抵消、免除、混同等规则以及给付不能为债权请求权已消灭的抗辩
权利阻止（可行使）的抗辩
占有返还请求权
成立要件
请求权成立积极要件
请求人为曾占有人
请求权人因占有侵夺而丧失占有
相对人为瑕疵占有人
注意继受人
注意瑕疵占有不等于无权占有，占有是否具有瑕疵，仅以是否实施了法律禁止的私力为断，与是否占有本权无关
权利阻却抗辩（权利未发生抗辩）
权利消灭的抗辩
权利阻止（可行使）的抗辩
不当得利返还请求权
给付不当得利
成立要件
相对人受有利益
因给付而得利
得利无法律原因
推定主义，除非相对人有证据推翻（权利阻却抗辩）
权利消灭的抗辩
权利阻止（可行驶）的抗辩）
非给付不当得利
权益侵害不当得利
成立要件
相对人取得财产利益
该财产利益应归属于请求权人
因权益侵害而得利
得利无法律原因
推定主义，除非相对人有证据推翻（权利阻却抗辩）
权利消灭的抗辩
权利阻止（可行使）的抗辩
费用补偿不当得利
侵权请求权
检视
责任成立阶段
具体问题具体分析
过错侵权
典型检视程式
客观层面
事实构成
侵权法所保护的绝对权（其他权益）受到侵害
具有对世性的权利及权益
存在加害行为
上述两者存在因果关系
不法性
满足上述事实构成，即推定加害行为具有不法性
若证明存在不法性阻却事由，则可将该不法性予以推翻，如自助行为
主观层面
可归责性
过错：主观层面的过错以责任能力为前提，无责任能力者谈不上过错
责任能力为推定，由主张责任能力欠缺者举证
行为人
不局限于完全行为能力人
无行为能力者不能成为责任主体
具有不法识别能力的限制行为能力人需要承担过错责任
本书观点
特殊检视程式
框架性权利
权利的内容与边界模糊，是否存在加害行为须在个案中借助法益衡量判断，不法性也无从推定，需要借助加害行为的认定予以积极认定，如框架性人格权（生育自决权））
检视程式
框架权利受到侵害：法益衡量与加害行为、责任成立因果关系、不法性、过错
判断合一
责任能力（抗辩）
不作为侵权
检视程式
对世性的权益受到侵害
具有作为义务（判断合一）
推定行为人不作为（加害行为）
推定责任成立因果关系（不作为与结果之间不存在因果链条，而是“若无此不作为则结果发生的可能性必定大为降低”的关系
违反作为义务即确认具有不法性（非推定主义，须积极确认）
违反作为义务而不作为即判断具有过错
尽到作为义务抗辩（同时排除加害行为、责任成立因果关系、不法性与过错）
无避免可能性抗辩（排除责任成立因果关系的条件性）
责任能力（抗辩）
过错推定
区分：注意与不作为的过错侵权区分
相同点：不作为过错侵权中的”过错“要件系通过”有作为义务而不作为“推定的
不同点
不作为侵权情形，行为人的作为义务需要请求权人积极证明
过错推定侵权情形，请求权人不必举证“作为义务”的存在，作为义务或者被法律条文具体化
检视程式
绝对权受到侵害
据此直接推定存在作为义务且作为义务被违反、具有因果关系，具有不法性，具有过错
尽到作为义务抗辩（同时排除加害行为、责任成立因果关系、不法性与过错）
无避免可能性抗辩（排除责具有因果关系的条件性）
责任能力（抗辩）
不问过错
常见表达为“无过错责任”，但侵权人未必真的没有过错，只是责任成立与否不以过错为前提
以危险责任为典型
检视程式
绝对权受到侵害
危险实现（代替了加害行为，不以不法性与过错为责任成立的前提
责任成立因果关系（生态破坏中的因果关系系抗辩，其他责任中的因果关系系要件）
仅需检视条件性
相当性被危险实现所取代
责任能力（抗辩）
营运责任无需检视责任能力
行为责任与占有责任需要检视责任能力，以责任主体有能力意识到危险为前提，如《民法典》1239占有或使用高度危险物
公平责任
性质：特定情形下的“牺牲补偿”
前提：以不成立过错侵权、过错推定侵权责任、不问过错侵权责任为适用前提
限制：公平责任的适用必须以法有明文规定为限（如《民法典》1190条第1款）
法考重点
数人侵权
共同加害型（1168条）
共同故意
共同过失
教唆、帮助
分别侵权
因果关系竞合型（1171条）
分别侵权：100%+100%
检视：每位加害人的行为与绝对权受侵害之间均具备因果关系为要件
因果关系聚合型（1172条）
分别侵权：50%+50%
检视：各加害人的行为作为整体与绝对权受侵害之间是否具有责任成立因果关系，不需要就每个侵权人的行为单独检视
共同危险行为（1170条）
检视：不以责任成立因果关系为前提（该因果关系系被法律所推定）
责任范围阶段
原则
损害
责任范围因果关系：损害与绝对权受到侵害之间的因果关系
均需积极证明
例外
惩罚性赔偿与精神损害赔偿还应满足各自的特别要件
权利消灭的抗辩
权利阻止的抗辩
0 条评论
下一页
